Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 г. N 08АП-4589/2009

город Омск

25 сентября 2009 г.

Дело N А81-5013/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Ильницкой Д.В., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4589/2009) открытого акционерного общества "Региональная инвестиционная корпорация "Ямалинвест" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22 мая 2009 года, принятое по делу N А81-5013/2008 (судья Соколов С.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна "Урал-Регион" к муниципальному унитарному предприятию "Служба единого заказчика "Городское хозяйство", при участии третьего лица - открытого акционерного общества "Региональная инвестиционная корпорация "Ямалинвест", о взыскании 68 375 019 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна "Урал-Регион" - не явился, извещено;

от муниципального унитарного предприятия "Служба единого заказчика "Городское хозяйство" - не явился, извещено;

от открытого акционерного общества "Региональная инвестиционная корпорация "Ямалинвест" - Ложников С.А., по доверенности N 61 от 31.08.2009, сроком действия один год; Киселева М.А., по доверенности N 60 от 31.08.2009, сроком действия один год; Лаврентьева Н.Б., по доверенности N 55 от 20.06.2009, сроком действия один год,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна "Урал-Регион" (далее - ООО "ПМК "Урал-Регион") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к муниципальному унитарному предприятию "Служба единого заказчика "Городское хозяйство" муниципального образования город Ноябрьск (далее - МУП "СЕЗ "Горхоз"), при участии третьего лица - открытого акционерного общества "Региональная инвестиционная корпорация "Ямалинвест" (далее - ОАО "Ямалинвест"), о взыскании 68 375 019 руб. задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту от 27.07.2006 N 48 на строительство 4-х этажного жилого дома, расположенного по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, Западный район, панель П-5, ул. Интернационалистов, д. 47.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22 мая 2009 года по делу N А81-5013/2008 с муниципального унитарного предприятия "Служба единого заказчика "Городское хозяйство" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна "Урал-Регион" взыскана задолженность по оплате выполненных работ в сумме 68 375 019 руб. Этим же решением с муниципального унитарного предприятия "Служба единого заказчика "Городское хозяйство" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 100 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Ямалинвест" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы третье лицо указывает, что суд, разрешая спор, неправильно применил отдельные законоположения, вследствие чего неполностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, подписанным и.о. председателя ликвидационной комиссии Кожаровой А.Л., МУП "СЕЗ "Горхоз" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

11.09.2009 в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство МУП "СЕЗ "Горхоз", подписанное председателем ликвидационной комиссии М.Н. Голиниченковым, о недействительности ранее предоставленного отзыва в виду его подписания неуполномоченным лицом, а также отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит обжалуемое решение отменить в части удовлетворения исковых требований ООО "ПМК "Урал-Регион".

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для исключения из пояснений по делу отзыва МУП "СЕЗ "Горхоз", подписанного и.о. председателя ликвидационной комиссии Кожаровой А.Л.

В силу пункта 3 статьи 62 Гражданского кодекса Российской Федерации с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде.

Действующее законодательство не предусматривает выдачу доверенности лицу, исполняющему обязанности председателя ликвидационной комиссии. Исполняющий обязанности председателя ликвидационной комиссии осуществляет принадлежащие ему полномочия на основании приказа.

Приказом от 15.07.2009 N 46 на Кожарову А.Л. возложены обязанности председателя ликвидационной комиссии МУП "СЕЗ "Горхоз" на период отпуска председателя.

В связи с чем, подписание и.о. председателя ликвидационной комиссии Кожаровой А.Л. отзыва на апелляционную жалобу осуществлено в рамках возложенных на нее обязанностей.

В заседание суда апелляционной инстанции представители ООО "ПМК "Урал-Регион" и МУП "СЕЗ "Горхоз" не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представители ОАО "Ямалинвест" поддержали доводы апелляционной жалобы, заявили ходатайства о назначении судебно-строительной экспертизы и о приостановлении производства по делу до окончания проведения экспертизы.

В судебном заседании 24.09.2009 объявлялся перерыв до 25.09.2009. Об объявлении перерыва судебного заседания, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

После перерыва представители ОАО "Ямалинвест" поддержали ранее заявленное ходатайство о проведении экспертизы, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела копий дефектных ведомостей от 02.04.2008 N 1-6, акта освидетельствования невыполненных работ от 07.04.2008, протокола совместного совещания от 10.04.2008.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что ОАО "Ямалинвест" заявляло суду первой инстанции письменное ходатайство о назначении строительной экспертизы.

Однако в удовлетворении заявленного ходатайства отказано, поскольку, ссылаясь на письменные доказательства, свидетельствующие о том, что работы по строительству выполнены ООО "ПМК "Урал-Регион" со значительными дефектами и недоделками, таких доказательств ОАО "Ямалинвест" суду не представило.

Напротив, в деле имеются документы, указывающие на выполненный объем работ - акты по форме КС-2, по форме КС-3, акт приемки I этапа, законченных строительством секций С-1 и секции С-2, разрешение на ввод в эксплуатацию N RU89305000-47 от 28.12.2007, разрешение на ввод в эксплуатацию N RU89305000-82 (2 этап - секция С-3, С-2 (а)) от 03.12.2008, подписанные главой города Ноябрьска.

В связи с отсутствием противоречий в представленных в материалы дела документах, из которых представляется возможным достоверно установить объем и стоимость выполненных работ, суд апелляционной инстанции посчитал возможным отказать в удовлетворении заявленного ОАО "Ямалинвест" ходатайства вследствие его необоснованности.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Поскольку ОАО "Ямалинвест" не обосновало невозможность предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копий дефектных ведомостей от 02.04.2008 N 1-6, акта освидетельствования невыполненных работ от 07.04.2008, протокола совместного совещания от 10.04.2008 судом апелляционной инстанции отказано.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, выслушав представителей ОАО "Ямалинвест", проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "Ямалинвест" (по договору - принципал) и МУП "СЕЗ "Горхоз" (по договору - агент) заключен агентский договор от 15.06.2006 N 37, по условиям которого принципал поручил, а агент обязался от своего имени, но в интересах и за счет принципала осуществить функции заказчика по организации и выполнению работ для капитального строительства и ввода объекта "4-х этажного жилого дома в Западном районе, панель П-5, в г. Ноябрьск", расположенного по адресу: г. Ноябрьск, Западный жилой район, панель П-5, ул. Интернационалистов, д. 47, в эксплуатацию.

Во исполнение указанного договора 27.07.2006 между МУП "СЕЗ "Горхоз" (по договору - заказчик) и ООО "ПМК "Урал-Регион" (по договору - генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт, в соответствии с которым заказчик поручил, а генеральный подрядчик принял на себя обязательства по капитальному строительству объекта "4-х этажный жилой дом в Западном районе, панель п-5, в г. Ноябрьск" в соответствии с проектно-сметной документацией, представленной и утверждённой заказчиком в установленном порядке (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта (в редакции дополнительного соглашения от 17.01.2007 N 1) стоимость подлежащих выполнению генеральным подрядчиком работ составляет 108 000 000 руб. и определяется ведомостью согласования договорной цены, указанной в приложении N 1 к настоящему контракту, а также проектно-сметной документацией.

В приложении N 1 к контракту "Ведомость согласования договорной цены по строительству" стороны определили, что стоимость работ в сумме 108 000 000 руб. установлена исходя из стоимости выполненных работ по капитальному строительству объекта "4-х этажный жилой дом в Западном районе, панель П-5, в г. Ноябрьск" в размере 26 030 руб. за 1 кв.м. при этом общая площадь квартир объекта должна быть не менее 4 148, 9 кв.м.

По условиям пункта 2.2 контракта основанием для оплаты за выполненные работы являются предъявленные ежеквартально генеральным подрядчиком и принятые заказчиком к оплате следующие документы: счёт-фактура, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-3), составленными в соответствии с актами приёмки выполненных работ (формы N КС-2) в текущих ценах, а также надлежащим образом исполнительной документации. Указанные документы должны быть подписаны уполномоченными представителями заказчика и генерального подрядчика. График проведения заказчиком расчётов с генеральным подрядчиком согласован сторонами в приложении N 4 к контракту.

Окончательные расчёты за выполненные работы по объекту производятся заказчиком не позднее 30 дней после приёмки выполненных работ, устранения выявленных недостатков (пункт 2.4 контракта в редакции дополнительного соглашения от 17.01.2007 N 1).

В период с апреля 2007 года по январь 2008 года в счет оплаты выполненных работ по контракту ответчик перечислил истцу 12 800 000 руб.

В марте 2008 года ответчик направил истцу письмо N 07-336, в котором сообщил о расторжении муниципального контракта в одностороннем порядке с 01 марта 2008 года в связи с отсутствием финансирования.

Претензией N 22 с указанием на то, что по состоянию на 01.04.2008 за МУП "СЕЗ "Горхоз" числится задолженность в сумме 95 200 000 руб., а расторжение муниципального контракта не соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, истец потребовал в течение 10 дней с момента получения претензии произвести оплату выполненных работ.

Поскольку указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, в рамках настоящего дела ООО "ПМК "Урал-Регион" обратилось с требованием о взыскании образовавшейся задолженности в судебном порядке.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По своей правовой природе муниципальный контракт от 27.07.2006 N 48 является договором строительного подряда.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).

Следовательно, направление ответчиком письма N 07-336 о расторжении договора в одностороннем порядке не является основанием для прекращения подрядных отношений сторон.

Требования о расторжении муниципального контракта в судебном порядке (статьи 450, 451 ГК РФ) ответчик не заявлял.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ обязанность доказывания факта надлежащей оплаты работ или других обстоятельств, влекущих прекращение его обязанности по оплате, лежит на ответчике, принявшем работы.

Как следует из материалов дела, факт выполнения ООО "ПМК "Урал-Регион" работ по муниципальному контракту от 27.07.2006 N 48 подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.03.2008 N 1 на общую сумму 80 043 072 руб. без НДС, 94 450 824 руб. 96 коп. с НДС (т. 1 , л.д. 48-57, т. 2, л.д. 75-91).

Указанные акты подписаны представителем заказчика - ведущим инженером ОКР и КС Жванко В.И. без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Принимая во внимание изложенное, стоимость принятых ответчиком и не оплаченных им работ составила 94 450 824 руб. 96 коп.

Доказательства погашения задолженности в указанном размере в материалах дела отсутствуют.

Как следует из материалов дела, ООО "ПМК "Урал-Регион" обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с самостоятельным иском о взыскании с МУП "СЕЗ "Горхоз" 26 075 805 руб. основного долга и 127 397 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (дело N А81-1661/2008). В свою очередь, в рамках дела N А81-1661/2008 МУП "СЕЗ "Горхоз" заявило к ООО "ПМК "Урал-Регион" встречный иск о признании недействительными унифицированных форм КС-2 в количестве 7-ми экземпляров, подписанных неуполномоченным лицом - гражданином Жванко В.И. 31.03.2008.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.12.2008 по делу N А81-1661/2008, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2009, с МУП "СЕЗ "Городское хозяйство" в пользу ООО ПМК "Урал-Регион" взыскан долг в сумме 26 075 805 руб. В удовлетворении встречного иска МУП "СЕЗ "Городское хозяйство" отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.08.2009 N Ф04-4692/2009 (12267-А81-24) указанные судебные акты отменены в части удовлетворения исковых требований ООО "ПМК "Урал-Регион".

В рамках настоящего дела ООО "ПМК "Урал-Регион" предъявлено требование о взыскании с МУП "СЕЗ "Горхоз" задолженности по оплате выполненных работ в оставшейся части в размере 68 375 019 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа и постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А81-1661/2008 установлены обстоятельства законности подписанных сторонами актов выполненных работ.

При рассмотрении дела N А81-1661/2008 суд первой инстанции пришел к выводу, что требование МУП "СЕЗ "Горхоз" о признании недействительными унифицированных форм КС-2 в количестве 7-ми экземпляров ввиду того, что они подписаны неуполномоченным лицом - гражданином Жванко В.И., неправомерно.

В силу пункта 1 статьи 53 ГК РФ и пункта 5 статьи 185 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами, или через представителей, действующих на основании доверенностей, выданных названными органами.

Согласно пункту 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Как следует из актов формы КС-2 от 28.03.2008 N 1, указанные акты подписаны от имени МУП "СЕЗ "Горхоз" ведущим инженером ОКР и КС Жванко В.И.

Суд апелляционной инстанции считает, что, исходя из обстоятельств дела, полномочия работника ответчика (ведущего инженера Жванко В.И.) явствовали для ООО "ПМК "Урал-Регион" из обстановки (пункт 1 статьи 182 ГК РФ).

В связи с чем, суд апелляционной инстанции принимает акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.03.2008 N 1 в качестве надлежащих доказательств по настоящему делу.

В апелляционной жалобе ОАО "Ямалинвест" указывает, что предъявленные истцом к оплате работы были выполнены другим подрядчиком - ООО "Профи".

Между тем, допустимые и достаточные доказательства в подтверждение названного довода апелляционной жалобы в материалах дела отсутствуют.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из положений статьи 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Упомянутая норма права связывает возможность для заказчика ссылаться на обнаруженные недостатки в случае наличия перечня недостатков или указания на возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как разъяснено в пунктах 12, 13 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "ПМК "Урал-Регион" представило семь актов выполненных работ за март 2008 года.

Акты выполненных работ подписаны уполномоченным представителем МУП "СЕЗ "Горхоз", ни в одном из актов приёмки выполненных работ ответчиком не отражены допущенные в работе недостатки.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Вместе с тем, утверждение ОАО "Ямалинвест" о том, что истцом не подтверждено качество выполненных работ, необоснованно.

Как следует из материалов дела, уполномоченными представителями сторон 27.12.2007 подписан без замечаний акт приёмки 1 этапа законченных строительством секций С-1 и С-2 в составе объекта капитального строительства "4-х этажный жилой дом в Западном районе, панель П-5, в г. Ноябрьск".

28.12.2007 Администрацией города Ноябрьска на основании статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдано разрешение N RU89305000-47 на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства "4-х этажный жилой дом в Западном районе, панель П-5, в г. Ноябрьске" 1 этап - секции С-1, С-2, расположенного по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, ул. Интернационалистов, д. 47.

03.12.2008 Администрацией города Ноябрьска выдано разрешение N RU89305000-82 на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства "4-х этажный жилой дом в Западном районе, панель П-5, в г. Ноябрьске" 2 этап - секции С-3, С-2(а), расположенного по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, ул. Интернационалистов, д. 47.

Как видно из материалов дела и установлено судом, ООО "ПМК "Урал-Регион" выполнило работы по строительству 4-х этажного жилого дома, расположенного по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, Западный район, панель П-5, ул. Интернационалистов, д. 47.

В силу пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Как предусмотрено пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Однако, завив суду первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы, ОАО "Ямалинвест" не представило доказательств, свидетельствующих о том, что работы по строительству выполнены ООО "ПМК "Урал-Регион" со значительными дефектами и недоделками.

В материалах дела отсутствуют надлежащим образом оформленные документы, в том числе, претензионная переписка сторон, из которых бы усматривалось ненадлежащее выполнение истцом работ.

Представленные суду апелляционной инстанции дефектные ведомости от 02.04.2008 N 1-6, акт освидетельствования невыполненных работ от 07.04.2008, протокол совместного совещания от 10.04.2008 составлены ответчиком и третьим лицом в отсутствие представителя ООО "ПМК "Урал-Регион".

Доказательства того, что представитель истца приглашался для участия в совместном совещании и составления акта освидетельствования невыполненных работ, в материалах дела отсутствуют.

Заключение лица, не заинтересованного в исходе настоящего дела - ГУП ЯНАО "Окружной центр технической инвентаризации", на которое ссылается ОАО "Ямалинвест" в апелляционной жалобе, ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции также не представлено.

Предоставив суду апелляционной инстанции ходатайство о проведении строительной экспертизы, ОАО "Ямалинвест" не обосновало фактическую возможность ее проведения с учетом времени, прошедшего с момента окончания истцом подрядных работ, ввода объекта в эксплуатацию, проживания в построенном жилом доме граждан.

При этом довод подателя жалобы в обоснование заявленного ходатайства о проведении экспертизы на преюдициально установленную постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу N А81-1661/2008 обязательность назначения строительной экспертизы не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку из текста указанного судебного акта усматривается различный объем представленных в материалы дела N А81-1661/2008 и настоящего дела доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Отсутствие своевременного представления доказательств, касающихся факта ненадлежащего выполнения истцом порученных ему работ, суду первой инстанции и представление их только суду апелляционной инстанции (без обоснования уважительных причин невозможности предоставления указанных доказательств суду первой инстанции) расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления третьим лицом предоставленными законом процессуальными правами.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для ОАО "Ямалинвест" следуют в виде отказа судом апелляционной инстанции в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и рассмотрения обжалуемого судебного акта по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Изложенный вывод суда первой инстанции основан на положениях части 2 статьи 9 и части 2 статьи 268 АПК РФ и в полной мере соответствует сложившейся судебной практике (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2009 N 9392/08).

Как правильно указал суд первой инстанции, по смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

Стороны не оспаривают факта выполнения работ, разногласия между заказчиком и подрядчиком возникли относительно объёма и качества выполненных работ.

Довод ОАО "Ямалинвест" о неполном и некачественном проведении работ ООО "ПМК "Урал-Регион" не нашёл подтверждениями в материалах дела.

Учитывая, что согласно актам выполненных работ от 28.03.2008 N 1 работы выполнены на сумму 94 450 824 руб., а в рамках дела N А81-1661/2008 истцом заявлено о взыскании с ответчика 26 075 805 руб., задолженность по оплате выполненных работ, о взыскании которой ООО "ПМК "Урал-Регион" заявлено в настоящем деле, составила 68 375 019 руб.

Принимая во внимание изложенное, денежные средства в указанном размере обоснованно взысканы с ответчика в пользу истца судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе ОАО "Ямалинвест" указывает на допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права, выразившееся в необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства третьего лица о вызове в качестве свидетеля бывшего директора МУП "СЕЗ "Горхоз" Гончара С.А., который может подтвердить или опровергнуть выполнение ООО "ПМК "Урал-Регион" части работ со значительными недоделками и отступлениями от первоначального проекта, а также непредоставление исполнительной документации по объекту.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В связи с чем, отклоняя заявленное ходатайство, суд первой инстанции правильно указал, что свидетельские показания являются недопустимыми доказательствами в подтверждения фактического выполнения, объема и качестве подрядных работ.

Кроме того, податель жалобы считает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ОАО "Ямалинвест" об истребовании от ООО "ПМК "Урал-Регион" исполнительной документации.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Вместе с тем, в материалах дела имеется перечень производственно-исполнительной технической документации по законченному строительством объекту "4-х этажный жилой дом в Западном районе. Панель П-5 г. Ноябрске Секция С1 А-Б/1-3", состоящей из 174 документов, и письмо ООО "ПМК "Урал-Регион" от 22.08.2008 N 17 о направлении производственно-исполнительной технической документации по строительству объекта "4-х этажный жилой дом в Западном районе. Панель П-5 г. Ноябрск", с отметкой о получении указанных документов в приемной МУП СЕЗ "ГХ" 29.08.2008 N 2190.

Поскольку заявленное ОАО "Ямалинвест" ходатайство об истребовании исполнительской документации не отвечало требованиям статьи 66 АПК РФ, в том числе в связи с передачей истцом исполнительской документации ответчику, в удовлетворении ходатайства обоснованно отказано судом первой инстанции.

Кроме того, непередача подрядчиком заказчику исполнительной документации не освобождает последнего от оплаты выполненных и фактически принятых работ, имеющих для заказчика потребительскую ценность. Наличие для ответчика потребительской ценности выполненных истцом строительных работ подтверждается вводом в эксплуатацию построенного жилого дома и отсутствием претензий по качеству и объему выполненных работ от эксплуатирующей организации.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22 мая 2009 года по делу N А81-5013/2008 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО "Ямалинвест" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22 мая 2009 года по делу N А81-5013/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Д.В. Ильницкая Н.А. Рябухина