Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2009 г. N 08АП-1766/2009

город Омск

09 сентября 2009 г.

Дело N А70-7713/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1766/2009) закрытого акционерного общества "СЛ-Трейдинг" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2009 по делу N А70-7713/2008 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "СЛ-Трейдинг" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области об оспаривании решения N 423 от 13.08.2008 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, абзаца 2 резолютивной части решения N 352 от 13.08.2008 о возмещении (полностью) или частично сумм налога на добавленную стоимость,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "СЛ-Трейдинг"- Распопов К.Н. по доверенности от 01.01.2009 N 10, действительной до 31.12.2009 (паспорт 7102 574801 выдан Третьим ГОМ УВД ЛАО г. Тюмени 15.06.2002); Синегубов А.Н. по доверенности от 01.01.2009 N 59, действительной до 31.12.2009 (паспорт 4503 245852 выдан ОВД района Нагатинский затон г. Москвы 01.07.2002);

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области - Тухветуллова Т.Н. по доверенности от 11.01.2009 N 13, действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР 3 385948 действительно до 31.12.2009);

установил:

Закрытое акционерное общество "СЛ-Трейдинг" (далее -ЗАО "СЛ-Трейдинг", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительными:

- решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (далее - МИФНС России N 7 по Тюменской области, инспекция, налоговый орган) N423 от 13.08.2008 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- абзаца 2 резолютивной части решения МИФНС России N 7 по Тюменской области N352 от 13.08.2008 о возмещении (полностью или частично) сумм налога на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2009 по делу N А70-7713/2008 отказано в удовлетворении заявленных Обществом требований.

При принятии решения суд первой инстанции поддержал позицию налогового органа, согласно которой ЗАО "СЛ-Трейдинг" не может быть предоставлен вычет в сумме 16 190 356 руб. по счету-фактуре N 58/07 от 30.09.2007, выставленной заявителю ООО "УватСтройИнвест", по расходам, осуществленным из инвестиционных средств по договору долевого инвестирования N УСИ-СНГ-01/04 от 02.03.2004, поскольку данные расходы являются вкладом в долевое инвестирование по договору, и в соответствии со статьей 39 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению НДС.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что выставление ООО "УватСтройИнвест" ЗАО "СЛ-Трейдинг" счета-фактуры с указанием суммы, складывающейся из стоимости работ, предъявленных исполнителями работ ОАО "Самотлорнефтегаз", при условии отсутствия в материалах дела доказательств того, что ОАО "Самотлорнефтегаз" является агентом для ООО "УватСтройИнвест" либо для ЗАО "СЛ-Трейдинг", не соответствует положениям статей 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что, поскольку договор долевого строительства УСИ-СНГ-01/04 имеет признаки договора простого товарищества, в соответствии со статьей 174.1 НК РФ право на вычет имеет только товарищ, ведущий общие дела, то есть ОАО "Самотлорнефтегаз", а не ЗАО "СЛ-Трейдинг".

В апелляционной жалобе ЗАО "СЛ-Трейдинг" просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2009 по делу N А70-7713/2008 об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, заявленных ЗАО "СЛ-Трейдинг".

По мнению подателя жалобы, ограничения, предусмотренные статьей 174.1 НК РФ, к рассматриваемым отношениям не применимы, поскольку простое товарищество по договору долевого строительства УСИ-СНГ-01/04 не связано с извлечением прибыли. Следовательно, применение вычетов осуществляется в общем порядке в соответствии со статьями 171, 172 НК РФ.

Также, в обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что после завершения процесса инвестирования - передачи денежных средств по инвестиционному договору ОАО "Самотлорнефтегаз", хозяйственные операции осуществляются сторонами в общем порядке с выделение соответствующих сумм НДС, то есть дальнейшая деятельность по приобретению Заказчиком работ, услуг для строительства по договору не является инвестиционной и не подпадает под действие статей 39, 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ЗАО "СЛ-Трейдинг" считает, что принятие к вычету НДС по перевыставленному счету-фактуре агента - ООО "УватСтройИнвест", включающему выполненные подрядчиками работы, не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

В связи с изложенным, по мнению подателя жалобы, отказ налогового органа в вычете НДС в сумме 16 190 356 руб. по счету-фактуре N 58/07 от 30.09.2007 неправомерен.

МИФНС РФ N 7 по Тюменской области, в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

По мнению налогового органа, имеющиеся в материалах дела документы не подтверждают право Общества на получение вычета по НДС в соответствии с нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к ней, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка представленной Закрытым акционерным обществом "СЛ-Трейдинг" уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года.

