Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2009 г. N 11АП-7837/2008

01 апреля 2009 г.

Дело N А72-1415/2007

г. Самара

Резолютивная часть объявлена 31 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 апреля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Каплина С.Ю., судей Липкинд Е.Я, Серовой Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Черновой Е.А., с участием:

от ОАО "ВолгаТелеком" - представитель Копылова Е.Г. по доверенности N 089 от 20.05.08 г.,

от ООО "Симбирские коммуникации" - представитель не явился, извещен,

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области - представитель не явился, извещен,

от ЗАО "Ультрамарин" - представитель не явился, извещен,

от ООО "Симком" - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6, апелляционную жалобу ОАО "ВолгаТелеком" в лице Ульяновского филиала на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31 декабря 2008 года (судья З.П. Хохлова) по делу N А72-1415/2007 по иску ОАО "ВолгаТелеком" в лице Ульяновского филиала к ООО "Симбирские коммуникации", г. Ульяновск, третьи лица: Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, ЗАО "Ультрамарин", г. Ульяновск, ООО "Симком", г. Ульяновск, о взыскании 328 200 руб. 35 коп., по встречному иску ООО "Симбирские коммуникации", г. Ульяновск, к ОАО "ВолгаТелеком" в лице Ульяновского филиала о взыскании 276 171 руб. 34 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ВолгаТелеком" в лице Ульяновского филиала обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к ООО "Симбирские коммуникации", г. Ульяновск, третьи лица: Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск, ЗАО "Ультрамарин", г. Ульяновск, ООО "Симком", г. Ульяновск, о взыскании 291 204 руб. 64 коп.

ООО "Симбирские коммуникации", г. Ульяновск, обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с встречным иском к ОАО "ВолгаТелеком" в лице Ульяновского филиала, г. Ульяновск, о взыскании 276 171 руб. 34 коп.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 16.07.2007г. исковые требования оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.11.2007г. решение Арбитражного суда Ульяновской области от 16.07.2007г. отменено, дело передано на новое рассмотрение того же суда.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 05.08.2008г. удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований о взыскании 328 200 руб. 35 коп. за услуги местного инициирования, 130 000 руб. расходов по судебной экспертизе.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 31 декабря 2008 года исковые требования ОАО "ВолгаТелеком" оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования ООО "Симбирские коммуникации" удовлетворены, в пользу ООО "Симбирские коммуникации" с ОАО "ВолгаТелеком" взыскано 276 171 руб. 34 коп. долга, 7 023 руб. 42 коп. в возмещение расходов по госпошлине, 147 500 руб. расходов по экспертизе.

ОАО "ВолгаТелеком" в лице Ульяновского филиала, не согласившись с выводами суда первой инстанции, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31 декабря 2008 года.

В качестве доводов апелляционной жалобы заявитель указал, что судом первой инстанции неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В судебное заседание не явились представители ООО "Симбирские коммуникации", Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской, ЗАО "Ультрамарин", ООО "Симком", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Председательствующий огласил ходатайство представителя ООО "Симбирские коммуникации" об отложении судебного заседания.

Представитель ОАО "ВолгаТелеком" возражал против отложения судебного заседания.

Исследовав доводы заявленного ходатайства, судебная коллегия считает необходимым отказать в его удовлетворении по причине того, что с дополнениями к апелляционной жалобе ответчик ознакомился своевременно.

В указанных дополнениях не приводится иных оснований для отмены решения, отличных от указанных в апелляционной жалобе.

В предыдущее судебное заседание представитель ответчика не явился без указания уважительных причин неявки.

Распечатки оборудования автоматизированных систем учета истца и ответчика имеются в материалах дела. Представление дополнительных документов не обоснованно в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Невозможность явки 31 марта 2009 года в судебное заседание представителя ООО "Симбирские коммуникации" не обоснована и не подтверждена соответствующими доказательствами.

Представитель ОАО "ВолгаТелеком" просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ОАО "ВолгаТелеком" о взыскании с ООО "Симбирские коммуникации" суммы долга в размере 328200 руб. 35 коп. за октябрь 2006 г., расходы по судебной экспертизе в сумме 130000 руб., расходы по государственной пошлине в размере 8064 руб., отказать в удовлетворении требований ООО "Симбирские коммуникации", апелляционную жалобу - удовлетворить.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

19 мая 2006 года ОАО "ВолгаТелеком" и ООО "Симбирские коммуникации" (оператор) заключен договор N 12217 о присоединении сетей электросвязи, по условиям которого ОАО "ВолгаТелеком" обязуется в соответствии с условиями присоединения, изложенными в настоящем договоре, оказывать оператору услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а оператор обязуется их оплачивать. Так же оператор обязуется оказывать ОАО "ВолгаТелеком" услуги по пропуску трафика, а ОАО "ВолгаТелеком" обязуется их оплачивать. Перечень и стоимость оказываемых по настоящему договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика определены в Приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

Дополнительным соглашением от 24.07.2006г. к договору от 19.05.2006г. стороны конкретизировали перечень услуг, оказываемых истцом и ответчиком.

