Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2009 г. N 08АП-5586/2009

город Омск

29 сентября 2009 г.

Дело N А81-1396/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Шиндлер Н.А.,

судей Сидоренко О.А., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5588/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5586/2009) Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.06.2009 по делу N А81-1396/2009 (судья Лисянский Д.П.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Дьякова Олега Леонидовича к Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительными решения инспекции от 30.06.2008 N 12 и решения Управления от 10.02.2009 N 34,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа - Игнатов П.Г. (паспорт, доверенность N 06.1-03/0012 от 11.01.2009 сроком действия до 31.12.2009); Шипкова О.А. (паспорт, доверенность N 06.1-03/0408 от 29.01.2009 сроком действия до 31.12.2009);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, извещен;

от индивидуального предпринимателя Дьякова Олега Леонидовича - Лаврентьев Г.Т. (паспорт, доверенность N 705 от 28.02.2009 сроком действия на 3 года);

установил:

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа решением от 16.06.2009 по делу N А81-1396/2009 удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Дьякова Олега Леонидовича (далее - предприниматель, налогоплательщик) о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2008 N 12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 10.02.2009 N 34.

Удовлетворяя требования налогоплательщика суд первой инстанции исходил из того, что в силу правовой неопределенности, у предпринимателя были все основания полагать, что ограничение количества транспортных средств, установленное подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ (не более 20 для целей перевозок грузов и пассажиров), позволяющее применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, действует лишь в отношении транспортных средств, используемых им при осуществлении предпринимательской деятельности на территории одного субъекта Российской Федерации. В силу изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что наличие у предпринимателя 30 автомобилей, используемых для осуществления перевозок, при том обстоятельстве что 10 из них осуществляли перевозки в другом регионе, не является основанием для признания факта отсутствия у налогоплательщика права применять названную систему налогообложения по операциям перевозки пассажиров и грузов и для доначисления налогов по общему режиму налогообложения (НДФЛ, НДС, ЕСН).

Кроме того, суд первой инстанции при вынесении решения исходил из того, что в акте налоговой проверки и решении Инспекции от 30.06.2008 N 12 не приведен перечень транспортных средств, использовавшихся предпринимателем в проверяемый период, с указанием их типов и идентификационных данных, а также точное количество транспортных средств и периоды фактического использования каждого из них.

Суд первой инстанции также счел обоснованным довод заявителя о том, что инспекция при доначислении НДФЛ и ЕСН не исследовала представленные предпринимателем документы, подтверждающие расходы налогоплательщика, а при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость неправомерно не учла суммы налога, подлежащие вычету.

Признавая необоснованным доначисление налогоплательщику пени как налоговому агенту за несвоевременное перечисление НДФЛ в бюджет, суд первой инстанции исходил из того, что из акта проверки от 05.06.2008 N 13, решения Инспекции от 30.06.2008 N 12 невозможно установить, в связи с чем налогоплательщику были начислены пени по НДФЛ (налоговый агент) в размере 12 449 руб. 67 коп. Налоговый орган не указал обстоятельства возникновения задолженности по налогу, на которую начислены пени, в связи с чем арбитражный суд лишен возможности проверить правомерность начисления указанных пеней.

В представленной в апелляционный суд апелляционной жалобе Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Управление) выражает свое несогласие с решением суда первой инстанции, считает что оно вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем подлежит отмене.

Податель жалобы считает, что поскольку превышение по количеству транспортных средств подтверждается материалами выездной налоговой проверки и не отрицается предпринимателем, то последний обязан был в ноябре-декабре 2006 года в отношении данного вида деятельности применять общий режим налогообложения независимо от места осуществления предпринимательской деятельности. Означенный вывод Управлением сделан со ссылкой на положения пункта 2 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), которая, как считает Управление, позволяет заключить о том, что обязанность налогоплательщика по исчислению и уплате ЕНВД, должна осуществляться непосредственно по месту жительства предпринимателя (г. Муравленко, ЯНАО), независимо от того, что часть автотранспортных услуг оказывалось налогоплательщиком в ХМАО.

Управление не соглашается и с выводом суда о том, что в ходе налоговой проверки инспекцией не был доказан факт использования налогоплательщиком 30 автомобилей для осуществления перевозок, поскольку в решении налогового органа означено что такой вывод следует из содержания договора на оказание транспортных услуг от 01.06.2006, реестров учета работы автомобиля.