В ходе проведения камеральной проверки налоговым органом было установлено, что ЗАО "СЛ-Трейдинг" предъявлены к возмещению вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 16 190 356 руб. по счету-фактуре N 58/07 от 30.09.2007, выставленной ООО "УватСтройИнвест" на основании агентского договора NSLT-УСИ-01/06-01 от 01.01.2006г.

Согласно агентского договора N SLT-УСИ-01/06-01 от 01.01.2006г. (т.2 л.д.31-34) ООО "УватСтройИнвест" (Агент) обязуется от имени и за счет Принципала - ЗАО "СЛ-Трейдинг" заключать договоры как с участниками инвестиционного соглашения от 29.12.2003г. N 345, так с третьими лицами, осуществлять инвестирование строительства объектов нефтедобывающего комплекса, расположенных на территории Уватского района Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа Тюменской области, а Принципал обязуется оплатить Агенту вознаграждение за оказанные услуги.

ЗАО "СЛ-Трейдинг" осуществляет финансирование ООО "УватСтройИнвест" по агентскому договору от 01.01.2006 г. согласно платежным поручениям, при этом перечисление денежных средств производится без выделения налога на добавленную стоимость.

Во исполнение Агентского договора, ООО "УватСтройИнвест" заключило Договор долевого строительства N УСИ-СНГ-01/04 от 02.03.2004 с участником Инвестиционного соглашения N 345 ОАО "Самотлорнефтегаз", который выступал в указанном договоре в качестве Заказчика-застройщика.

Оплата приобретенных товаров (работ, услуг) по строительству скважин осуществлялась ООО "УватСтройИнвест" с обособленного счета, на котором аккумулировались поступающие от ЗАО "СЛ-Трейдинг" целевые инвестиционные денежные средства.

При указанных обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу о неправомерности заявления ЗАО "СЛ-Трейдинг" вычета по НДС по расходам, понесенным из инвестиционных средств по договору долевого строительства N УСИ-СНГ-01/04 от 02.03.2004, заключенному во исполнение агентского договора N SLT-УСИ-01/06-01 от 01.01.2006.

С учетом изложенного, по результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом были приняты:

- решение N 423 от 13.08.2008, которым установлена необоснованность суммы налоговых вычетов в размере 16 190 356 руб.;

- решение N 352 от 13.08.2008, в абзаце 2 резолютивной части которого налогоплательщику отказано в возмещении НДС в сумме 16 190 356 руб.

Полагая, что указанные решения МИФНС РФ N 7 по Тюменской области не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы ЗАО "СЛ-Трейдинг", последнее обратилось в Арбитражный суд Тюменской области.

05.02.2009 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, правовая позиция подателя жалобы, настаивающего на пересмотре вынесенного судом первой инстанции судебного акта, основана на анализе норм, содержащихся в статьях 171, 172, 174.1 Налогового кодекса РФ, предусматривающих особенности исчисления и уплаты НДС по договору простого товарищества, а также утверждении о том, что ОАО "Самотлорнефтегаз" как участник указанного товарищества, ведущий общие дела, не вправе предъявлять к вычету НДС по всем осуществленным строительным работам, в связи с отсутствием у заключенного договора цели получения прибыли.

В связи с указанным обстоятельством единственным субъектом, который вправе реализовать право на вычет по выполненным субподрядчиками работам, является ЗАО "СЛ - Трейдинг", как участник сложившихся в рамках вышеперечисленных договоров отношений, являющийся фактическим приобретателем услуг через механизм агентского договора. Отсутствие детального урегулирования законодательством механизма передачи затрат в адрес фактического покупателя услуг не может являться препятствием для получения вычета добросовестным налогоплательщиком при наличии на то соответствующих условий и документов.

Позиция налогового органа, изложенная в обжалуемом решении, и поддержанная судом первой инстанции, заключается в невозможности предъявления налогового вычета по спорному счету-фактуре, в связи с тем, что :

- передача денежных средств, с использованием которых производилась оплата выполненных работ, осуществлялась в рамках договора об инвестиционной деятельности, что исключает возможность применения налогового вычета по приобретенным работам (услугам)

- ЗАО "СЛ-Трейдинг" не является участником договора долевого строительства, ведущим общие дела, в связи с чем не является субъектом, который в соответствии с п.3 ст. 174.1 Налогового кодекса РФ вправе претендовать на вычет по выполненным субподрядным работам