ОАО "ВолгаТелеком" оказывает Оператору следующие услуги:

- услуги присоединения к телефонной сети связи общего пользования,

- услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования: завершение вызова на сеть ОАО "ВолгаТелеком", завершение вызова на сеть другого оператора, услуги инициирования вызова.

ООО "Симбирские коммуникации" оказывает ОАО "ВолгаТелеком" услуги по пропуску трафика, то есть завершения вызова на сеть оператора и услуги инициирования вызова от сети оператора.

Письмом от 17.08.2006г. N 31-05/170 стороны изменили номер договора от 19.05.2006г. 12217 на N 13217 (л.д. 36 т. 1).

Приложением N 2 к договору от 19.05.2006г. ответчику выделен ресурс нумерации: 8422794000-8422795999.

По мнению истца, ответчику в октябре 2006 года оказана услуга местного инициирования вызова на узле связи сети ОАО "ВолгаТелеком": пропустило направленные на N N79-40-03, 79-41-90, 79-44-44 трафик от пользовательского оборудования абонентов ОАО "ВолгаТелеком" до точки присоединения сети ответчика к сети ОАО "ВолгаТелеком" в количестве 1303885 минут на сумму 328200,35 руб.

Истцом выставлен счет N 13217/1 от 31.10.2006г. на оплату трафика в объеме 1298861мин. на сумму 291204,64руб. (л.д. 37 т. 1).

Оставшаяся сумма в размере 36995,71руб. заявлена на основании заключения ФГУП ЦНИИС от 19.06.2008г. (т.5 л.д.58).

Протоколом от 01.12.2006г. стороны сверили отчетные данные по трафику, которые за октябрь 2006 г., в том числе на вышеуказанные номера, составляют 1298860минут (л.д. 39 т. 1).

Ответчик заявил встречный иск за услугу по завершению вызова на его сеть за август 2006 года на сумму 276171,34руб.

В обоснование требований по встречному иску ответчик представил в материалы дел двусторонний протокол сверки отчетных данных за август 2006 год и акт с замечаниями ОАО "ВолгаТелеком (л.д. 83-85 т. 1).

Ответчиком, как оператором связи, заключены с ЗАО "Ультрамарин" и ООО "Симком" договоры об оказании услуг телефонной связи от 24.11.2003г. N 068, от 01.07.2003г. N ЮЛ/109 соответственно (л.д.72 т. 1).

ЗАО "Ультрамарин" и ООО "Симком", в свою очередь, оказывали услуги передачи данных и телематических услуг связи согласно лицензиям Министерства РФ по связи и информатизации N 34260 от 07.07.2005г. и N28171 от 02.10.2003г.

Данными организациями обеспечивался доступ лиц к сети Интернет. Соединение с модемным пулом было по телефонам N N79-40-03, 79-41-90, 79-44-44N 79-11-11, которые были выделены им ответчиком.

В материалы дела представлены распечатки оборудования связи по указанным номерам (л.д. 44-142 т. 3).

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что между ответчиком и третьими лицами договоры о присоединении не были заключены. В данном случае услуга третьими лицами оказывалась через модемный пул.

Лицензии ЗАО "Ультрамарин" и ООО "Симком" выданы на предоставление услуг передачи данных и на предоставление услуг телематических служб, из содержания которых следует, что лицензиаты не являются операторами универсального обслуживания.

Договоры, заключенные ответчиком с ЗАО "Ультрамарин" и ООО "Симком", не содержат сведений о присоединении сетей, напротив указано, что третьи лица являются абонентами (пользователями), а не операторами.

Делая вывод об отсутствии оснований определять отношения ответчика с третьими лицами, как отношения двух операторов, и невозможности оказания истцом услуг инициирования вызова на узле связи ОАО "ВолгаТелеком" не было учтено следующее.

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации.28.03.2005 N 161 и вступившими в силу с 01.01.2006 (далее Правила присоединения), услуга инициирования вызова - деятельность оператора связи, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

Оператор связи, оказывающий телематические услуги связи, является оператором сети передачи данных.

Одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи является соблюдение Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310, местное телефонное соединение - телефонное соединение между Пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города федерального значения.

В соответствии с п.2 приложения N 2 к Правилам присоединения, при оказании услуги завершении вызова на сеть оператора связи, не может обеспечиваться возможность пропуска трафика за пределы сети того же оператора.

Таким образом, соединение между пользовательским оборудованием и телематическим узлом связи не может быть определено как местное телефонное соединение, поскольку данный узел является элементом сети передачи данных, а не пользовательским оборудованием.

Факт пропуска трафика за пределы сети местной телефонной связи ООО "Симбирские коммуникации" при осуществлении коммутируемого доступа с использованием номеров N N79-40-03, 79-41-90, 79-44-44N 79-11-11 подтвержден в рамках судебного разбирательства.

Техническое предназначение модемных пулов ЗАО "Ультрамарин" и ООО "Симком" состоит в осуществлении возможности коммутируемого доступа от оконечного пользовательского оборудования сети местной телефонной связи к сети передачи данных.

На основании п.7 Правил присоединения, именно технико-технологическое взаимодействие средств связи двух сетей и возможность пропуска трафика между ними, являются достаточными для классификации присоединения сетей электросвязи.

Отсутствие договоров о присоединении сетей электросвязи между ООО "Симбирские коммуникации" и ЗАО "Ультрамарин", ООО "Симком" не изменяет принципов технико-технологической реализации фактического пропуска трафика между этими сетями.

На основании определения, изложенного в п.4 Приложения N 2 к Правилам присоединения, определяющим признаком классификации услуги инициирования вызова является пропуск трафика при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемыми другими операторами связи.

Исходя из изложенного следует, что оператор связи ОАО "ВолгаТелеком" в целях доступа абонентов к сети передачи данных операторов ЗАО "Ультрамарин" и ООО "Симком", обеспечивал пропуск трафика путем установления местных телефонных соединений от оконечного пользовательского оборудования абонента ОАО "ВолгаТелеком" до точки присоединения ответчика ООО "Симбирские коммуникации", вследствие чего стала возможным реализация телематических услуг связи в спорный период операторами связи ЗАО "Ультрамарин", ООО "Симком".

Данные выводы соответствуют разъяснениям, предоставленным арбитражному суду Федеральным агентством связи Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации, а также разъяснениям Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Ульяновской области.

В рамках данного дела арбитражным судом первой инстанции назначалась экспертиза, проведение которой поручалось ФГУП ЦНИИС.

Заключение ФГУП ЦНИИС не принято судом первой инстанции как надлежащее доказательство по делу, поскольку получено с нарушением требований ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, суд может оценивать данное заключение в качестве письменного доказательства (исследование специалиста) наряду с другими доказательствами, а не как заключение эксперта, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из текста данного заключения следует, что услуга, оказываемая ОАО "ВолгаТелеком" является услугой инициирования вызова.

При этом данные выводы основаны на нормах Федерального закона Российской Федерации от 07.07.2003 года "О связи", положениях Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации.28.03.2005 N 161 и Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 года N87.

Оценка выводам, изложенным в заключении ФГУП ЦНИИС, судом первой инстанции в решении не дана.

Допрошенные в судебном заседании эксперты - Наварнова О.П. и Иванов А.А. подтвердили заключение экспертизы о том, что истец оказал услугу местного инициирования вызова.

При этом судом по ходатайству ответчика назначена повторная экспертиза с постановкой тех же вопросов, проведение которой поручено ООО "ИК "Некстер".

На поставленные в определении суда вопросы сотрудником ООО "ИК "Некстер" сделан вывод о том, что ООО "ТелекомСервис" оказаны для ОАО "ВолгаТелеком" услуги завершения вызова.

Сославшись на данное заключение, суд первой инстанции, посчитал доводы изложенные ответчиком доказанными и удовлетворил встречный иск.

Вместе с тем, на основании ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Принимая в качестве доказательства заключение эксперта ООО "ИК "Некстер" арбитражным судом первой инстанции не учтены его противоречия нормативным правовым актам Российской Федерации в области связи, а именно:

в пункте 4.1.1. заключения, не учитывая обязательное требование п.8 Правил присоединения, принятых именно в силу реализации ст. 18 Федерального закона N 126 -ФЗ "О связи" и определяющее не право, а обязанность заключения договора о присоединении сетей электросвязи при фактическом их взаимодействии, делается вывод о том, что если нет договора, значит, любой пропущенный трафик является с целью завершения вызова на сеть местной телефонной связи.

в п.п.1 и 2 пункта 4.1.3. заключения, вопреки определению услуг по пропуску трафика, установленного Правилами присоединения, при подтверждении цели соединения на номера N N79-40-03, 79-41-90, 79-44-44 как доступу к телематическим услугам связи, оказываемым третьим оператором связи, делается вывод о классификации услуги как завершение вызова на сети местной телефонной связи.

Назначая повторную экспертизу, суд не проверил полномочия лица, которому поручает производство экспертизы.

В заключении судебно-технической экспертизы ООО "ИК "Некстер" имеется ссылка на лицензию серии Д 883662, регистрационный номер Гс-1-99-02-26-0-7702229789-054222-2 от 29.06.2007 года на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Данная лицензия выдана Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, следовательно, лицензия не подтверждает осуществление ООО "ИК"Некстер" профессиональной деятельности в области услуг связи.

Эксперт Лепахин В.И., который единолично участвовал в проведении экспертизы, имеет высшее профессиональное образование по специальности "математика", доказательств наличия специальных познаний в области услуг связи, необходимых для дачи полного и объективного заключения, не представлено.

Кроме того, проведение экспертизы может быть поручено только экспертной организации, которой ООО "ИК Некстер" не является, при этом в определении суда, вопреки положениям пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006г. N 66, не указано на поручение проведения экспертного исследования именно Лепахину В.И., как специалисту, обладающему специальными познания в определенной области науки и знаний.

С учетом положений статей 64 и 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия приходит к выводу, что заключение ООО "ИК "Некстер" не может быть принято в качестве экспертного и использовано как достоверное доказательство по делу.

Таким образом, оценивая представленные доказательства, судебная коллегия считает, что требования ОАО "ВолгаТелеком" о взыскании 328200,35 руб. - задолженности за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору N 13217 от 19.05.2006 г. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

При определении объема услуг и размера задолженности, судебная коллегия полагает, что повременный учет по пропуску трафика со стороны ОАО "ВолгаТелеком" является правомерным.

Согласно п. 22 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 161 от 28.03.2005 года) "Оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика, (в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 N 828) в том числе и между сетями передачи данных и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения и т.д.

Пунктом 25 данных Правил предусмотрено, что Оператор сети телефонной связи обязан вести учет услуг по пропуску трафика повременно. Продолжительность каждого соединения учитывается с первой секунды его установления.

Следовательно, по общему правилу, оператор сети телефонной связи обязан вести учет услуг по пропуску трафика внутри своей сети повременно (п. 25 Правил), а операторы сетей передачи данных ведут учет услуг по пропуску трафика, исходя из объема переданной информации или величины полосы пропускания линии связи, соединяющей взаимодействующие сети связи (п. 26 Правил). Указанная правовая норма устанавливает, что поступившая в сеть телефонной связи информация из сети передачи данных должна учитываться повременно, несмотря на то, что она имеет определенный объем.

Данный вывод подтверждается п. 16 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования (утв. Постановлением Правительства РФ от 19 октября 2005 г. N 627)

С учетом указанных положений судом принимается расчет истца как достоверный.

Разрешая вопрос об удовлетворении встречного требования, суд приходит к выводу, о том, что ООО "Симбирские коммуникации" не представлено доказательств оказания услуг местного завершения вызова.

Более того, в силу п.5.9 Договора оплата услуг по пропуску трафика производится ежемесячно на основании подписанного с обеих сторон акта оказанных услуг по пропуску трафика за август 2006 года акт об оказанных услугах, подписанный сторонами без разногласий не представлен.

Ссылка ответчика на двусторонний протокол сверки отчетных данных за август 2006 г. с разногласиями в данном случае является не состоятельной.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции, как не соответствующее установленным по делу обстоятельствам (п.3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ), принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ОАО "ВолгаТелеком" и отказе в удовлетворении встречного иска ООО "Симбирские коммуникации".

В соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, связанные с проведением экспертизы, расходы по уплате государственной пошлины по иску и при подаче апелляционной жалобы подлежат возмещению с ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31 декабря 2008 года по делу N А72-1415/2007 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Симбирские коммуникации", г. Ульяновск, в пользу открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" сумму долга за услуги местного инициирования вызова в размере 328200руб.35коп. и расходы по оплате экспертизы в размере 130 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 9064руб.

В удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Симбирские коммуникации" - отказать.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Ю. Каплин

Судьи

Е.Я. Липкинд Е.А. Серова