Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2009 г. N 08АП-3998/2009

город Омск

09 сентября 2009 г.

Дело N А70-3601/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3998/2009) общества с ограниченной ответственностью "Техникс-М" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.05.2009 по делу N А70-3601/2009 (судья Крюкова Л.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техникс-М" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N1 о признании незаконным и отмене постановления от 08.04.2009 72 N 019875,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Техникс-М" - Старков О.Г. по доверенности от 01.04.2009, действительной 1 год (паспорт);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 1 - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Арбитражный суд Тюменской области решением от 25.05.2009 по делу N А70-3601/2009 отказал в удовлетворении требований общества (далее - общество, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 1 от 08.04.2009 72 N 019875.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции исходил из того, что из материалов дела усматривается наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а действия должностного лица по закупке товара нельзя квалифицировать как контрольную закупку, поскольку проверяющим товар был приобретен для целей личного пользования без возврата продавцу.

Суд первой инстанции согласился с налоговым органом в том, что реализация товара с использованием контрольно-кассовой машины электронная контрольная лента (ЭКЛЗ) которой исчерпала установленный срок эксплуатации, свидетельствует о применении ККТ в не фискальном режиме. Означенное обстоятельство явилось основанием для вывода суда первой инстанции о реализации продавцом общества, на момент проведения закупки, в розницу товара без применения ККТ, за что предусмотрена административная ответственность в статье 14.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе общество выражает свое несогласие с решением суда первой инстанции, считает его, вынесенным с нарушением норм материального права, в связи с чем просит решение отменить и вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции заявитель отмечает, что налоговые органы не имеют полномочий на проведение оперативно-розыскных мероприятий, а именно контрольной закупки, а, следовательно, акт проверки соблюдения обществом законодательства в области применения ККТ и вынесенные на его основании протокол и постановление об административном правонарушении не могут являться доказательствами по делу об административном правонарушении, поскольку получены с нарушением закона.

Податель жалобы не соглашается с доводами суда первой инстанции о том, что факт не возврата товара продавцу свидетельствует о приобретении такового должностным лицом инспекции в личных целях. Общество отмечает, что при наличии поручения на проведение проверки у должностного лица названное обстоятельство не имеет значения.

Также общество считает, что проверяющими неправомерно было назначено административное расследование, поскольку таковое по правонарушению, предусмотренному статьей 14.5 КоАП РФ, административным законодательством не предусмотрено. При названных обстоятельствах податель жалобы заключает о несвоевременном составлении должностным лицом налогового органа протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением процедуры привлечения лица к административной ответственности и основанием для отмены оспариваемого постановления.

Кроме того, заявитель считает, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, а именно вина. Так, из материалов дела усматривается, что продавец общества, реализовывая товар должностному лицу инспекции, пробил чек, на котором не отразилась дата и время операции. Учитывая выводы суда первой инстанции о том, что если ЭКЛЗ исчерпала установленный срок эксплуатации, то ККТ переходит в не фискальный режим и блокирует все операции, податель жалобы заключает о том, что машина чек отбить не могла, а значит, произошел сбой в работе ККТ, который общество не могло предвидеть и ответственность за это нести не может.

Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу общества не представил, своего представителя в судебное заседание не направил.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя инспекции, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя инспекции, установил следующие обстоятельства.

01.04.2009 должностными лицами ответчика, на основании поручения от 27.03.2009 N 685, проведена проверка соблюдения заявителем Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" при обслуживании потребителей в павильоне N 44 "Радиоуправляемые модели" в Торговом центре "Континент", расположенном в г. Тюмени по ул. Червишевский тракт, 23.

Согласно поручению от 27.03.2009 N 685 проведение проверки соблюдения заявителем установленных Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ обязательных правил и требований к применению ККТ поручено Трофимову С.С.

Согласно акту от 01.04.2009 N 029072 должностным лицом налогового органа в 12 час. 29 мин. в вышеуказанном павильоне приобретен клей "Cosmoten С А12" по цене 150 руб. Контрольно-кассовая техника работником заявителя применена, выдан кассовый чек. Между тем, на выданном кассовом чеке отсутствовала информация о номере чека, дате и времени пробития чека, а также имелась информация об аннулировании документа. Означенные обстоятельства явились основанием для вывода проверяющих об использовании обществом ККТ в названной торговой точке в нефискальном режиме, что следует рассматривать как неприменение ККТ.

Приобретенный представителями ответчика товар по окончанию проверки не был возвращен заявителю.

По результатам проверки ответчиком в присутствии представителя заявителя, осуществившего продажу товара с применением контрольно-кассовой техники, работающей в нефискальном режиме, составлен акт от 01.04.2009 г. N 029072 (л.д.7, 28). Продавец заявителя подписал акт от 01.04.2009 N 029072 без внесения замечаний.

