Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2009 г. N 11АП-9394/2008

13 июля 2009 г.

Дело N А55-16880/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Засыпкиной Т.С., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя - Федоров Е.А., доверенность от 25.11.2008 г. N 1942,

от ответчика - Селянская Т.А., доверенность от 27.11.2008 г. N 03-05/44303, Попов Э.П., доверенность от 22.05.2009 г. N 03-05/016357,

от третьего лица - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 июля 2009 г., в зале N 7, апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Жигулевска

на решение Арбитражного суда Самарской области от 04 мая 2009 года по делу N А55-16880/2008 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению Муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Жигулевска

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Самарской области

третье лицо:

администрация городского округа Жигулевск Самарской области

о признании недействительным решения от 29.08.2008 г. N 1202 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Жигулевска (далее - заявитель, МУП "ЖИЛКОМХОЗ", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области (далее - ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения от 29.08.2008 г. N 1202 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым начислены Предприятию суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 2 681 926 руб., пени в размере 77 522,26 руб., штрафа в размере 536 385 руб., а также уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС на 419 377 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация городского округа Жигулевск Самарской области.

Решением суда первой инстанции требования удовлетворены частично. Признано недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Самарской области от 29.08.2008 г. N 1202 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения МУП "ЖИЛКОМХОЗ" к ответственности в виде штрафа на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 536 385 руб., в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в размере 24 650,50 руб. и соответствующей ей пени. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МУП "ЖИЛКОМХОЗ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования в этой части, ссылаясь на нарушение и неправильное применение норм материального права (главы 35 Гражданского кодекса РФ, Жилищного кодекса РФ, ст.ст. 149, 164, 170, 171, 172, 173 Налогового кодекса РФ); несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо - администрация городского округа Жигулевск Самарской области просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы. При этом просили проверить законность и обоснованность судебного акта в части признания судом недействительным решения налогового органа о привлечения заявителя к налоговой ответственности.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился.

В соответствии с ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 266 АПК РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании 08 июля 2009 года объявлялся перерыв в соответствии со статьей 163 АПК РФ до 14 часов 00 минут 13 июля 2009 года.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании представленной заявителем 21.04.2008 г. налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. ответчиком проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 01.08.2008 г. N 1287 (т. 1 л.д. 67-76).

По результатам рассмотрения материалов камеральной проверки и возражений МУП "ЖИЛКОМХОЗ" от 19.08.2008 г., при участии представителей заявителя, налоговым органом вынесено оспариваемое решение от 29.08.2008 г. N 1202, которым Предприятие привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 536 385 руб., начислены пени за несвоевременную уплату НДС по состоянию на 29.08.2008 г. в размере 77 522,26 руб., начислен НДС в размере 2 681 926 руб., а также уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС на 419 377 руб.

Основанием для доначисления спорных сумм налога, пеней, штрафа послужили выводы налогового органа о неправомерности принятия к вычету НДС в размере 8 134,03 руб. на основании счетов-фактур, составленных и выставленных с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ; о неправомерности применения МУП "ЖИЛКОМХОЗ" в 1 квартале 2008 года льготы по НДС, установленной п.п. 10 п. 2 ст.149 НК РФ, в отношении сумм, полученных Предприятием в виде платы за пользование жилым помещением (платы за наем) и платы за содержание и ремонт жилых помещений.

Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2008 года МУП "ЖИЛКОМХОЗ" заявлена общая сумма НДС к вычету 20 934 846 руб., в том числе 95 913 руб. - сумма НДС, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) (строка 300, 340)

Налоговым органом сделан вывод о неправомерности принятия к вычету сумм НДС в размере 8 134,03 руб. по счетам-фактурам от 31.01.2008 г. N 37, от 29.02.2008 г. N 108, от 29.02.2008 г. N 107, от 29.02.2008 г. N 104, от 31.07.2003 г. N 168, от 29.12.2006 г. N 789, от 30.03.2007 г. N 143 в связи с нарушением положений п.п. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ.

Статья 171 НК РФ предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (ч. 2 ст.171 Кодекса).

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом п. 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Основанием для отказа в вычете НДС послужил вывод налоговой инспекции о том, что Предприятием не подтвержден факт предоплаты по коммунальным услугам, поскольку при получении аванса (предоплаты за коммунальные услуги) в счетах-фактурах Предприятием в графе "платежно-расчетный документ" указаны платежные поручения, в которых в качестве основания платежа указаны иные счета-фактуры.

Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные заявителем доказательства в подтверждение вычетов, в том числе счета-фактуры от 31.01.2008 г. N 37, от 29.02.2008 г. N 108, от 29.02.2008 г. N 107, от 29.02.2008 г. N 104, от 31.07.2003 г. N 168, от 29.12.2006 г. N 789, от 30.03.2007 г. N 143, платежные поручения, расшифровки о состоянии расчетов (к счету 62), выписки из книг продаж за 2008, 2006, 2003 годы (т. 1 л.д. 129-143, т. 2 л.д. 142-152, т. 3 л.д. 1-16), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что полученные заявителем суммы НДС, по которым заявитель выставил спорные счета-фактуры, не являются авансовыми платежами, а являются суммами оплаты, частичной оплаты, полученными в счет предстоящих поставок товаров. Платежи, произведенные в одном налоговом периоде с отгрузкой товара, для целей применения главы 21 НК РФ не считаются авансовыми

Соответствующая правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.05.2006 г. N 15906/05.

Согласно п. 8 ст. 171 НК РФ суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с оплаты, частичной оплаты, полученной в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычету.

Следовательно, Предприятие представляло счета-фактуры, которые выставлялись в адрес покупателей в подтверждение того, что реализация состоялась в счет полученных в том же налоговом периоде авансов.

Требования налогового органа о соблюдении статьи 169 НК РФ являются неправомерными, так как в соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является основанием для вычета НДС, предъявленного поставщиком, а не для вычета НДС, исчисленного с предоплаты, полученной в счет предстоящей поставки товаров (работ, услуг).

Судом обоснованно указано, что налоговое законодательство, в том числе п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ, не устанавливает требование о предоставлении счетов-фактур для вычета НДС, уплаченного с авансового платежа. В соответствии со статьей 169 Кодекса счет-фактура является основанием для вычета НДС, предъявленного поставщиком, а не для вычета НДС, исчисленного с предоплаты, полученной в счет предстоящей поставки товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах судом правомерно отклонен вывод налогового органа о необоснованности налоговых вычетов по счетам-фактурам от 31.01.2008 г. N 37, от 29.02.2008 г. N 108, от 29.02.2008 г. N 107, от 29.02.2008 г. N 104, от 30.03.2007 г. N 143 и удовлетворено требование заявителя об оспаривании решения Инспекции в данной части.

Вместе с тем судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требования заявителя о признания недействительным решения Инспекции в части отказа в применении вычета по НДС за 1 квартал 2008 года по счетам-фактурам от 31.07.2003 г. N 168, от 29.12.2006 г. N 789, поскольку сумма НДС по ним в размере 4 984,47 руб. должна приниматься к вычету в силу п. 6 ст. 172 НК РФ в том налоговом периоде, когда была осуществлена отгрузка соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг), а не в 1 квартале 2008 года.

Заявителем оспаривается также решение инспекции в части отказа в применении предприятием льготы по НДС, предусмотренной п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Согласно представленной МУП "ЖИЛКОМХОЗ" в Инспекцию декларации по НДС 1 квартал 2008 г. стоимость реализованных товаров без НДС, указанная налогоплательщиком в разделе 9 "операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)_" составила 20 277 441 руб.

Выводы о необоснованности применения льготы по НДС в оспариваемом решении налоговым органом мотивирует тем, что в соответствии с п.п.10 п.2 ст. 149 НК РФ освобождается от налогообложения реализация на территории Российской Федерации услуг только по предоставлению в пользование жилых помещений (в отношении платы за наем), в то время как заявитель применил в целях налогообложения данную льготу не только в отношении сумм, полученных Предприятием в виде платы за пользование жилым помещением (платы за наем), но и также платы за содержание и ремонт жилых помещений.

В соответствии с п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, введенным в действие с 01.01.2004, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

При этом заявитель неправомерно смешивает понятия "плата за пользование жилым помещением" и "квартирная плата" - включающая в себя фактически помимо платы за наем плату за ремонт, содержание и коммунальные услуги.

Данные понятия не тождественные, поскольку услуги по найму жилого помещения не включают в себя услуги по содержанию, ремонту и капитальному ремонту жилищного фонда.

В законодательстве о налогах и сборах отсутствует определение понятия "предоставление в пользование жилых помещений".