- представленный в обоснование налогового вычета счет-фактура N 58/07 не отражает какую-либо фактически произведенную хозяйственную операцию, поскольку спорные работы Заказчик "Самотлорнефтегаз" ЗАО "СЛ-Трейдинг" не передавал, а лишь отчитывался о произведенных затратах в соответствии с п.п. 4.4 Договора долевого строительства, в связи с чем предъявление спорного счета-фактуры произведено ООО "УватСтройИнвест" в нарушение требований п.1 ст. 169, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ

- предъявление к вычету НДС по незавершенным объектам долевого строительства противоречит буквальному содержанию заключенного сторонами Договора долевого строительства N УСИ-СНГ-01/04 от 02.03.2004, заключенному во исполнение агентского договора N SLT-УСИ-01/06-01 от 01.01.2006.

Таким образом, в рамках рассматриваемого спора подлежат выяснению следующие вопросы :

- является ли ЗАО "СЛ-Трейдинг" субъектом, который в рамках сложившихся отношений вправе претендовать на налоговый вычет по строительным работам, осуществленным субподрядными организациями

- соответствует ли вышеприведенный порядок предъявления НДС к вычету (до завершения строительства объектов и введения их в эксплуатацию) нормам налогового законодательства и условиям заключенного договора долевого строительства N УСИ-СНГ-01/04 от 02.03.2004

- является ли представленный в обоснование заявленного вычета ЗАО "СЛ-Трейдинг" комплект документов достаточным для формулирования вывода о соблюдении заявителем требований ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ.

Анализ представленных в материалы дела доказательств в рамках рассматриваемого спора послужил основанием для вывода суда апелляционной инстанции об ошибочности позиции заявителя о наличии у него права на налоговый вычет по представленным в связи с подачей уточненной налоговой декларации по НДС за сентябрь 2007 г. документам исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Статья 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

В силу статьи 1043 Гражданского кодекса Российской Федерации внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.

Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Как следует из пункта 2 статьи 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации, раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей, и возникших у них общих прав требования осуществляется в порядке, установленном статьей 252 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними.

Как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, Общество, являясь держателем инвестиционного проекта Тюменской области "Обеспечение развития нефтедобывающего комплекса в Тюменской области путем вовлечения в разработку углеводородов в Уватском районе и внедрения новых технологий" и во исполнение принятых на себя обязательств по инвестиционному соглашению от 29.12.2003 N 345, заключило агентский договор от 01.01.2006 NSLT-УСИ-01/06-01 с ООО "УватСтройИнвест" (далее по тексту - Агентский договор).

Согласно Агентскому договору ООО "УватСтройИнвест" (Агент) обязуется от имени и за счет Принципала - ЗАО "СЛ-Трейдинг" заключать договоры как с участниками инвестиционного соглашения от 29.12.2003 N 345, так с третьими лицами, осуществлять инвестирование строительства объектов нефтедобывающего комплекса, расположенных на территории Уватского района Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа Тюменской области, а Принципал обязуется оплатить Агенту вознаграждение за оказанные услуги.

Во исполнение Агентского договора, ООО "УватСтройИнвест" от имени ЗАО "СЛ-Трейдинг" заключило Договор долевого строительства от 02.03.2004 N УСИ-СНГ-01/04 (далее по тексту - Договор долевого строительства) с участником Инвестиционного соглашения N 345 ОАО "Самотлорнефтегаз", который выступал в указанном договоре в качестве Заказчика-застройщика и которому было поручено ведение учета инвестиций и бухгалтерского учета общего имущества.

Предметом данного Договора долевого строительства является совместное участие сторон в инвестировании строительства объектов, расположенных в ХМАО Тюменской области, в соответствии с Перечнем объектов, приведенном в приложении N 1 к договору.

В качестве вклада в долевое строительство Объектов Общество вносит денежные средства в объеме, согласованном сторонами в приложении N 7 к договору.

Как следует из материалов дела, установлено налоговым органом в ходе проверки и подтверждается заявителем, финансирование реализации инвестиционного проекта, во исполнении вышеописанных договоров, производилось ЗАО "СЛ-Трейдинг" через агента - ООО "УватСтройИнвест". Денежные средства перечислялись на обособленный счет агента для последующего их перечисления на расчетный счет ОАО "Самотлорнефтегаз" для оплаты приобретенных у подрядчиков в рамках договора долевого строительства товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.2.2 Договора долевого строительства каждый из Объектов инвестирования является общей долевой собственностью Сторон после приемки Объекта Обществом и Заказчиком. До приемки Обществом и Заказчиком Объекта в соответствии с условиями настоящего Договора, незавершенный Объект находится в долевой собственности Сторон.