Далее, определением от 01.04.2009 Трофимова С.С. возбуждено дело об административном правонарушении по признакам наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ и назначено административное расследование (л.д.34).

На основании акта проверки от 01.04.2009. N 029072 ответчиком в присутствии законного представителя заявителя 02.04.2009 составлен протокол об административном правонарушении N 029951 о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ (л.д.8, 41).

По итогам рассмотрения протокола об административном правонарушении от 02.04.2009 N 029951 и материалов административного дела ответчиком в присутствии законного представителя заявителя вынесено постановление от 08.04.2009 72 N 019875 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 рублей.

Не согласившись с означенным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением от 25.05.2009 по делу N А70-3601/2009 в удовлетворении требований общества было отказано.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции ошибочным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу правомерно исходил из того, что проверка торговой точки общества осуществлена инспекцией на основании пункта 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506, статьи 7 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, согласно которым налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ путем проведения проверок, проверки документов, связанных с применением ККТ.

Учитывая то обстоятельство, что приобретенный проверяющими товар не был возвращен заявителю по окончанию проверки суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при проведении проверочных мероприятий в отношении заявителя представитель ответчика действовал не только в качестве представитель контролирующего органа, но и как потребитель, совершивший сделку купли-продажи и получивший чек ККТ, работающей в нефискальном режиме, а, следовательно, действия представителя ответчика по приобретению товара для личного потребления не противоречат действующему законодательству и не подпадают под проверочную закупку, предусмотренную статьей 6, 8 Федерального Закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Суд апелляционной инстанции не может согласится с означенным выводом суда в силу нижеследующего.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом не имеет значения то обстоятельство, был ли товар возвращен продавцу, поскольку проверка проводилась на основании поручения, что свидетельствует о том, что покупка производилась в период проверки и именно в целях проведения проверки.

Поскольку в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, апелляционный суд приходит к выводу, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

При таких обстоятельствах оспоренное постановление налогового органа подлежало признанию арбитражным судом незаконным.

Учитывая вышеизложенное обстоятельство, апелляционная коллегия находит решение суда первой инстанции вынесенным с нарушением норм арбитражного процессуального законодательства, выразившегося в неверном применении закона, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса является основанием для отмены судебного акта.

Довод подателя жалобы о том, что протокол был составлен несвоевременно по причине назначения административного расследования, судом отклоняется.

Согласно частям 1, 2 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Как усматривается из материалов дела, проверка была проведена должностными лицами налогового органа 01.04.2009, а протокол об административном правонарушении был составлен 02.04.2009, то есть в пределах максимально установленного срока для составления протокола.

При этом важно отметить, что в момент проведения проверки и составления акта законный представитель общества не присутствовал. Следовательно, немедленное составление протокола привело бы к нарушению права общества, предусмотренного статьей 25.4 КоАП РФ, на защиту законных интересов общества при производстве дела об административном правонарушении именно законным представителем юридического лица.

Учитывая, что протокол был составлен в присутствии директора общества (законного представителя), апелляционный суд приходит к выводу о правомерности действий налогового органа по составлению протокола об административном правонарушении на следующий после проверки день.

Вопрос о правомерности назначения административного расследования в сложившейся ситуации не имеет правового значения, так как налоговым органом процедура вынесения протокола была осуществлена своевременно.

Апелляционный суд находит ошибочным вывод суда о том, что общество при реализации товара на момент проверки использовало ККТ в нефискальном режиме, хотя должно было предусмотреть такую ситуацию и не реализовывать товар без применения ККТ.

Суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата; использование ККМ, не зарегистрированной в налоговых органах, а также не включенной в Государственный реестр; использование ККМ без фискальной памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование ККМ, у которой отсутствует пломба центра технического обслуживания (ЦТО) либо имеется повреждение пломбы, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.

Согласно п. 4, 8 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановлением Совета Министров - Правительством РФ от 30.07.1993 г. N 745, неисправной считается контрольно-кассовая машина, которая не печатает, печатает неразборчиво или не полностью печатает на чеке порядковый номер чека, дату и время покупки (оказания услуги).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что общество виновно реализовало товар без применения ККТ.

О наличии в действиях общества вины согласно решению суда первой инстанции свидетельствует следующее.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями Технических требований к фискальной памяти электронных контрольно-кассовых машин, утвержденных решением Государственной Межведомственной экспертной комиссии по контрольно- кассовым машинам (Протокол от 23.06.1995 г. N 5/21-95) указал, что включение фискального режима ККМ, в которой реализована возможность функционирования ЭКЛЗ, неразрывно связано с функционированием ЭКЛЗ.

