Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2008 г. N 11АП-5711/2008

06 октября 2008 г.

Дело N А55-3994/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания Олениной Е.В., с участием:

индивидуального предпринимателя Мелихова В.И. (паспорт серии 3601 N 776620) и его представителя Королева Г.П. (доверенность от 09 января 2008 г.),

от Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары - представители Платонова С.С. (доверенность от 18 марта 2008 г. N 04-32/38/2885), Мешкова И.В. (доверенность от 29 апреля 2008 г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 сентября - 02 октября 2008 г. апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 03 июля 2008 г. по делу N А55-3994/2008, судья Селиваткин В.П., принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мелихова В.И., г. Самара, к Инспекции ФНС России по Кировскому району г.Самары, г.Самара,

о признании недействительным решения от 28 декабря 2007 г. N 16-15/198,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мелихов В.И. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Кировскому району г.Самары (далее - налоговый орган) от 28 декабря 2007 г. N 16-15/198 .

Решением суда от 03 июля 2008 г. заявление предпринимателя удовлетворено частично, оспариваемое решение Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары от 28 декабря 2007 г. N 16-15/198 в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 134701,72 руб., по единому социальному налогу (далее - ЕСН) - 11991,3 руб., по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) - 21354,4 руб., по п.1,2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой деклараций по НДС в сумме 534032,34 руб., по ЕСН в сумме 63517 руб., по НДФЛ в сумме 102341,2 руб., по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым органом, по ЕСН в сумме 1315,2 руб., по НДФЛ в сумме 1043 руб., по ст.126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля по авансовым платежам по ЕСН в сумме 600 руб., в части начисления пени по НДС в размере 88642,47руб., по ЕСН в размере 11143,22 руб., пени по НДФЛ в сумме 13175,01 руб., в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 673511,43 руб., по ЕСН в сумме 5 995,2 руб., как налоговый агент, по НДФЛ, как налоговый агент, в сумме 5213 руб., по НДФЛ в сумме 106 772 руб., по ЕСН в сумме 82132,18 руб. признано недействительным, в остальной части требований отказано.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, поскольку в случае осуществления деятельности по продаже товаров покупателям (физическим или юридическим лицам) за наличный расчет, а также с использованием платежных карт (независимо от целей дальнейшего использования покупателями приобретенных товаров) такая деятельность в 2004-2005 г. подлежала обложению ЕНВД; предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, осуществляемой налогоплательщиками с использованием любых форм безналичных расчетов (за исключением расчетов с использованием платежных карт), в 2004-2005 гг. не подпадала под действие системы налогообложения в виде ЕНВД. Предприниматель при реализации товаров за наличный расчет через объекты стационарной и нестационарной торговой сети с применением ККМ, так и реализации товаров по безналичному расчету должен был отчитываться по общей системе налогообложения и вести раздельный учет в соответствии со ст.170 НК РФ. У налогового органа существует альтернатива выбора, каким образом определять суммы налога: расчетным путем либо на основании имеющейся информации либо данных об иных налогоплательщиках в конкретных случаях, указанных в законе. В данном случае налоговый орган применил расчетный метод начисления в соответствии с п.4 ст.170 НК РФ, по имеющейся информации о налогоплательщике при отсутствии раздельного учёта, на основании банковской выписки и выручки по ней.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы, уточнив её требования, просили решение суда отменить в той части, в какой оспариваемое решение налогового органа было признано недействительным, то есть в какой требования предпринимателя были удовлетворены.

Предприниматель и его представитель не возражали против проверки решения суда лишь в обжалуемой части, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения, а также заявили требование о возмещении судебных расходов в размере 8900 руб.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебном заседании 30 сентября 2008 г. объявлялся перерыв до 15 час. 40 мин. 02 октября 2008 г., рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 02 октября 2008 г.

Проверив материалы дела в обжалуемой части, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка исполнения предпринимателем законодательства о налогах и сборах за период с 01 января 2004 г. по 30 сентября 2007 г.

По результатам проверки налоговым органом 28 декабря 2007 г. было принято решение N 16-15/198 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1,2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации в размере 655 339,84 руб., в том числе: по НДС в сумме 534 032,34 руб., по НДФЛ в сумме 102 341,2 руб., по ЕСН в сумме 14 241,6 руб., по ЕНВД в сумме 4 724,7 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога в размере 172 527,34 руб., в том числе: по НДС в размере 134 702,11 руб., по НДФЛ в сумме 21354,4 руб., по ЕСН в сумме 16426,43 руб., по ЕНВД в сумме 44,4 руб., по ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов в размере 2 741,24 руб., в том числе: по НДФЛ (как налоговый агент) в сумме 1 043 руб., по ЕСН (как налоговый агент) в сумме 1 698,24 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений необходимых для осуществления налогового контроля в размере 750,0 руб., в том числе по НДФЛ в сумме 150,0 руб., по ЕСН в сумме 600,0 руб.

В соответствии с данным решением индивидуальному предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогам в размере 876 339,81 руб. в том числе: НДС в сумме 673 511,43 руб., НДФЛ в сумме 111 985,0 руб., в том числе как налоговому агенту 5213 руб., ЕСН в сумме 90 623,38 руб., в том числе как налоговому агенту 8491,2 руб., ЕНВД в сумме 220,0 руб., начислены пени по состоянию на 28 декабря 2007 г. в размере 113050,87 руб., из них по НДС в сумме 88 642,47 руб., НДФЛ в сумме 13 175,01 руб., по ЕСН в сумме 11143,22 руб., по ЕНВД в сумме 90,17 руб.

Основанием для вынесения данного решения явился вывод налогового органа о нарушении Обществом положений ст. 346.27 НК РФ. По мнению налогового органа, операции по реализации товаров, осуществляемые налогоплательщиком с использованием безналичных форм расчетов, к розничной торговле для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход не относятся. В части реализации товара с использованием безналичных форм расчета налогоплательщик должен производить уплату налогов в общеустановленном порядке.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что данный вывод налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, противоречит НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В силу ст.3 Закона Самарской области "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Самарской области" единый налог на территории Самарской области применяется в отношении розничной торговли.

Из нормы статьи 346.27 НК РФ, в которой дано понятие розничной торговли для целей главы 26.3 НК РФ, следует, что розничной торговлей признается продажа товаров и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 01 января 2006 г. Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 101-ФЗ введена в действие новая редакция нормы статьи 346.27 НК РФ, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

В силу п.3 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

Поскольку действующим законодательством о налогах и сборах не определены понятия розничной и оптовой продажи торговли, суд в этих целях руководствовался п.1 ст.11 НК РФ, предусматривающим возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если он дает определенные понятия.

В соответствии с п. 1 ст.492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из смысла приведенных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной купли-продажи и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом ГК РФ не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

В п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное). Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

Предприниматель Мелихов В.И. занимался розничной торговлей автомобильными деталями, узлами и принадлежностями (ОКВЭД 50.30.3) через две торговые точки, расположенные на автомобильном рынке "Ракита" в г. Самара (арендовал металлический гараж) и в г. Ясный, Оренбургской области (арендовал нежилое помещение под магазин).

Указанные торговые павильоны соответствуют положениям ст.346.26 НК РФ в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД (площадь используемых торговых павильонов менее 150 кв.м).

Данные обстоятельства подтверждается договорами аренды от 14 ноября 2003 г. N 209, от 23 ноября 2005 г. N 157, от 31 октября 2006 г. N 08, от 01 сентября 2007 г. (т.3, л.д.60-62, т.1, л.д.38, 122-125).

В силу ст.52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, ставки и налоговых льгот.

Предпринимателем в соответствии с НК РФ и законом субъекта Федерации была избрана система налогообложения в виде ЕНВД. Налог им за проверяемый период по ЕНВД был уплачен в полном объеме, что не оспаривается и налоговым органом.

Факт уплаты данного налога подтверждается также предоставленными и исследованными в судебном заседании налоговыми декларациями по ЕНВД за 2004-2007гг. (т.3, л.д.1-151).

При принятии, исследовании и оценки предоставленных заявителем документов, подтверждающих уплату ЕНВД, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями, изложенными в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июня 2006 г. N 267, ст. ст. 200, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Этому корреспондирует толкование ст. 100 НК РФ, данное в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации". Согласно его пункту 29 при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки.

В суде установлено, что суммы, которые были получены в безналичной форме, были, в основном, оплачены Управлением Федерального казначейства, Управлением Пенсионного фонда, администрацией муниципального округа г. Ясный Оренбургской области и другими некоммерческими организациями. Товар отпускался из магазина, с используемых для розничной торговли площадей и по розничным ценам. Реализованный товар НДС не облагался. Отпущенные товары использованы указанными некоммерческими организациями и учреждениями в целях осуществления ими своей деятельности, а не в целях предпринимательской деятельности.

Данные доводы предпринимателя налоговым органом не опровергнуты.

По утверждению предпринимателя, договоры купли-продажи, счета-фактуры составлялись по просьбе покупателей - бюджетных организаций в связи с трудностями оплаты товара по наличному расчету, а также для последующего формирования отчетности, НДС в них не указывался.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65 и ч. 5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не представил доказательств последующей перепродажи товаров, приобретенных у Общества, и ином использовании для целей предпринимательской деятельности, являющиеся основаниями для разграничения понятия розничной купли-продажи и оптовой торговли и применения соответственно различных форм налогообложения по данным видам деятельности.

Учитывая изменения в налоговом законодательстве, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, в письме от 15 сентября 2005 г. N 03-11-02/37 Министерство финансов Российской Федерации посчитало возможным в связи с вышеизложенным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы, в случае если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.

В соответствии с п.7 ст.3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия, и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о несоответствии требованиям НК РФ применённого налоговым органом порядка определения суммы налогов, подлежащих уплате в бюджетную систему РФ, с применением расчетного пути, которое было положено в основу определения размера недоимок по налогам, а, соответственно, и при расчете штрафных санкций и начислении пени.

Законодателем установлены случаи, при наступлении которых налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05 юля 2005 г. N 301-0 указал на то, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Налоговый орган определил суммы, подлежащие уплате налогов расчетным путем лишь на основании имеющейся у нее информации о доходах налогоплательщика, содержащейся в банковской выписке по счету предпринимателя. Однако в этой выписке отражены не только суммы выручки предпринимателя, но и суммы расходов, понесенных им при осуществлении предпринимательской деятельности. Эти суммы не учтены налоговым органом при определении сумм налогов, подлежащих уплате предпринимателем в бюджет за 2004-2007 годы.

Кроме того, в силу п.7 ст.31 НК РФ определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Налоговым органом 08 октября 2007 г. в порядке ст.93 НК РФ направлено предпринимателю требование о предоставлении для проведения проверки документов, 06 декабря 2007 г. по результатам выездной налоговой проверки был составлен акт, который был положен в основу решения N 16-15/198 от 28 декабря 2007 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности, тем самым налоговым органом было нарушено право предпринимателя на двухмесячный срок предоставления запрашиваемых документов.

Кроме того, налоговым органом при применении расчетного пути определения суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, не использовалась информация об иных аналогичных налогоплательщиках, как и не были приняты во внимание документы, предоставленные налогоплательщиком во исполнение требования от 08 октября 2007 г. (журнал кассира - операциониста, в котором отражены все операции по реализации товаров за проверяемый период по торговой точке, расположенный по адресу: г.Ясный, ул. Северная д.1, часть из которых была оплачена покупателями в безналичной форме, что и послужило, по мнению налогового органа, основанием для отнесения данного вида деятельности к оптовой торговле, налогообложение по которой должно производится в общеустановленном порядке и признания на этом заявителя налогоплательщиком по НДС, НДФЛ, ЕСН и иные документы, подтверждающие доходы и расходы заявителя (т.2, л.д.16-64, т.1, л.д.122-125).

Предоставленный в суд первой инстанции журнал кассира-операциониста соответствует унифицированной форме N КМ-4, утвержденной постановлением Госкомстата России от 25 декабря 1998 г. N 132.

Таким образом, примененный расчетный метод при определении суммы налогов не соответствует требованиям налогового законодательства, следовательно, и решение, в основу которого был положен указанный расчет суммы налогов, является незаконным.

В соответствии с п.3 ст.54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. НК РФ относится к федеральным законам.

Судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности как налогового агента, в том числе: по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым органом, по ЕСН в сумме 1315,2 руб. (но допущена ошибка в сумме), по НДФЛ в сумме 1043 руб., по ст.126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля по авансовым платежам по ЕСН, в сумме 600 руб., в части начисления пени по ЕСН и НДФЛ в соответствующей сумме, в части предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 5 995,2 руб. (но допущена ошибка в сумме), как налоговый агент, по НДФЛ, как налоговый агент, в сумме 5213 руб.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа (т.1, л.д.23-24), предприниматель для осуществления предпринимательской деятельности в 2004-2006 гг. заключал трудовые договоры с одним физическим лицом. В ходе проверки налоговым органом установлено, что предпринимателем в 2004-2006 гг. производились выплаты зарплаты в 2004 г. в размере 600 руб., в 2005 г. - в размере 800 руб., 2006 г. - 1100 руб. ежемесячно, что, как указано в решении, подтверждается протоколом допроса работника Пайгульдина В.В. и объяснениями предпринимателя. Являясь плательщиком ЕСН с выплат физическим лицам в 2004-2006 г., предприниматель в нарушение п.3 и п.7 ст.243 НК РФ не представлял расчеты по авансовым платежам за 2004-2006 гг., 1-3 кв. 2007 г, налоговые декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2004 -2006 гг. Ответственность за данные нарушения предусмотрена п.1, 2 ст.119, ст.126 НК РФ. Предприниматель выплачивал зарплату работнику по трудовому договору и платежно-расчетным ведомостям, в соответствии со ст.226 НК являлся налоговым агентом по НДФЛ. НДФЛ предприниматель с доходов, выплаченных работнику, не удерживался. В ходе проверки налоговым органом установлена неуплата НДФЛ, удерживаемого налоговым агентом, в сумме 5213 руб. В связи с изложенным предприниматель привлечен к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа по ЕСН в размере 1698,24 руб., по пп.1,2 ст.119 НК РФ по ЕСН 14241,6 руб., по.1 ст.126 НК РФ (за непредставление расчетов по авансовым платежам ЕСН) в размере 600 руб., по ст.123 НК РФ по НДФЛ в размере 1043 руб., по п.1 ст.126 (за непредставление сведений о выплаченных доходах физическим лицам) в размере 150 руб., предпринимателю доначислены ЕСН в размере 8491,2 руб., НДФЛ в размере 5213 руб.; начислены пени за несвоевременное перечисление сумм ЕСН - 2605,58 руб., за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ - 1286,48 руб.

Однако вопреки требованиям ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал обстоятельства, на основании которых предприниматель был признан виновным в совершении вышеуказанных налоговых правонарушений. Протокол допроса работника Пайгульдина В.В. в материалы дела налоговым органом не представлен.

Предприниматель в судебном заседании пояснил, что Пайгульдин В.В. является его родственником, Пайгульдин В.В. помогал ему, однако зарплату он Пайгульдину не выплачивал. Ведомости на получение зарплаты предприниматель составил и подписал сам вместе с женой, по совету проверяющего налогового инспектора Мешковой.

С учётом изложенного налоговым органом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих обоснованность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по вышеуказанным статьям НК РФ, а также доначисления ему соответствующих сумм НДФЛ и ЕСН как налоговому агенту, начисления пеней за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ и ЕСН.

Вместе с тем в резолютивной части решения суда неверно указаны размеры штрафных санкций, взысканных с предпринимателя по оспариваемому решению налогового органа (по ст.123 НК РФ по ЕСН вместо суммы 1698,24 руб. ошибочно указана сумма 1315,2 руб.), а также размер доначисленной (как налоговому агенту) налоговым органом недоимки по ЕСН: вместо суммы 8491,2 руб., ошибочно указана сумма - 5995,2 руб. В сумму штрафа по п.1, 2 ст.119 НК РФ по ЕСН не включена штрафная санкция в размере 14 241,6 руб., примененная к предпринимателю за невыполнение обязанностей налогового агента.

Кроме того, судом первой инстанции допущены неточности при указании в резолютивной части решения сумм начисленных налоговым органом штрафных санкций: по п.1 ст.122 НК РФ по ЕСН вместо суммы 16426,43 руб. ошибочно указана сумма 11991,3 руб., по пп.1, 2 ст.119 НК РФ по ЕСН вместо суммы 78724 руб. ошибочно указана сумма 63517 руб.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требования предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части привлечения к ответственности по п.1,2 ст.119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговых деклараций по ЕНВД за 2004-2007г.г. в сумме 4724,7 руб., по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога по ЕНВД за 2004 г. в размере 44,4 руб., пени за указанный период в сумме 90,17 руб., ЕНВД в сумме 220 руб., а также по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление сведений о выплаченных доходах физическим лицам за 2004-2006 гг. в сумме 150 руб. В указанной части законность решения суда арбитражным апелляционным судом не проверялась, поскольку в этой части решение налоговым органом не обжаловано.

Согласно требованиям п.6 ст.108 НК РФ, п.1 ст.65 и п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговый орган не доказал законность оспариваемого решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно удовлетворено заявление предпринимателя в указанной части.

Вместе с тем в связи с ошибками, допущенными при расчётах сумм штрафных санкций, недоимки по ЕСН, на основании п.3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 03 июля 2008 г. следует в обжалуемой части изменить; признать недействительным оспариваемое решение налогового органа в части привлечения предпринимателя к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в размере 134702,11 руб., по ЕСН в размере 16426,43 руб., по НДФЛ в размере 21354,4 руб.; по п.1, 2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в размере 534032,34 руб., по ЕСН в размере 78724 руб. и как налоговый агент в размере 14241,6 руб., по НДФЛ в размере 102341,2 руб.; по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым органом, по ЕСН (как налоговый агент) в размере 1698,24 руб., по НДФЛ (как налоговый агент) в размере 1043 руб.; по ст.126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля по авансовым платежам по ЕСН, в сумме 600 руб.; в части начисления пени по НДС в размере 88642,47 руб., по ЕСН в размере 11143,22 руб., пени по НДФЛ в размере 13175,01 руб., в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 673511,43 руб., по ЕСН (как налоговый агент) в сумме 8491,2 руб., по НДФЛ (как налоговый агент) в сумме 5213 руб., по НДФЛ в сумме 106772 руб., по ЕСН в сумме 82132,18 руб.

В соответствии со ст.ст. 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное предпринимателем требование о возмещении судебных расходов в размере 8900 руб. следует удовлетворить, поскольку оно отвечает требованиям разумности и соразмерности. Судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб. надлежит отнести на налоговый орган, поскольку апелляционная жалоба налогового органа по существу оставлена без удовлетворения, арбитражным апелляционным судом исправлены неточности, допущенные судом первой инстанции при расчётах сумм штрафных санкций и недоимки по налогам.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 03 июля 2008 г. по делу N А55-3994/2008 в обжалуемой части изменить.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары от 28 декабря 2007 г. N 16-15/198 в части привлечения индивидуального предпринимателя Мелихова В.И. к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 134702,11 руб., по единому социальному налогу в размере 16426,43 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 21354,4 руб.; по п.1, 2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в размере 534032,34 руб., по единому социальному налогу в размере 78724 руб. и как налоговый агент в размере 14241,6 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 102341,2 руб.; по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым органом, по единому социальному налогу (как налоговый агент) в размере 1698,24 руб., по налогу на доходы физических лиц (как налоговый агент) в размере 1043 руб.; по ст.126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля по авансовым платежам по единому социальному налогу, в сумме 600 руб.; в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 88642,47 руб., по единому социальному налогу в размере 11143,22 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 13175,01 руб., в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 673511,43 руб., по единому социальному налогу (как налоговый агент) в сумме 8491,2 руб., по налогу на доходы физических лиц (как налоговый агент) в сумме 5213 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 106772 руб., по единому социальному налогу в сумме 82132,18 руб.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары в пользу индивидуального предпринимателя Мелихова Виктора Ивановича, ИНН 631200659599, судебные расходы в размере 8900 (восемь тысяч девятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

Е.И.Захарова В.Е.Кувшинов