При этом, в соответствии с п.4.5. Договора долевого строительства, Объект считается принятым Обществом и Заказчиком после подписания акта приемки законченного строительством Объекта государственной приемочной комиссией по форме N КС-234.

П.4.4 Договора долевого строительства, предусматривающий представление Заказчиком инвестору ежемесячных отчетов о проведенных затратах по выполнению обязательств по договору с обязательным документальным подтверждением, не свидетельствует о ежемесячной (поэтапной) передаче Заказчиком Инвестору его доли в строительстве.

Как следует из материалов рассматриваемого дела, спорный счет-фактура N 58/07 от 30.09.2007 на сумму 16 190 356 руб., выставлен ООО "УватСтройИнвест" (агентом) в адрес ЗАО "СЛ-Трейдинг" (Инвестору) в рамках заключенного агентского договора с указанием стоимости товаров (работ, услуг), приобретенных ОАО "Самотлорнефтегаз" как Заказчиком-застройщиком в ходе осуществления строительства скважин, и представляет собой обобщенную форму отчета Агента по использованным инвестиционным средствам.

Таким образом, в рассматриваемом случае речь идет о работах по строительству объектов нефтеперерабатывающего комплекса при реализации инвестиционного проекта и возможности предъявления к налоговому вычету НДС инвестором, по оказанным подрядчиками строительным работам в отношении объектов, не введенных в эксплуатацию.

При этом, для указанных подрядчиков передача товаров (работ, услуг) ОАО "Самотлорнефтегаз" является реализацией в соответствии со статьями 39, 146 НК РФ, в связи с чем выставленные счета-фактуры содержат НДС.

Оплата данных товаров (работ, услуг) подрядчикам за счет денежных средств инвестиционного вклада, не свидетельствует о том, что эти товары (работы, услуги) носят инвестиционный характер (являются вкладом в простое товарищество).

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит обоснованным довод ЗАО "СЛ-Трейдинг" о необходимости применения к рассматриваемой ситуации положений ст. 171, 172, 174.1 Налогового кодекса РФ, и отсутствии оснований для анализа спорной ситуации с учетом положений ст. 39, 146 Налогового кодекса РФ, поскольку в рассматриваемом случае речь идет не о возможности применения НДС при инвестировании денежных средств, а об установлении субъекта, который вправе предъявить к вычету НДС по работам, осуществленным в рамках договора простого товарищества.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, налоговый орган, руководствуясь положениями ст. 174.1 Налогового кодекса РФ, указывает, что по осуществленным в рамках договора долевого строительства работам, право на вычет имеет только ООО "Самотлорнефтегаз", выступающий заказчиком и приобретателем указанных работ. Причем как следует из пояснений, данных представителем налогового органа в ходе судебного заседания, не имеет правового значения факт предъявления либо не предъявления НДС к вычету заказчиком на момент вынесения оспариваемого решения налоговым органом, поскольку указанное право существует у ООО "Самотлорнефтегаз" в соответствии с положениями ст. 176 Налогового кодекса РФ в течение Зх лет после оплаты выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции находит указанную позицию налогового органа (о невозможности предъявления ЗАО "СЛ-Трейдинг" к вычету НДС по приобретенным строительным работам ввиду наличия исключительного права по предъявлению НДС к вычету у ООО "Самотлорнефтегаз") не соответствующей положениям главы 25 Налогового кодекса РФ, а утверждение налогового органа о невозможности предъявления к налоговому вычету НДС по оказанным услугам ЗАО "СЛ-Трейдинг" в связи с отсутствием у него статуса субъекта, ведущего общие дела в рамках договора долевого строительства, не соответствующим характеру сложившихся взаимоотношений.

Статья 174.1 НК РФ определяет особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 НК РФ, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 данной статьи при совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) на участника товарищества возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном главой 21 Кодекса.

Таким образом, анализ совокупности вышеприведенных правовых норм свидетельствует, что положения статьи 174.1 НК РФ применяются только в том случае, если в рамках договора простого товарищества осуществляется деятельность по реализации товаров (работ, услуг), признаваемая объектом обложения НДС в порядке статьи 146 НК РФ.

Как следует из материалов дела, предметом Договора долевого строительства от 02.03.2004 N УСИ-СНГ-01/04 является совместное участие сторон в инвестировании строительства объектов, расположенных в ХМАО Тюменской области, в соответствии с Перечнем объектов, приведенном в приложении N 1 к договору.

При этом, получение доходов товарищами не предусмотрено Договором, стороны не используют построенные объекты совместно, а срок действия Договора ограничен государственной регистрацией последнего объекта строительства (п.9.1 Договора - том 2 л.д. 35-40).

С учетом анализа вышеприведенных норм налогового законодательства и условий заключенного договора, каждый из участников договора долевого строительства вправе претендовать на получение налогового вычета по объектам, в отношении которых определена его доля участия в совместном строительстве в соответствующем денежном выражении. Указанное распределение долей в общей совместной собственности участников долевого строительства осуществляется сторонами путем составления актов определения размера долей в праве собственности на введенные в эксплуатацию объекты строительства, форма которых утверждена дополнительным соглашением N 12 к договору долевого строительства.

Наличие у ЗАО "СЛ-Трейдинг" статуса субъекта, который при определенных условиях вправе претендовать на вычет по осуществленным подрядными организациями строительным работам, не освобождает заявителя от соблюдения общих условий реализации указанного права, сформулированных в ст. 171, 172 Налогового кодекса РФ, а также от представления в налоговый орган определенного пакета документов, совокупность которых является обязательным элементом реализации налоговой льготы.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 172 налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями для предъявления к вычету НДС по товарам (работам, услугам) являются:

- приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых НДС;

- наличие у покупателя надлежаще оформленной счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг) с указанием суммы НДС;

- принятие приобретенных товаров (работ, услуг) к учету.

Как следует из апелляционной жалобы, ЗАО "СЛ-Трейдинг" считает, что имеет право на спорный вычет в соответствии с пунктом 6 статьи 171, пунктом 5 статьи 172 НК РФ.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, не находит правовых оснований для признания законной позиции ЗАО "СЛ-Трейдинг" по причине отсутствия в материалах дела доказательств соблюдения налогоплательщиком вышеприведенных условий для предъявления к вычету спорного НДС.

Как следует из материалов дела, для подтверждения своего права на заявленный в сентябре 2007 года вычет по НДС в сумме 16 190 356 руб. ЗАО "СЛ-Трейдинг" представлены в материалы дела следующие документы:

- оборотная ведомость за период январь-декабрь 2007 года (том 1, л.д.62);

- счет-фактура N 58/07 от 30.09.2007, выставленная покупателю - ЗАО "СЛ-Трейдинг" продавцом - ООО "УватСтройИнвест", с указанием в графе наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг) - за выполненные работы по агентскому договору от 01.01.2006 N SLT-УСИ-01/06-01 за сентябрь 2007 года (том 1 л.д.63);

- отчет агента N 58/07 по агентскому договору за сентябрь 2007 года, согласно которого ООО "УватСтройИнвест" извещает ЗАО "СЛ-Трейдинг" о том, что в его интересах выполнены работы по Договору долевого строительства от 02.03.2004 г. всего на сумму 106 242 916 руб. 74 коп., в том числе НДС - 16 206 546 руб. 66 коп. (том 1, л.д.64-65);

- отчет, в соответствии с которым Заказчик - ОАО "Самотлорнефтегаз" извещает ЗАО "СЛ-Трединг" в лице агента - ООО "УватСтройИнвест" об использовании инвестиционных средств за сентябрь 2007 года по Договору долевого строительства (том 1, л.д. 148-149);

- счета-фактуры, выставленные подрядчиками Заказчику - ОАО "Самотлорнефтегаз" (том 1, л.д. 66, 67, 69, 70, 72, 73, 75, 76, 80, 84, 85, 87, 88, 90, 92, 95, 97, 99, 100, 102, 105, 109, 111, 113, 115, 117, 120, 122, 125, 127, 129, 132, 136, 138, 141);

- справки о стоимости выполненных работ за сентябрь 2007 года, в которых ЗАО "СЛ-Трейдинг" указано в качестве инвестора, однако подписи от ЗАО "СЛ-Трейдинг" либо его агента - ООО "УватСтройИнвест" отсутствуют (том1, л.д.78-79, 81, 82, 94, 104, 106, 119, 124, 131, 133, 140, 142);

- акты о приемке выполненных работ за сентябрь 2007 года, в которых ЗАО "СЛ-Трейдинг" указано в качестве инвестора, однако подписи от ЗАО "СЛ-Трейдинг" либо его агента - ООО "УватСтройИнвест", подтверждающие принятие Инвестором выполненных подрядчиками работ отсутствуют (том 1, л.д.68, 71, 74, 77, 83, 86, 89, 91, 93, 96, 98, 101, 103, 107-108, 110, 112, 114, 116, 118, 121, 123, 126, 128, 130, 134, 135, 137, 139, 143).