Поскольку пунктом 4.5.12. Методических указаний по применению ЭКЛЗ, а также п. 6.2. Технических требования к ККМ в части ЭКЛЗ установлено, что при заполнении ЭКЛЗ, аварии ЭКЛЗ, а также превышении лимита времени функционирования ЭКЛЗ, ККМ должна блокировать выполнение всех функций (кроме теста целостности архива, прекращения документа, завершения документа, закрытия смены, закрытия архива, формирования запросов при возврате от ЭКЛЗ кода ошибки, свидетельствующей о заполнении ЭКЛЗ, аварии ЭКЛЗ, превышения лимита времени функционирования ЭКЛЗ), а на выданном продавцом общества кассовом чеке отсутствовала информация о номере чека, дате и времени пробития чека, а также имелась информация об аннулировании документа, суд первой инстанции пришел к выводу, что на момент осуществления покупки 01.04.2009 в 12 час. 29 мин., установленный на кассовом аппарате заявителя ЭКЛЗ был заполнен, а, следовательно, кассовый аппарат заявителя блокировал выполнение всех функций, т.е. работал в нефискальном режиме.

Апелляционная коллегия не может согласится с названным доводом, поскольку из фискального отчета (л.д. 31) следует, что ЭКЛЗ исчерпало время ("исчерп.врем.эклз").

Кроме того, в названном отчете содержится отметка о том, что ЭКЛЗ близко к заполнению, а сам отчет, представленный в копии не позволяет установить дату, когда он был сформирован.

Следовательно, вывод суда о том, что ЭКЛЗ заполнено и ККТ на момент проверки работало в нефискальном режиме не основано на материалах дела.

Факт того, что чек, выданный проверяющим продавцом общества без указания даты и времени совершения операции, произошел по причине истечения лимита времени действия ЭКЛЗ, апелляционный суд находит неподтвержденным материалами дела.

Так, согласно заключению ЗАО "Тюменьторгтехника" (л.д. 6) на принадлежащем обществу кассовом аппарате временной ресурс использования ЭКЛЗ закончился в 00 час. 00 мин. 01.04.2009 и с этого момента кассовый аппарат блокируется для любых операций. При этом при попытке пробития чека будет печататься чек без признаков ЭКЛЗ, ФП, даты и времени с надписью "чек недействителен, документ аннулирован".

В тоже время, из представленной налоговым органом в материалы дела копии чека усматривается, что таковой действительно не содержит в себе указания на дату и время совершения операции, а также содержит отметку "ош. дата и время. док. аннулирован". Следовательно, апелляционный суд, не имея специальных познаний, не имеет возможности придти к выводу, что названный чек не содержит в себе необходимых реквизитов по причине истечения лимита времени ЭКЛЗ, и склонен считать, что такие реквизиты не отразились в чеке по причине ошибки ККТ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При изложенных выше обстоятельствах, в особенности учитывая факт неподтвержденности материалами дела выдачи обществом при реализации товара чека без обязательных реквизитов по причине истечения лимита времени ЭКЛЗ, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказана возможность общества обеспечить применение ККТ с выдачей надлежаще оформленного чека проверяющим, как того требует законодательство.

Учитывая, что налоговым органом не было доказано в ходе производства по делу наличия в действиях общества состава административного правонарушения (вины), налоговому органу в силу положений статьи 28.9 КоАП РФ необходимо было прекратить производство по делу. Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу не учел названных положений, в силу чего решение суда первой инстанции подлежит отмене, а требования общества удовлетворению.

Кроме того, арбитражным судом апелляционной инстанции также учтено, что общество является налогоплательщиком единого налога на вмененный доход - платит фиксированную сумму налога. Данное обстоятельство в настоящее время подтверждает отсутствие у общества обязанности применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар по следующим основаниям.

Федеральным законом от 17.07.2009 N 162-ФЗ "О внесении изменения в статью 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" названная выше статья дополнена пунктом 2.1, согласно которому организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа), подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии со статьей 5 Федеральный закон от 17.07.2009 N 162-ФЗ вступил в силу со дня его опубликования (опубликован в "Российской газете" - 21.07.2009).

Исходя из смысла части 2 статьи 1.7 КоАП РФ и пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношение которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Учитывая, что на дату рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции публичная обязанность, за нарушение которой общество было привлечено к административной ответственности, отменена, а также то, что оспариваемое постановление не исполнено (доказательств обратного суду апелляционной инстанции представлено не было), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вышеуказанная норма Федерального закона РФ от 17.07.2009 г. N 162-ФЗ в силу части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях имеет обратную силу. Суду апелляционной инстанции не были также представлены доказательства несоответствия общества указанным в пункте 2.1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ условиям, при которых соответствующая обязанность устранена.

При таких обстоятельствах основания для взыскания с общества административного штрафа по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.05.2009 по делу N А70-3601/2009 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техникс-М" - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 1 от 08.04.2009 72 N 019875.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер