Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2008 г. N 11АП-2974/2008

30 мая 2008 г.

Дело N А65-28034/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя ИП Мороза В.Б. - не явился, извещен надлежащим образом,

представителя Инспекции ФНС России по г. Набережные Челны Республики - Трубкиной Л.Л. (доверенность от 23.08.2007г. N 04-21/026980),

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 мая 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мороза Виктора Богдановича,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 марта 2008 г. по делу N А65-28034/2007 (судья Зиннурова Г.Ф.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мороза Виктора Богдановича, Республика Татарстан, г. Набережные Челны,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан, Республика Татарстан, г. Набережные Челны,

о признании в части недействительным решения от 07 мая 2007 г. N 16-47,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мороз Виктор Богданович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением (с учетом уточнений) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Набережные Челны Республики Татарстан (далее - налоговый орган) от 07.05.2007г. N 16-47 в части доначислений: единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме превышающей 119828 руб., штрафа за несвоевременную уплату налога по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 55801руб., соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату ЕНВД; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2004 г. в сумме превышающей 40156 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 8031руб. за неуплату НДС; налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за 2004 г. в сумме превышающей 2541 руб., штрафа по п. 1 ст.122 НК РФ в сумме 508 руб. за неуплату НДФЛ за 2004 г.; единого социального налога (далее - ЕСН) за 2004 г. в сумме превышающей 2931 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 586 руб. за неуплату ЕСН (т.1 л.д. 2-4, т.3 л.д. 137).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.03.2008г. по делу N А65-28034/2007 заявление удовлетворено частично. Суд признал несоответствующим НК РФ и недействительным решение налогового органа от 07.05.2007г. N16-47 в части доначисления ЕНВД в сумме превышающей 279004 руб. и соответствующих сумм пени, а также привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 139500 руб. В удовлетворении остальной части требований отказал (т.4 л.д.108-115).

В апелляционной жалобе предприниматель просит изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.4 л.д.119).

Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа отклонила апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителя налогового органа и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г. По результатам проверки составлен акт от 27.03.2007г. N 16-18, на основании которого налоговым органом принято решение от 07.05.2007г. N 16-47 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности с доначислением: ЕНВД за 2005 г. в сумме 697508 руб., в том числе за 1 квартал - 174377 руб., за 2 квартал - 174377 руб., за 3 квартал - 174377 руб., за 4 квартал - 174377 руб., пени по ст. 75 НК РФ в сумме 163968,35 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД штраф в сумме 139500 руб.; НДС за 2004 г. в сумме 61474 руб., в том числе за 1 квартал - 3690 руб., за 2 квартал - 16162 руб., за 3 квартал - 9099 руб., за 4 квартал - 32523 руб., пени по ст. 75 НК РФ в сумме 23385,07 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2004 г. штраф в сумме 11557 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление (в срок до 20.07.2004г.) налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2004 г. штраф в сумме 51718 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление (в срок до 20.10.2004г.) налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2004 г. штраф в сумме 26387 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление (в срок до 20.01.2005г.) налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2004 г. штраф в сумме 84560 руб.; НДФЛ за 2004 г. в сумме 32744 руб., НДФЛ за 2005 г. в сумме 11492 руб., пени по ст. 75 НК РФ за 2004, 2005г.г. в сумме 9714,99 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога за 2004 г. штраф в сумме 6538 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2005 г. штраф в сумме 2298 руб.; ЕСН за 2004 г. в сумме 24439 руб., ЕСН за 2005 г. в сумме 8840 руб., пени по ст. 75 НК РФ за 2004 и 2005 г.г. в сумме 7290,16 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2004 г. штраф в сумме 4887 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату суммы ЕСН за 2005 г. штраф в сумме 1768 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕСН за 2004 и 2005г.г. штраф в сумме 56209 руб. и 9724 руб.

Решением от 07.08.2007г. N 16-74 налоговый орган изменил решение от 07.05.2007г. N16-4, уменьшив сумму недоимки по ЕНВД за 2005 г. с "697508" руб. до "279004" руб., пени с "139500 руб." до "65587, 53 руб.", штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ со "139500 руб." до "55801 руб.".

Основанием принятия налоговым органом оспариваемого решения, связанного с доначислением предпринимателю ЕНВД за 2005 г. в сумме 697508 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ явились выводы о неправомерном в нарушение п.п. 4 п.1 ст. 23, п. 6 ст. 80, п.3 ст. 346.32 НК РФ неисчислении и неуплате налога за период с 01.01.2005г. по 31.12. 2005 г. при осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с размещением и распространением рекламы.

Основанием доначисления НДС, НДФЛ и ЕСН явились выводы о совершении предпринимателем в 2004 г. сделок по оказанию услуг юридическим и индивидуальным предпринимателям, связанным с размещением баннеров по безналичному расчету с выделенным и невыделенным НДС, подпадающих в 2004 г. под общую систему налогообложения.

Приговором Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 04.10.2007г. Мороз В.Б. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) и назначено наказание в виде штрафа в сумме 100000 руб. Определением Верховного суда Республики Татарстан от 16.11.2007г. приговор суда оставлен без изменения.

Предприниматель не согласился с решением налогового органа от 07.05.2007г. N 16-47 в части и обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования частично, правильно применил нормы материального права.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о необоснованном признании судом первой инстанции правомерности доначисления предпринимателю ЕНВД за 2005 г. в сумме 279004 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в сумме 139500 руб.

Согласно п. п. 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ и п.п. 8 ст. 2 Закона Республики Татарстан от 29.11.2002г. N 25- ЗРТ "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (с изменениями от 25.11.2004г.) в отношении распространения и размещения наружной рекламы применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со ст. ст. 346.26 и 346.27 НК РФ с 01.01.2005г. система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

Под распространением и (или) размещением наружной рекламы понимается деятельность организаций или индивидуальных предпринимателей по доведению до потребителей рекламы, рекламной информации путем предоставления и (или) использования средств наружной рекламы (щитов, стендов, плакатов, световых и электронных табло и иных стационарных технических средств), предназначенной для неопределенного круга лиц и рассчитанной на визуальное восприятие.

Как следует из приведенных выше норм НК РФ, под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход подпадают только те организации и индивидуальные предприниматели (собственники, пользователи), которые извлекают доходы от оказания услуг по предоставлению и (или) использованию принадлежащих им (арендованных или используемых ими на иных правовых основаниях) стационарных технических средств для размещения (распространения) рекламной информации о других физических и юридических лицах, их деятельности, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях.

Судом установлено, что вступившим в законную силу приговором Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 04.10.2007г. предприниматель признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 УК РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в сумме 100 000 руб. Данным приговором установлен факт занижения предпринимателем в нарушение норм налогового законодательства, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г. и уклонение от уплаты налога в сумме 119828 руб. при осуществлении деятельность в виде оказания услуг по распространению и размещению наружной рекламы подпадающую под обложение единым налогом на вмененный доход.

Пунктом 1 ст. 122 НК РФ неуплата и неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере двадцати процентов от неуплаченных сумм налога.

Согласно ч. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Согласно пунктам 2 и 3 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения, при этом предусмотренная кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Уголовная ответственность по ст. 198 УК РФ наступает в случае уклонения физического лица от уплаты налога путем непредставления декларации о доходах в случаях, когда подача такой декларации является обязательной, либо путем включения в декларацию заведомо искаженных данных о доходах или расходах, либо иным способом, а равно от уплаты страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, совершенного в крупном размере.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 2 п. 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", по смыслу п. 3 ст. 108 НК РФ, если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика - физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной НК РФ, только в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.

В письме Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28.09.2001г. N ШС-6-14/734 налоговым органам разъяснено, что в случае если органом налоговой полиции по результатам проведенной проверки принимается решение о возбуждении уголовного дела в отношении налогоплательщика - физического лица и данное лицо привлекается к ответственности, предусмотренной уголовным законодательством, то, соответственно, налогоплательщик-физическое лицо в силу п. 3 ст. 108 НК РФ не может быть привлечен к налоговой ответственности.

Следовательно, привлечение предпринимателя к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 198 УК РФ и применение к нему судом общей юрисдикции уголовного наказания исключает одновременное привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, учитывая, что предприниматель при привлечении к уголовной ответственности не может быть привлечен одновременно и к налоговой ответственности за это же деяние, считает, данное обстоятельство является основанием для удовлетворения требований предпринимателя о признании решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 139500 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД недействительным.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Как видно из материалов дела, что решением налогового органа от 07.08.2007г. N 16-74 изменено оспариваемое решение от 07.05.2007г. N 16-4, уменьшены сумму недоимки по ЕНВД за 2005 г. с "697508" руб. до "279004" руб., пени с "139500 руб." до "65587,53 руб.", штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ со "139500 руб." до "55801 руб." с указанием ошибочного применения коэффициента К1-0,5, вместо К1-0,2.

Между тем, порядок принятия решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки определен статьей 101 НК РФ, который должностные лица налогового органа обязаны соблюдать в соответствии со ст. 33 НК РФ.

Таким образом, налоговым органом в нарушение ст. 101 НК РФ внесены изменения в ранее принятое оспариваемое решение по результатам выездной проверки, поэтому судом не могут быть приняты доводы предпринимателя со ссылкой на решение 07.08.2007г. об изменении сумм ЕНВД в сторону уменьшения. При этом данное обстоятельство, по мнению суда, свидетельствует о признании налоговым органом суммы неправомерно доначисленного налога в сумме превышающей 279004 руб.

Из п. 4 ст. 69 АПК РФ следует, что арбитражным судом, при наличии вступившего в законную силу приговора суда, не устанавливаются обстоятельства, связанные с вопросом о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2006г. N 564-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Бина" на нарушение конституционных прав и свобод ч. 4 ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение имеет только факт совершения определенных действий определенным лицом. Иные обстоятельства, влияние на определение размера причиненного ущерба, не могут считаться преюдициально установленными в приговоре суда по уголовному делу и должны устанавливаться арбитражным судом.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что приговор суда по уголовному делу в отношении предпринимателя по вопросу о размере неуплаченного предпринимателем налога в бюджет и ущербе причиненного преступлением, для арбитражного суда не является преюдициальным. Преюдициальное значение для арбитражного суда имеют установленные приговором факт совершения преступных действий и лицо, их совершившее. Кроме того, суд указал, что размер неуплаченного предпринимателем налога в бюджет и ущерб причиненный преступлением предметом исследования при вынесении приговора не являлся, поскольку рассмотрение дела осуществлялось в особом порядке, без проведения судебного разбирательства, без исследования и оценки собранных по уголовному делу доказательств.

Суд первой инстанции обосновано отклонил доводы предпринимателя о том, что он считает обоснованным доначисление ЕНВД в размере 119828 руб., указанный в мотивировочной части приговора, установленный на основании акта проверки от 05.07.2007г. N 24 составленный старшим специалистом-ревизором и оперуполномоченным Набережночелнинского МРО УНП МВД по РТ.

В силу ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Акт проверки от 05.07.2007г. N 24 не содержит сведений о включении в налогооблагаемую базу для исчисления ЕНВД за 2005 г. по размещению рекламных счетов в отношении контрагентов предпринимателя - ООО "Мир Связи" в сумме 22200 руб., ООО "Лачын автосервис" в сумме 56000 руб., филиал "Смартс-Казань" (ЗАО "Смартс") в сумме 8280 руб. которыми произведена реальная оплата на расчетный счет предпринимателя за оказание последним услуг по размещению рекламных счетов, что, подтверждается платежными поручениями, банковской выпиской, отражено налоговым органом в оспариваемом решении, свидетельствует о реально совершенных предпринимателем сделок в понимании ст. 153 АПК РФ, получении дохода, подлежащей налогообложению в виде ЕНВД.

Факт совершения сделок, с названными контрагентами, не отраженными правоохранительными органами в акте N 24, получение от них дохода не оспаривалось в суде предпринимателем со ссылкой на приговор, содержащий сумму налога в размере 119828 руб., имеющий, по мнению предпринимателя, преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, что противоречит требованиям п. 4 ст. 69 АПК РФ, определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2006г. N564-О и не может быть положено судом в основу вынесенного решения налогового органа.