Также Управление отмечает о том, что налогоплательщик в ходе проверки самостоятельно указал на факт использования 30 автомобилей при организации перевозки и в судебном заседании с названным обстоятельством не спорил, следовательно, в силу статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, названное обстоятельство не требует доказывания.

Также управление не соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении налоговым органом процедуры вынесения оспариваемого решения, выразившемся в неуведомлении предпринимателя о месте и времени вынесения решения. Управление убеждено, что предприниматель был уведомлен о названном обстоятельстве, поскольку такое уведомление было передано представителю предпринимателя по доверенности, который в последствии присутствовал при вынесении решения.

Инспекция, не согласившись с названным решением налогового органа, также представила в апелляционный суд соответствующую жалобу, в которой излагает доводы аналогичные доводам Управления, изложенным в апелляционной жалобе.

Налоговый орган в обоснование своей позиции дополнительно отмечает, то обстоятельство, что инспекция по месту осуществления предпринимателем деятельности в ХМАО сообщило то обстоятельство, что Дьяков О.Л. в ХМАО не вставал на учет в качестве плательщика ЕНВД.

Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что налоговый орган должен был применить положения пункта 7 статьи 31 НК РФ, и определить расходы как у аналогичных налогоплательщиков.

Означенный метод, по мнению налогового органа, невозможно применить только к расходам (налоговым вычетам) по НДФЛ, НДС, ЕСН, тем более что в ходе проверки предприниматель обратился с заявлением применить по НДФЛ налоговые вычеты в размере 20% от доходов, а в 2007 году предприниматель поставил на расходы (налоговые вычеты) суммы лизинговых платежей наряду с амортизационными отчислениями от стоимости имущества приобретенного в лизинг.

Также инспекция в апелляционной жалобе отмечает и то обстоятельство, что суд первой инстанции удовлетворил требования налогоплательщика заявленные с нарушением трехмесячного срока для обжалования решения инспекции, без наличия в материалах дела ходатайства предпринимателя о восстановлении процессуального срока.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя Управления, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, должностными лицами налогового органа на основании решения и.о. начальника Инспекции от 04.04.2008 N 9 в период с 04.04.2008 по 04.06.2008 была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя О.Л. Дьякова по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) различных налогов и сборов, в том числе: единого налога на вмененный доход, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 05.06.2008 N 13.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной налоговой проверки налоговым органом было вынесено решение от 30.06.2008 N 12 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. В указанном решении содержится вывод налогового органа о том, что, начиная с ноября 2006 года количество автотранспортных средств, используемых налогоплательщиком при осуществлении предпринимательской деятельности, превысило 20 единиц, в связи с чем деятельность Предпринимателя в сфере оказания транспортных услуг подлежала налогообложению по общему режиму с уплатой налогов, предусмотренных Налоговым кодексом РФ.

Поскольку налоги в соответствии с общим режимом налогообложения заявителем в проверяемый период не исчислялись и не уплачивались, Предприниматель оспариваемым решением привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц (НДФЛ), единого социального налога (ЕСН) и налога на добавленную стоимость (НДС). Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок 64 документов. Общая сумма штрафа составила 1 727 185 руб. Кроме того, налогоплательщику начислены пени в общей сумме 500 475 руб. 47 коп., а также предложено уплатить недоимку по НДФЛ, ЕСН и НДС в общей сумме 3 241 322 руб.

Решением руководителя Управления от 10.02.2009 N 34, вынесенным в порядке статьи 140 Налогового кодекса РФ, жалоба предпринимателя на решение Инспекции от 30.06.2008 N 12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

Несогласие с решением Инспекции от 30.06.2008 N 12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решением Управления от 10.02.2009 N 34 послужило поводом для обращения налогоплательщика с заявлением в арбитражный суд о признании таковых недействительными.

Решением от 16.06.2009 по делу N А81-1396/2009 требования предпринимателя были удовлетворены.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Одним из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в силу подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ является оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Как усматривается из материалов дела, предприниматель в 2005-2006 г.г. осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению Единым налогом на вмененный доход, а именно перевозку пассажиров и грузов.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в ноябре-декабре 2006 года налогоплательщик осуществлял перевозки с использованием автотранспорта в количестве 30 единиц.

При этом судом первой инстанции было установлено, и не оспаривается сторонами, что предпринимательская деятельность по перевозке пассажиров и грузов осуществлялась предпринимателем в проверяемый период одновременно на территории двух субъектов Российской Федерации - Ямало-Ненецкого и Ханты-Мансийского автономных округов. Как указано в заявлении, в Ямало-Ненецком автономном округе налогоплательщик использовал для оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов 20 единиц техники, что не превышало установленный лимит. Остальные 10 единиц техники использовались предпринимателем на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Суд первой инстанции, в оспариваемом решении, указал, что у предпринимателя были все основания полагать, что ограничение количества транспортных средств, установленное подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ (не более 20 для целей перевозок грузов и пассажиров), позволяющее применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, действует лишь в отношении транспортных средств, используемых им при осуществлении предпринимательской деятельности на территории одного субъекта Российской Федерации.

Апелляционный суд находит означенный вывод суда обоснованным в силу нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 1 статьи 83 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в целях проведения налогового контроля организации и физические лица подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.28 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие виды предпринимательской деятельности, установленные пунктом 2 статьи 346.26 настоящего Кодекса, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту осуществления указанной деятельности в срок не позднее пяти дней с начала осуществления этой деятельности и производить уплату единого налога, введенного в этих муниципальных районах, городских округах, городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге.

Учитывая, что особенности постановки на налоговый учет и уплаты ЕНВД налогоплательщиками, вне места нахождения организации (места жительства индивидуального предпринимателя) не были определены в главе 26.3 Налогового кодекса РФ до 01.01.2009, суд первой инстанции правомерно указал, что налогоплательщик, осуществляющий вид предпринимательской деятельности, подпадающей под режим налогообложения в виде ЕНВД, должен встать на учет в налоговом органе и уплачивать налог по месту осуществления такой деятельности.

В силу пункта 6 статьи 3 Налогового кодекса РФ при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить.

Пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ установлено правило, согласно которому все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

При названных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал, что деятельность, подпадающая под режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, осуществляемая налогоплательщиком в разных субъектах Российской Федерации, должна облагаться налогом в каждом из этих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном нормативными правовыми актами представительных органов соответствующих муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

Довода налогового органа о том, что в ноябре-декабре 2006 года предприниматель оказывал услуги с использованием автотранспорта, не приспособленного для перевозок грузов и пассажиров, что позволяет названные операции отнести к облагаемым налогами по общей системе, апелляционным судом отклоняется, поскольку квалификация транспортного средства как автокран и кран стреловой (спецтехника) сами по себе не опровергают факт невозможности использования таковых для оказания услуг перевозок. Доказательств обратного налоговый орган в ходе проверки не установил.

Кроме того, апелляционный суд находит неподтвержденным материалами дела факт использования предпринимателем в ноябре-декабре 2006 года 30 автомобилей для перевозки пассажиров и грузов, о чем также правомерно указал суд первой инстанции.

Довод подателя жалобы о том, что означенное обстоятельство возможно установить из договоров на оказание автотранспортных услуг и из реестров учета автотранспортных средств (т. 5 л.д. 39-79) правомерно был отклонен судом первой инстанции, поскольку из указанных реестров однозначно не следует, что они имеют какое-либо отношение к предпринимательской деятельности налогоплательщика, поскольку в них отсутствуют ссылки на договоры, в рамках которых использовались транспортные средства, а также подписи предпринимателя и иные данные позволяющие установить обстоятельства рассматриваемого дела.

Кроме того, в материалах дела имеются реестры лишь на 20 автомобилей, и если предположить что такие реестры относятся к деятельности предпринимателя, то довод налогового органа о превышении налогоплательщиком лимита транспортных средств, установленного подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, также остается неподтвержденным.

Довод управления о том, что в силу положений статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии согласия налогоплательщика с фактом использования в 2006 году 30 автомобилей, налоговый орган освобожден от обязанности доказывания названного обстоятельства, апелляционным судом отклоняется.

Так, согласно частям 2, 3 статьи 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания.

Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

Учитывая, что в материалах дела отсутствует письменное соглашение участвующих в деле лиц о признании названного обстоятельства и о таком соглашении не делалась отметка судом в протоколах судебных заседаний, апелляционный суд приходит к выводу, что факт использования предпринимателем в операциях по перевозке 30 автомобилей подлежит доказыванию на общих основаниях.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом в ходе проверки не был доказан факт наличия оснований для обложения операций по перевозке грузов и пассажиров, осуществленных налогоплательщиком в ноябре-декабре 2006 года, по общему режиму налогообложения, в связи с чем неправомерным является доначисление решением инспекции от 30.06.2008 N 12 сумм НДФЛ, ЕСН и НДС, и как следствие доначисления соответствующих пеней и штрафа.

Суд первой инстанции признал необоснованным решение налогового органа по эпизоду связанному, с отказом налогоплательщику в применении налоговых вычетов (расходов) в целях налогообложения НДФЛ, ЕСН, НДС.

Апелляционный суд находит выводы суда в означенной части также правомерными.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 227 Налогового кодекса РФ, физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога производят от суммы доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Согласно статье 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

В силу статьи 221 Налогового кодекса РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса РФ объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база указанных налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган, признав отсутствие у налогоплательщика права на применение режима налогообложения с применением ЕНВД, доначислил суммы НДФЛ и ЕСН без учета права предпринимателя на уменьшение налогооблагаемой базы на суммы понесенных расходов при осуществлении предпринимательской деятельности в 2006 году.

Означенное обстоятельство инспекция объяснила тем, что в связи с неправомерным применением налогоплательщиков в ноябре-декабре 2006 года специального режима налогообложения, предпринимателем не были представлены налоговые декларации за 2006 год с указанными в них суммами расходов (налоговых вычетов), что в совокупности с фактом непредставления первичных документов налогоплательщиком в обоснование наличия расходов, лишило возможности налоговый орган исчислить таковые в целях налогообложения. Кроме того, инспекция отметила в оспариваемом решении, что в ходе проверки налогоплательщиком было подано заявление о применении налогового вычета в размере 20% от доходов предпринимателя полученных в 2006 году.

Апелляционный суд не может согласится с правомерностью доначисления НДФЛ и ЕСН за 2006 год по изложенным выше основаниям, а также в результате непринятия инспекцией в целях налогообложения расходов предпринимателя.

Так согласно пункту 2 статьи 87 Налогового кодекса РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах. Пунктом 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Пунктом 1 статьи 17 Налогового кодекса РФ определено, что налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно: объект налогообложения; налоговая база; налоговый период; налоговая ставка; порядок исчисления налога; порядок и сроки уплаты налога.

Таким образом, фактически законодательством о налогах и сборах установлено, что при проведении выездных налоговых проверок налоговые органы должны определить правомерность исчисления и уплаты налогоплательщиком налога, при том, что для определения суммы налога к уплате установления налоговой базы без учета налоговым органом порядка определения налога, установленного законодательством (применение вычетов и расходов) недостаточно, а, следовательно, неправомерно.

Налоговый орган наделен широким спектром полномочий на проведение различных контрольных мероприятий (гл. 14 НК РФ), в числе которых истребование документов.

Налоговый орган в ходе судебного разбирательства в суде первой и апелляционной инстанций не представил в материалы дела доказательств реализации своего права на истребование у налогоплательщика дополнительных документов, подтверждающих несение расходов в 2006 году.

При названных обстоятельствах апелляционный суд не может согласится с налоговым органом о невозможности определения расходов (вычетов) по НДФЛ и ЕСН в ходе проверки.

Также апелляционный суд не может согласится с утверждением налогового органа на реализацию налогоплательщиком своего права на применение налогового вычета по НДФЛ в размере 20% от доходов предпринимателя, полученного в 2006 году.

Пунктом 1 статьи 221 НК РФ установлено, что если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Следовательно, сам факт заявления налогоплательщиком в сложившейся ситуации о налоговых вычетах в размере 20%, не освобождает налоговый орган от обязанности установить факт отсутствия у налогоплательщика первичных документов в подтверждение расходов, который является основанием для применения вычета в размере 20% от доходов предпринимателя.

Из оспариваемого решения усматривается, что в связи с неправомерным применением налогоплательщиком специального режима налогообложения (ЕНВД) в ноябре-декабре 2006 года, предпринимателю за 2006 год был доначислен налог на добавленную стоимость, без учета налоговых вычетов.

Налоговые вычеты по НДС инспекцией при определении суммы налога за ноябрь-декабрь 2006 года не были учтены по той причине, что таковые предпринимателем в налоговых декларациях не заявлялись в силу их непредставления в инспекцию за означенные периоды, а также в силу непредставления первичных документов (счетов-фактур) обосновывающих правомерность таковых, равно как и в силу непредставления книг покупок и продаж за названные периоды.

Апелляционный суд находит названную позицию оспариваемого решения инспекции неправомерной.

Как уже было отмечено выше, в ходе налоговой проверки налоговый орган обязан установить все элементы налогообложения и согласно порядку определения суммы налога проверить правильность его определения налогоплательщиком.

В силу статей 171, 172 НК РФ при определении размера налога к уплате, сумма, исчисленная путем произведения процентной ставки к налоговой базе (ст. 166 НК РФ), уменьшается на основании счетов-фактур на налоговые вычеты, в размере НДС, уплаченном продавцам товаров (работ, услуг) в составе стоимости таких товаров, приобретаемых для осуществления операций подлежащих обложению НДС.

Таким образом, налоговый орган не может ограничиться при определении размера сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, лишь определением суммы налога в порядке статьи 166 НК РФ без учета налоговых вычетов.

При этом важно отметить, что, не смотря на факт отсутствия у налогоплательщика книг покупок и продаж, налоговый орган определил налоговую базу исходя из счетов-фактур, расчетных документов, актов выполненных работ (стр. 13 решения, т. 1 л.д.26). В оспариваемом решении не указаны контрольные мероприятия, в результате которых инспекцией были получены названные документы. Между тем названное обстоятельство подтверждает возможность налогового органа на получение (истребование) первичной документации для целей определения налоговой базы по налогу. Следовательно, налоговый орган не был лишен возможности истребовать документы у налогоплательщика и его контрагентов в подтверждение налоговых вычетов за 2006 год.

Причина, по которой инспекцией не были истребованы такие документы, в оспариваемом решении налогового органа не указана.

При названных обстоятельствах апелляционный суд заключает о неправомерности доначисления предпринимателю сумм НДС за ноябрь-декабрь 2006 года без учета налоговых вычетов.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерном доначислении налогоплательщику сумм НДС за 2006 год, о чем правомерно указал суд первой инстанции.

Относительно правомерности доначисления сумм НДФЛ и ЕСН за 2007 год.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа доначисление сумм названных налогов за 2007 год произошло в результате неправомерного завышения налогоплательщиком расходов уменьшающих налогооблагаемую базу по НДФЛ и ЕСН на 1 872 075 руб.

Завышение расходов произошло в результате: включения налогоплательщиком в их состав затрат: на приобретение основных средств; сумм на оплату услуг банка, связанных с получением доходов от деятельности подлежащей налогообложению ЕНВД и налогами по общей системе налогообложения; по оплате услуг связи, Интернет связи, ремонта спецтехники, по мере предъявления расчетных документов.

Относительно правомерности включения в состав расходов затрат на приобретение основных средств, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Из оспариваемого решения, равно как и акта налоговой проверки не усматривается характер спорных затрат, и документы на основании которых таковые были произведены. Означенный вопрос проясняется лишь при изучении дополнений к исковому заявлению налогоплательщика и апелляционной жалобы налогового органа.

Так из дополнения к исковому заявлению налогоплательщика следует, что одним из нарушений налогового законодательства допущенного инспекцией при определении расходов за 2007 год является неприменение налоговым органом положений подпункта 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ в отношении арендных (лизинговых) платежей.

В апелляционной жалобе налоговый орган отмечает, что за 2007 предпринимателем предоставлена декларация по налогу на доходы физических лиц. Инспекцией, при исчислении подлежащего уплате НДФЛ и ЕСН не в полном объеме включены в расходы налогоплательщика лизинговые платежи, производимые им в проверяемом периоде.

Пояснений относительно оснований неполного включения в состав расходов затрат по лизинговым платежам налоговый орган суду не привел, в силу чего апелляционная инстанция лишена возможности сделать выводы о правомерности либо неправомерности решения инспекции по означенному эпизоду.

Позиция налогового органа апелляционному суду представляется несостоятельной по двум основаниям.

Во-первых, согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество, а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг. Следовательно, налогоплательщик имел правовые основания учитывать такие расходы в целях налогообложения НДФЛ и ЕСН.

Во-вторых, апелляционный суд считает, что спорный ненормативный правовой акт и акт выездной проверки должны содержать обстоятельства выявленного нарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства наличия задолженности по уплате перечисленных налогов и взноса в спорных суммах.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела и оспариваемое решение налогового органа, пришел к выводу о том, что содержание указанного решения в рассматриваемой части, не отвечает требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, так как в нем отсутствуют необходимые сведения и ссылки на первичные документы, подтверждающее наличие обстоятельств, свидетельствующих о неуплате налога либо неправомерном занижении налоговой базы.

Указанное, по убеждению апелляционного суда, свидетельствует о формальном подходе проверяющих, не основанном на исследовании правомерности и обоснованности увеличения (уменьшения) налогоплательщиком своей налоговой базы по НДФЛ и ЕСН за 2007 год.

Поскольку по названному эпизоду инспекция в своем решении не ссылается на существо нарушения, первичные документы и информацию на основе которых оно установлено, что не позволяет судить о законности указанных выводов, то у арбитражного суда отсутствовали основания для признания правомерными доначисления сумм НДФЛ и ЕСН за 2007 год по указанному основанию.

Поскольку исключение налоговым органом из состава расходов затрат на лизинговые платежи неправомерно, то доначисление сумм налогов с расходов налогоплательщика на оплату услуг банка и по оплате услуг связи, Интернет связи, ремонта спецтехники, апелляционный суд находит неправомерным, не смотря на отсутствие у заявителя доводов в этой части, поскольку согласно приложению N 9 к акту проверки (т. 1 л.д. 74), названные расходы в совокупности составили 170 884 руб. в то время как налоговым органом в ходе проверки был установлен факт определения предпринимателем доходов в размере, превышающем фактический на 505 057 руб. То есть, ошибочно уплаченный в большем размере налог, перекрывает собой доначисленные суммы, что исключает правомерность решения налогового органа в части предложения уплатить налоги (НДФЛ, ЕСН) с сумм спорных расходов и соответствующие пени. Поскольку факт неуплаты (не полной уплаты) НДФЛ, ЕСН в 2007 году отсутствует то, и отсутствуют основания для привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Относительно правомерности доначисления сумм НДС за 2007 год.

Основанием для доначисления сумм НДС за 2007 год, явился факт завышения размера налоговых вычетов, поскольку таковые принимались предпринимателем в целях налогообложения без учета оплаты.

Апелляционный суд находит означенную позицию налогового органа несостоятельной, поскольку согласно статьям 171, 172 НК РФ (в редакции, действовавшей, в том числе, в 2007 году), вычету подлежат суммы НДС, уплаченные продавцам, при условии, что товары (работы, услуги) приобретены для операций облагаемых НДС, приняты к учету, и у налогоплательщика имеются счета-фактуры на такие товары (работы, услуги), выставленные продавцами. Оплата товаров в качестве условия применения налоговых вычетов в целях налогообложения НДС налоговым законодательством в проверяемом периоде не предусмотрена.

Апелляционный суд находит правильным указание суда первой инстанции на то обстоятельство, что из акта проверки от 05.06.2008 N 13, решения Инспекции от 30.06.2008 N 12 невозможно установить, в связи с чем налогоплательщику были начислены пени по НДФЛ как налоговому агенту в размере 12 449 руб. 67 коп. Налоговый орган не указал обстоятельства возникновения задолженности по налогу, на которую начислены пени, в связи с чем арбитражный суд лишен возможности проверить правомерность начисления указанных пеней.

Ссылка налогового органа на страницу 19 акта проверки и страницу 16 решения налогового органа, где указано, что "в проверяемом периоде, проверкой установлены факты несвоевременного перечисления предпринимателем в бюджет удержанного НДФЛ", апелляционным судом отклоняется как не конкретная и не опровергающая по существу вывод суда первой инстанции.

В названной части решение налогового органа также правомерно признано судом недействительным, поскольку вынесено с нарушением пункта 8 статьи 101 НК РФ.

Правомерно судом первой инстанции было признано необоснованным привлечение предпринимателя оспариваемым решением Инспекции к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, поскольку в материалах дела отсутствует адресованное налогоплательщику требование о предоставлении 64 документов, за непредставление которых предприниматель привлечен к ответственности.

Поскольку отсутствуют основания для перевода налогоплательщика в 2006 году на общую систему налогообложения, то и отсутствует у предпринимателя обязанность по предоставлению налоговых деклараций по НДФЛ, НДС и ЕСН, а, следовательно, привлечение налогоплательщика оспариваемым решением к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ неправомерно.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционных жалоб Управления и инспекции не имеется.

Довод инспекции о пропуске налогоплательщиком трехмесячного срока для обращения в арбитражный суд с настоящими требованиями не может быть принят судом в силу того, что ранее в суде первой инстанции заинтересованным лицом он заявлен не был.

Согласно абзацу шестому пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" апелляционному суду следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.06.2009 по делу N А81-1396/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа и апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Е.П. Кливер