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 05.10.2007 г. N 57 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов" при толковании п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ следует иметь ввиду, что гражданское законодательство (глава 35 Гражданского кодекса РФ) различает правоотношения по предоставлению (передаче имущества во владение и (или) пользование и правоотношения, возникающие по поводу эксплуатации, содержания и ремонта полученного во владение (пользование) имущества.

Статья 154 Жилищного кодекса РФ также разграничивает: плату за пользование жилым помещением (плату за наем); плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме; плату за коммунальные услуги.

Из толкования во взаимосвязи п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ и положений Жилищного кодекса РФ следует, что освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению в пользование жилых помещений означает невозможность начисления названного налога на такой вид платежа как плата за пользование жилым помещением (плата за наем, плата за жилое помещение), поскольку именно эта сумма представляет собой оплату услуг, названных в указанной норме.

Следовательно, льготный порядок налогообложения налогом на добавленную стоимость согласно п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2004 г.) применяется только в отношении платы за наем жилья, внесенной на основании договора социального найма пользователей жилых помещений в домах и в жилищном фонде всех форм собственности.

Что касается услуг по содержанию и ремонту жилищного фонда и иных услуг, оказываемых жилищно-эксплуатационными или другими организациями, обеспечивающими надлежащее содержание мест общего пользования общего имущества жилого дома, как нанимателям, так и собственникам жилья, то операции по реализации таких услуг подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке в соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ.

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно отклонил доводы МУП "ЖИЛКОМХОЗ" в части обоснованности применения льготы по НДС, предусмотренной п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, при оказании услуг по содержанию и ремонту жилья, как основанные на неправильном применении норм права и противоречащие сложившейся судебной практике.

Ссылка заявителя на преюдициальное значение для данного дела вступивших в законную силу судебных актов, вынесенных по делу N А55-3100/2005-34 по заявлению МУП "ЖИЛКОМХОЗ" к Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области, является необоснованной (т. 1 л.д. 104-111).

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела только в случае участия в последнем тех же лиц. В настоящем деле помимо МУП "ЖИЛКОМХОЗ" и Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области участвует еще одно лицо - администрация городского округа Жигулёвск, которое не принимало участия при рассмотрении дела N А55-3100/2005-34. Следовательно, обстоятельства, положенные в обоснование заявленных требований по данному делу, подлежат доказыванию в общем порядке. Кроме того, названные судебные акты по другому делу вынесены до принятия ВАС РФ Постановления Пленума от 05.10.2007 г. N 57 по спорному вопросу.

Таким образом, налоговый орган обоснованно сделал вывод о занижении налоговой базы и исчислил НДС со стоимости оказанных Предприятием услуг по содержанию и ремонту жилья и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома как нанимателям, так и собственникам жилья, в сумме 3 071 667,93 руб. (т. 1 л.д. 81).

Вместе с тем судом правильно указано, что Инспекцией в нарушение п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ исчислен НДС с сумм, полученных заявителем, в виде платы за наем жилых помещений.

Налоговым органом из представленных МУП "ЖИЛКОМХОЗ" отчетам по начислению коммунальных услуг в ходе проверки установлено, что плата за наем жилья, освобождаемая от обложения НДС за 1 квартал 2008 г., составила 140 951,22 руб.

Отказывая в применении льготы по НДС, установленной п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, налоговый орган исходил из того, что налогоплательщиком не представлен полный пакет документов, подтверждающий данную сумму платы за наем. При этом ни в акте проверки, ни в решении Инспекцией не конкретизировано какие нормы законодательства о налогах и сборах в данной части нарушены заявителем, какой нормой закона предусмотрено представление "полного пакета документов" и какие именно документы не представил налогоплательщик для подтверждения заявленной льготы.

В соответствии с п. 6 ст. 88 НК РФ и ст. 93 НК РФ для проведения камеральной проверки налогоплательщику выставлено требование N 11-91/14406 о предоставлении документов, подтверждающих льготу по НДС за 1 квартал 2008 г. (т. 2 л.д. 48-49).

Заявителем в подтверждение права на льготу по ст. 149 НК РФ в Инспекцию представлены документы в том объеме, в каком они представлялись и ранее по требованиям налогового органа за предыдущие налоговые периоды и не вызывали нареканий, а именно: отчеты по начислению коммунальных услуг за январь, февраль, март 2008 г., договоры социального найма (4 шт.) и Постановление об оплате жилых помещений и коммунальных услуг на 2008 г. (т. 2 л.д. 29-47, 50-51).

Судом установлено, что вывод о необоснованности применения льготы с сумм, полученных в виде платы за наем, связан с тем, что, Предприятием не осуществлялся раздельный учет операций, облагаемых налогом и освобожденных от налогообложения. В то время как в соответствии с п. 4 ст. 149 НК РФ, ведение раздельного учета является обязательным условием применения льготы в части, необлагаемой НДС.

Судом обоснованно отклонен данный вывод налогового органа как необоснованный с учетом следующего.

Согласно п. 4 ст. 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В проверяемом периоде заявителем в основном осуществлялись операции облагаемые НДС. Из всех доходов, полученных Предприятием в 1 квартале 2008 года, единственным видом доходов от реализации, не облагаемых НДС, признается плата за наем жилых помещений в соответствии с п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в налоговом и бухгалтерском учете Предприятия плата за наем жилых помещений отражалась на отдельных регистрах учета, обособленно от других видов доходов, облагаемых НДС, что подтверждается имеющимися в материалах дела сводной ведомостью по начислению оплаты услуг по предоставлению в пользование жилых помещений за 1 квартал 2008 года (т. 2 л.д. 17), отчетами по начислению коммунальных услуг населению за январь, февраль, март 2008 г. (т. 2 л.д. 19-21), сальдовыми ведомостями по ЖЭУ (т. 3 л.д. 28-37), приказом об учетной политике (п. 3.8 предусматривает для целей исчисления НДС ведение раздельного учета операций по услугам по содержанию и ремонту жилого помещения, то есть отдельно от операций по найму) (т. 3 л.д. 17-28).

Пункт 4 ст. 170 НК РФ определяет порядок принятия к вычету либо списанию НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) налогоплательщиками, осуществляющими как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции.

В абзаце 7 п. 4 ст. 170 НК РФ установлена обязанность налогоплательщика вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Абзацем 9 п. 4 ст. 170 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Судом установлено, что требования п. 4 ст. 149 главы 21 НК по раздельному учету доходов облагаемых и не облагаемых НДС Предприятием выполняются.

Размер платы за наем жилых помещений, полученной заявителем в проверяемом периоде, составляет менее 5% выручки от реализации предприятия. Таким образом, расходы, произведенные Предприятием за счет полученных доходов в виде платы за наем, не смогут превысить 5% общей величины совокупных расходов на производство, в связи с чем, у Предприятия отсутствует необходимость в ведении раздельного учета расходов по НДС, уплаченного по ним.

Несмотря на это, МУП "ЖИЛКОМХОЗ" ведет раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления деятельности по оказанию услуг по содержанию и ремонту жилых помещений, облагаемых НДС.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель подтвердил ведение раздельного учета, поскольку способ отражения операций в аналитическом учете, избранный налогоплательщиком, обеспечивает раздельный учет, позволяющий определить доходы, подлежащие налогообложению НДС, и доходы, не подлежащие налогообложению.

Довод Инспекции о том, что отражение в "Отчётах по начислению коммунальных услуг населению" отдельно взысканных сумм за наем, ремонт, содержание и коммунальные услуги не является раздельным учетом, поскольку в данном документе услуги, оказанные как собственникам жилья, так и не собственникам не разделены, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Законодательство о налогах и сборах не ставит право применить льготу по НДС, предусмотренную п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, в зависимость от того, кому оказываются услуга по предоставлению в пользование жилые помещения. Данная льгота распространяется на жилищный фонд всех форм собственности и освобождается от налогообложения реализация услуг по предоставлению в пользование жилых помещений.

Несмотря на то, что согласно сведениям на начало 1 квартала 2008 года 14958 договоров социального найма не были расторгнуты в процессе приватизации жилья (т. 2 л.д. 103), налоговым органом не доказан факт взимания платы за наем с собственников жилых помещений и, соответственно, неправомерного применения льготы в этой части заявителем.

При таких обстоятельствах, налоговым органом в нарушение п.п. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ исчислен и предложен к уплате НДС за 1 квартал 2008 года в размере 21 501 руб. с сумм, полученных заявителем, в виде платы за предоставление в пользование (наем) жилых помещений. В силу положений ст. 75 НК РФ на указанную сумму недоимки незаконно начислены и предложены к уплате соответствующие суммы пени.

Поскольку в данной части оспариваемое решение не соответствует Налоговому кодексу РФ и, незаконно возлагая дополнительные имущественные обязанности на заявителя, нарушает его права и законные интересы, суд обосновано признал его недействительным в соответствующей части.

Вместе с тем, учитывая, что начисление Инспекцией НДС в размере 3 071 667,93 руб. со стоимости оказанных Предприятием услуг по содержанию и ремонту жилья и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома, признано судом законным, то вывод налогового органа об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС на 419 377 руб. является правомерным, поскольку подлежащая уплате сумма НДС с учетом признанных судом частично обоснованными требований заявителя превышает сумму НДС за тот же период, заявленную Предприятием к возмещению (п. 2 ст. 173 НК РФ).

Требование МУП "ЖИЛКОМХОЗ" об учете в целях налогообложения налоговым органом налоговых вычетов в виде сумм НДС в размере 494 244 руб. по приобретенным товарам (работам, услугам), использованным для осуществления деятельности по оказанию услуг по содержанию и ремонту жилых помещений и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома, правомерно оставлено судом без удовлетворения.

Как следует из декларации заявителя за 1 квартал 2008 года, данная сумма была отражена налогоплательщиком в разделе 9 "операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)_" в графе 4 как сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащая вычету.

Таким образом, заявитель ни при подаче налоговой декларации, ни при рассмотрении возражений по акту проверки не заявлял сумму НДС 494244 руб. к вычету, следовательно, в ходе проверки обоснованность предъявления данного вычета налоговым органом не проверялась. Доказательств, подтверждающих обоснованность и соответствие указанных вычетов требованиям статей 169, 171, 172 НК РФ, МУП "ЖИЛКОМХОЗ" в нарушение ст. 65 АПК РФ в суд не представлено.

В связи с этим судом обоснованно указано, что налогоплательщик имеет право подать в налоговый орган уточненную декларацию по НДС за 1 квартал 2008 года, в которой дополнительно заявить право на применение в качестве вычетов сумм НДС в размере 494244 руб. по приобретенным товарам (работам, услугам), использованным для осуществления деятельности по оказанию услуг по содержанию и ремонту жилых помещений и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома, подтвердив документально их обоснованность.

Между тем, заявленные требования о признании решения от 29.08.2008 г. N 1202 недействительным в части привлечения МУП "ЖИЛКОМХОЗ" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 536 385 руб. правомерно удовлетворены судом, в том числе в связи с необоснованностью выводов налогового органа о неуплате заявителем НДС за 1 квартал 2008 года в размере 24 650,50 руб., а также по следующим основаниям.

В силу ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

На основании п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно ст. 109 НК РФ отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения является одним из обстоятельств, исключающих его привлечение к налоговой ответственности.

Согласно положениям п.п. 4 п. 1 ст. 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются иные, не предусмотренные п.п. 1 - 3 п. 1 ст. 111 Кодекса обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица совершении налогового правонарушения. При наличии таких обстоятельств лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как следует из материалов дела, неуплата НДС была допущена вследствие того, что тарифы на услуги по содержанию и ремонту жилых помещений муниципального жилого фонда на 2008 год были утверждены постановлением мэра городского округа Жигулёвск без учета НДС.

Налоговым органом не было учтено при вынесении оспариваемого решения то, что в соответствии с федеральным жилищным законодательством в рассматриваемый период полномочия по установлению государственных регулируемых цен на услуги по предоставлению жилья в пользование были делегированы органам местного самоуправления.

В частности, в период с 01.01.2008 года по 31.03.2008 года размер платы за наем жилого помещения и размер платы за содержание и ремонт жилых помещений для нанимателей жилых помещений по договорам социального найма жилых помещений установлены постановлением мэра городского округа Жигулевск от 22.11.2007 г. N 2110 "О плате за жилое помещение и коммунальные услуги в городском округе Жигулевск в 2008 году" без учета необходимости взимания НДС. При этом МУП "ЖИЛКОМХОЗ" не наделен полномочиями по самостоятельному включению дополнительно к утвержденным в установленном порядке тарифам на оказание услуг по содержанию и ремонту жилого фонда и иных услуг, связанных с содержанием общего имущества, налога на добавленную стоимость и предъявления его к оплате населению.

Заявитель в 1 квартале 2008 года осуществлял услуги по содержанию и ремонту жилищного фонда по установленным ставкам и тарифам, не включавшим НДС, в связи с чем не производил начисления и уплаты данного налога в бюджет, а поэтому суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии в действиях МУП "ЖИЛКОМХОЗ" состава налогового правонарушения, ответственность за которое наступает по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 04 мая 2009 года по делу N А55-16880/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Ю. Марчик

Судьи

Т.С. Засыпкина В.Е. Кувшинов