Согласно ст. 57 Конституции Российской Федерации обязывающей каждого платить законно установленные налоги, суд первой инстанции обоснованно в совокупности и взаимосвязи признал правомерным включение в налогооблагаемую базу дохода полученного предпринимателем на расчетный счет по сделкам с контрагентами - ООО "Мир Связи", ООО "Лачын автосервис", филиал "Смартс-Казань" (ЗАО "Смартс"), и исчисление налога в размере 279004 руб. по правилам ст. 346.29 НК РФ, исходя из базовой доходности на единицу физического показателя за 1 квартал 2005 г. - 3000 руб., 2 квартал 2005 г. - 3000 руб., 3 квартал 2005 г. - 3000 руб., 4 квартал 2006 г. - 3000 руб., величины общей площади физического показателя за один месяц - 234 кв. м. (совпадающие с актом N 24), с применением коэффициентов К1-0,2, К2-1,4.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным решение налогового органа в части доначисления предпринимателю ЕНВД в размере 279004 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о необоснованном признании судом первой инстанции правомерности доначисления предпринимателю НДС, НДФЛ и ЕСН за 2004 г.

Из решения налогового органа следует, что налоговым органом доначислены предпринимателю НДС, НДФЛ и ЕСН по совершенным им в 2004 г. сделкам по оказанию услуг юридическим и индивидуальным предпринимателям, связанным с размещением баннеров по безналичному расчету с выделенным и невыделенным НДС, подпадающих в 2004 г. под общую систему налогообложения, что подтверждается встречными проверками и выпиской банка по расчетному счету.

Статьей 23 НК РФ обязанность налогоплательщика уплачивать законно установленные налоги и представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п/п. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 4 названной статьи установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемой в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налоговым законодательством, регулирующим правоотношения в системе налогообложения в виде ЕНВД предусмотрена обязанность налогоплательщиков, осуществляющих наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики исчисляют и уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, предусмотренными НК РФ (п. 7 ст. 346.26 НК РФ).

В ст. 346.27 НК РФ действовавшей в проверяемый период (2004 г.) под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Статьей 140 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на территории Российской Федерации предусмотрено осуществление платежей наличным и безналичным расчетом.

Розничная купля продажа по нормам гражданского законодательства предполагает продажу продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность товара потребителю в розницу с выдачей кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ).

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, п.п. 5 п. 1 ст. 208, ст. 236 НК РФ доходы реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ по безналичному расчету являлись объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единым социальным налогом.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством о налогах и сборах.

Пункт 2 ст. 346.26 НК РФ в проверяемом периоде (2004 г.) не содержал в качестве вида предпринимательской деятельности - оказание услуг по распространению и (или) размещению рекламы.

Данный вид деятельности введен в действие с 01.01.2005г. Законом Республики Татарстан от 25.11.2004г. N 54-ЗРТ "О внесении изменений в Закон Республики Татарстан "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход".

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что поскольку ст. 346.27 НК РФ предусмотрено иное, отличное от положений Гражданского кодекса Российской Федерации, понятие "розничная торговля", которое должно использоваться для целей главы 26.3 НК РФ, поэтому применение безналичных форм расчетов при осуществлении реализацией товаров, а также услуг связанных с распространением услуг рекламы, в том числе аренды в 2004 г. означает наличие у предпринимателя статуса плательщика налога на добавленную стоимость и обязанность в силу п.п. 1п. 1 ст. 146, ст. 173, п. 6 ст. 174 НК РФ по исчислению и уплате налога по общей системе налогообложения, представления налоговых деклараций.

Из выписки единого реестра индивидуальных предпринимателей следует, что предприниматель имел разрешенные виды деятельности: розничную торговлю различными товарами, сдача собственного недвижимого имущества в аренду.

Следовательно, доход, полученный предпринимателем в 2004 г. по безналичному расчету, за оказание услуг, не подпадающий под уплату ЕНВД подлежал налогообложению предпринимателем в общем порядке с исчислением НДС, НДФЛ и ЕСН.

В силу названных норм налогового законодательства, доход, полученный предпринимателем на расчетный счет от оказания услуг распространения (пользования, аренды) рекламы юридическим лицам и предпринимателям подлежал налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных раздельного учета доходов и расходов.

Судом первой инстанции установлено, что у предпринимателя в спорный период отсутствовал раздельный учет хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик обязан, был уплачивать налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Согласно пунктов 1, 4 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п/п. 1 - 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Пунктами 1, 12 ст. 167 НК РФ устанавливается, что в целях главы 21 НК РФ моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 - 11 настоящей статьи, является: 1) для налогоплательщиков, не утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг); 2) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг)

В случае, если налогоплательщик не определил, какой способ определения налоговой базы он будет использовать для целей исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения момента налоговой базы, указанный в п/п. 1 п. 1.

Как видно из материалов дела, что предприниматель, при реализации услуг по размещению и сдаче в аренду рекламных конструкций и получении дохода в 2004 г. от контрагентов на расчетный счет в нарушение вышеназванного налогового законодательства, налог в общеустановленном порядке не исчислял и не уплачивал, налоговые декларации по НДС, НДФЛ, ЕСН своевременно в соответствующие налоговые периоды не представлял, раздельный учет не вел, со ссылкой на незнание к какой системе налогообложения относятся данные операции, что в силу ст. 23 НК РФ не освобождает последнего от уплаты налогов и применение к нему мер ответственности, предусмотренных нормами налогового законодательства в случае неисполнения обязанности по уплате налогов.

На выездную налоговую проверку после получения налогоплательщиком требования о предоставлении документов от 11.12.2006г. до вынесения акта проверки и принятия решения от 07.05.2007г. N 16-47 документы о получении дохода и произведенных расходах не представлялись.

Доводы предпринимателя о несвоевременном получении им сведений о проведении выездной проверки и требования о предоставлении документов 29.01.2007г. не могут служить безусловным основанием для признания недействительным решения налогового органа при неисполнении им обязанности по своевременной уплате налога, установленный ст. 23 НК РФ и представлении документов на налоговую проверку, поскольку предприниматель в течение 2-х, 4-х месяцев до вынесении налоговым органом акта налоговой проверки от 27.03.2007г. и принятия решения налогового органа от 07.05.2007г. имел возможность в предоставлении необходимых расходных документов и возражений, а также в соответствии с п. п.1 п. 1 ст. 21 НК РФ получать информацию о прядке исчисления и уплаты налогов.

Порядок применения налоговых вычетов, определенный в ст. 172 НК РФ, предусматривает, что они производятся налоговым органом на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату налога сумм налога, после принятия товаров (работ, услуг) на учет (абзацы первый, второй пункта 1 статьи 172 НК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

При этом предприниматель обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у предпринимателя раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, не включаются.

Исходя из анализа указанной нормы, следует, что индивидуальный предприниматель, реализующих как облагаемые, так и не облагаемые товары, обязан вести раздельный учет. При отсутствии этого требования закона "входной" НДС вычету не подлежит.

Пунктом 1 ст. 172 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В данном случае принятие товаров, услуг на учет означает отражение их на соответствующих счетах бухгалтерского учета.

В соответствии с требованиями ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков ЕСН, указанных в п/п. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

На основании п. 1 ст. 221 НК РФ индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

В силу п. 3 ст. 221 НК РФ налогоплательщики, указанные в настоящей статье, реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов по НДФЛ путем подачи письменного заявления в налоговый орган своевременно с подачей налоговой декларации по окончании налогового периода.

В соответствии с п. 2 ст. 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Совместным Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерством Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002г. N 86н/БГ-3-04/430 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок).

Согласно п. 4 данного Порядка учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

В Книге учета отражаются имущественное положение индивидуального предпринимателя, а также результаты предпринимательской деятельности за налоговый период.

Пунктом 7 данного Порядка предусмотрено, что индивидуальные предприниматели ведут учет доходов и расходов и хозяйственных операций в соответствующих разделах Книги учета, примерная форма которой приведена в приложении к настоящему Порядку. Учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной Книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности.

В нарушение ст. 65 АПК РФ предприниматель не представил как в налоговой орган, так и в суд надлежащие документы, свидетельствующих о ведении им раздельного учета по приобретенным, реализованным товарам и услугам, используемым как для облагаемых, так и не облагаемых налогом операций.

Судом установлено, что Мороз В.Б. зарегистрирован в качестве предпринимателя с 07.06.1999г., следовательно, по истечении первых четырех лет деятельности с момента государственной регистрации в силу ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" и введения в действие (01.01.2005г.) Главы 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде ЕНВД", статей 346. 27,п.7 ст. 346.26 НК РФ понятия - розничная торговля, т.е. с 07.06.2003г. предприниматель в период с 2003 - 2004г.г. являлся плательщиком налогов по общей системе налогообложении и обязан был вести раздельный учет по услугам, связанным с распространением рекламы и сдачей в аренды рекламных щитов регистрации заявителя в качестве предпринимателя.

Данный вывод соответствует правовой позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 14.11.2006г. N 7623/06.

Отсутствие раздельного учета при реализации товара, услуг с использованием расчета по безналичной форме (кредита) свидетельствует о нарушении налогоплательщиком положений 4, 7 вышеназванного Порядка и влечет отказ в возмещении из бюджета сумм НДС, и включении затрат в расходы по НДФЛ и ЕСН, поэтому судом не могут быть приняты доводы предпринимателя о неправомерности действий налогового органа при вынесении решения, связанные с не определением последним сумм подлежащих вычетам и включениям в расходы.

Кроме этого доводы предпринимателя противоречат ст. 169, 172 НК РФ предусматривающих представление определенных документов подтверждающих вычеты и их принятие налоговым органом.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что налоговым законодательством налоговому органу не предоставлено право самостоятельного определять суммы подлежащие вычетам.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 16.05.2006г. N 14874/05 и от 16.05.2006г. N14873/05 исходя из обязательных к представлению документов для осуществления налоговой проверки (копий счетов - фактур, платежных документов, книг продаж и покупок, накладных), необходимость в изучении которых возникли у налогового органа при осуществлении проверки, суд считает, что частичное их представление в суд не может свидетельствовать о необоснованности вынесенного заявителем ненормативного акта. Поэтому для принятия их в качестве доказательств обоснованности примененных налогоплательщиком налоговых вычетов суд правовых оснований не находит.

При этом как указано в названных постановлениях Президиума отказ в возмещении сумм НДС в указанном налоговом периоде не лишает право на повторное представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащих документов в ином налоговом периоде в пределах установленного законодательством срока.

Нормами ст. 75 НК РФ предусмотрено применение способа обеспечения исполнения обязанности по уплате налога в виде начисления пени на сумму недоимки за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах дня уплаты налога.

Пунктом 1 ст. 122 НК РФ неуплата и неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере двадцати процентов от неуплаченных сумм налога.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что несоблюдение предпринимателем требований ст. 23 НК РФ и неуплата налогов по общей системе налогообложения в качестве способа обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов влечет применение к нему мер в виде начисления соответствующих сумм пеней и штрафов за несвоевременную обязанность по уплате НДС, НДФЛ, ЕСН за 2004 г.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что требования предпринимателя не подлежат удовлетворению о незаконности оспариваемого решения налогового органа в части доначисления НДС за 2004 г. в сумме превышающей 40156 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 8031руб. за неуплату НДС; НДФЛ за 2004 г. в сумме превышающей 2541 руб., штрафа по п. 1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2004 г. в сумме 508 руб.; ЕСН за 2004 г. в сумме превышающей 2931 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 586 руб. за неуплату ЕСН.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным решение налогового органа в данной части.

Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции. В настоящей апелляционной жалобе предприниматель не представил доказательств, опровергающих выводы решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил предпринимателю заявленные требования частично.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации отнести на заявителя жалобы.

В соответствии с п/п. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина уплачивается при подаче апелляционной жалобы - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно п/п. 3 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений неимущественного характера для физических лиц государственная пошлина составляет 100 рублей.

При подаче апелляционной жалобы предпринимателем согласно квитанции от 22.04.2008г. излишне уплачена в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 950 рублей.

Руководствуясь статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 марта 2008 г. по делу N А65-28034/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мороза Виктора Богдановича - без удовлетворения.

Выдать индивидуальному предпринимателю Морозу Виктору Богдановичу, 23.03.1976г. рождения, ИНН. 1666300076443, проживающего: Республика Татарстан, г.Набережные Челны, ул. Ш.Усманова, 58-106, справку на возврат из федерального бюджета ошибочно уплаченную по квитанции от 22 апреля 2008 г. государственную пошлину в сумме 950 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

Е.Г. Попова Е.Г. Филиппова