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно пункту 5 статьи 172 НК РФ вышеуказанные вычеты производятся в общем порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ, то есть по мере приобретения товаров (работ, услуг).

Принимая во внимание условия заключенного сторонами Договора долевого строительства от 02.03.2004 N УСИ-СНГ-01/04 (вышеприведенные пункты 2.2 и 4.5 Договора, регламентирующие имущественные права Заявителя в отношении объектов строительства), суд апелляционной инстанции считает, что вычеты по НДС в порядке вышеприведенных правовых норм ЗАО "СЛ-Трейдинг" (Инвестор) могло предъявить лишь по окончании строительства, после передачи Заказчиком инвестору соответствующей доли в Объекте инвестирования и принятия этой доли (объекта) на учет, поскольку Договором долевого строительства не предусмотрена поэтапная передача Инвестору Заказчиком его доли.

П.4.4 Договора долевого строительства, предусматривающий представление Заказчиком инвестору ежемесячных отчетов о проведенных затратах по выполнению обязательств по договору с обязательным документальным подтверждением, не свидетельствует о ежемесячной (поэтапной) передаче Заказчиком Инвестору его доли в строительстве.

Кроме того, имеющийся в материалах дела отчет ОАО "Самотлорнефтегаз" об использовании инвестиционных средств за сентябрь 2007 года по Договору долевого строительства (том 1, л.д. 148-149) не свидетельствует о передаче Заказчиком и приеме Инвестором в сентябре 2007 года соответствующей доли в Объекте, являющемся предметом инвестирования.

Также, по убеждению суда апелляционной инстанции, не может служить надлежащим доказательством принятия на учет ЗАО "СЛ-Трейдинг" спорных работ, указанных в счете-фактуре N 58/07 от 30.09.2007, и оборотная ведомость за период январь-декабрь 2007 года (том 1, л.д.62).

Учитывая, что иных доказательств, подтверждающих принятие на учет ЗАО "СЛ-Трейдинг" в сентябре 2007 года спорных товаров (работ, услуг), Обществом, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем не были выполнены требований статьи 172 НК РФ.

Дополнительным доказательством несоблюдения Обществом при предъявлении к вычету спорной суммы НДС требований статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации является следующее.

Из представленного Обществом отчета агента N 58/07 за сентябрь 2007 года следует, что предъявленная к вычету сумма НДС складывается из сумм, выплаченных по договорам, заключенным во исполнение Договора долевого строительства от 02.03.2004 N УСИ-СНГ-01/04. Счета-фактуры, прилагаемые к отчету агента, выставлены продавцами работ покупателю ОАО "Самотлорнефтегаз", который не является агентом ни для ООО "УватСтройИнвест", ни для Общества.

При этом, доказательства того, что ОАО "Самотлорнефтегаз" выполняет функции посредника между Обществом в лице ООО "УватСтройИнвест" и подрядчиками выполненных работ, в материалах дела отсутствуют.

Не представлены такие доказательства подателем жалобы и суду апелляционной инстанции.

При этом, Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью довод подателя жалобы со ссылкой на правовую позицию Высшего Арбитражного суда, изложенную в Определении N 7597/08 от 20.06.2008, о том, что перевыставление счетов-фактур не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

Во-первых, в Определении N 7597/08 от 20.06.2008 было рассмотрено перевыставление счетов-фактур арендодателем арендатору (налогоплательщику), не имеющее место в настоящем деле.

Во-вторых, выставление счета-фактуры агентом - ООО "УватСтройИнвест" не соответствует требованиям статьи 168 НК РФ, поскольку отсутствует реализация (передача) приобретенных у подрядчиков товаров (работ, услуг) не только у ООО "УватСтройИнвест", но и, как было указано ранее, у ОАО "Самотлорнефтегаз".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для признания недействительными обжалуемых решений налогового органа, в связи с несоблюдением Заявителем условий предъявления к вычету НДС, регламентированных статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ.

При этом, неправомерная ссылка суда в обоснование изложенной позиции на положения ст. 39, 146 Налогового кодекса РФ, не привела к вынесению незаконного судебного акта.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на закрытое акционерное общество "СЛ-Трейдинг".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2009 по делу N А70-7713/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер