Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2009 г. N 11АП-6681/2009

01 сентября 2009 г.

Дело N А55-3728/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 31 августа 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 01 сентября 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Рогалевой Е.М., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хархавкиным А.А.,

с участием:

от заявителя - Фомичева О.В. доверенность от 30.01.2009 года,

от налогового органа - Новикова С.П. доверенность от 24.02.2009 года N 04-32/03961,

от третьего лица - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7 дело по апелляционной жалобе ИФНС России по Кировскому району г. Самары на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 июня 2009 г. по делу N А55-3728/2009 (судья Степанова И.К.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оптовый рынок Ракита", г. Самара,

к ИФНС России по Кировскому району г. Самары, г. Самара,

третье лицо: ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ", г. Самара,

о признании частично незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Оптовый рынок Ракита" (далее заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Кировскому району г. Самары (далее налоговый орган) от 08.12.2008 г. N 12-14/509 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 15 299 руб.; возложения обязанности уплатить налоговые санкции в указанном размере, недоимку по налогу в размере 76 493 руб., пени за несвоевременную уплату налога в размере 2 156, 17 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 июня 2009 г. по делу N А55-3728/2009 заявленное требование удовлетворено. Признано незаконным решение ИФНС России по Кировскому району г. Самары от 08.12.2008 г. N 12-14/509 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 15 299 руб.; возложения обязанности уплатить налоговые санкции в указанном размере, недоимку по налогу в размере 76 493 руб., пени за несвоевременную уплату налога в размере 2 156, 17 руб. - как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявления.

Заявитель считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и налогового органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2008 г. принял решение от 08.12.2008 г. N 12-14/509 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 29 000, 2 руб. Этим решением налоговый орган предложил заявителю уплатить налоговую санкцию, а также неуплаченную сумму ЕНВД в размере 145 001 руб., пени за несвоевременную уплату налога в размере 6 223, 26 руб.

Основанием для доначисления единого налога на вмененный доход налоговый орган указывает исчисление этого налога не в полном объеме с площади торговых мест. Заявитель при расчете налога с торговых мест площадью более 5 кв.м. учитывал только площади торговых мест, без учета площади помещений для складирования товара и иных подсобных помещений, тогда как налоговый орган учел площадь помещений, переданных в субаренду в полном размере.

Заявитель считает, что исчисление суммы ЕНВД правомерно произведено исходя из площади торговых мест, сдаваемых в субаренду, без учета мест для складирования товара, обозначенных в договорах субаренды как складская площадь.

Как следует из заключенных заявителем договоров субаренды торгового места, часть площадей предназначена для использования в качестве торгового места, остальная часть предназначена для складирования товара. О данных обстоятельствах свидетельствуют технический паспорт на нежилое помещение номер н49 по адресу: г. Самара, пос. Зубчаниновка, ул. Товарная, дом 37, где в экспликации площади помещения указано назначение частей помещения (комнат): торговый зал и склад, а также планы-схемы, из которых видно, что для использования в качестве торговой предоставляется только часть площади, предоставляемой в субаренду.

Налоговый орган обращает внимание на то, что в актах приема-передачи нежилых помещений к договору субаренды предусмотрена передача площади торгового места, в актах и в договоре отсутствуют сведения о том, что в качестве самостоятельных предметов субаренды передается арендатору площадь складская, а сам договор определен как договор субаренды торгового места.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля Андреев В.А. показал, что он в качестве инженера Самарского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" участвовал в проведении инвентаризации торговых секций на оптово-розничном рынке "Ракита". Эти торговые секции представляют собой сборно-разборные конструкции, состоящие их сетки "рабица" и металлических стоек, между отдельными секциями не имеется прохода, торговые места и места хранения товара разделены между собой сеткой "рабица", в отдельных секциях - ДСП, фанерой; между торговым местом и местом хранения товаров имеется проход; методик, норм и правил инвентаризации торговых мест не имеется, относимость объекта к торговому месту определяется визуально при выходе на объект; при составлении технического паспорта руководствовался инструкцией технической инвентаризации, разработанной для органов БТИ; изменения на спорные нежилые помещения в технический паспорт не вносились, поскольку спорные помещения не имеют капитальных перегородок и это не связано с реконструкцией или перепланировкой здания в целом; считает имеющим юридическую силу изготовленный технический паспорт; площади торговых мест и складских помещений выделены по желанию заказчика (заявителя) для представления в налоговый орган и для передачи заявителем в субаренду.

Учетной политикой заявителя на 2008 г. предусмотрено ведение раздельного учета доходов и расходов по следующим видам деятельности и хозяйственным операциям: оказание услуг - сдача в субаренду складских площадей, возникающих в рамках деятельности, подпадающие под общую систему налогообложения; оказание услуг - сдача в субаренду торговых площадей, возникающих в рамках деятельности, подпадающие под специальный налоговый режим налогообложения (ЕНВД).

Как следует из материалов дела, в связи с допущенной ошибкой при подсчете величины физического показателя - общей площади торговых мест 03.02.2009 г. заявителем была подана уточненная налоговая декларация по ЕНВД за 2 квартал 2008 г. Величина физического показателя по площади сданных в аренду торговых мест в соответствии с договорами аренды составила 598, 2 кв. м, сумма налога составила 104 758 руб. (1200*3*598,2* 1,081 *0,3)* 15%), сумма страховых взносов на пенсионное страхование - 12 400 руб., сумма налога, подлежащая уплате в бюджет составила 92 358 руб. (104 758-12 400 ). Сумма налога по величине физического показателя - количество торговых мест площадью не более 5 кв. м составила 11 383 руб. (6000*3* 13*1,081*0,3)*15%). Итого сумма налога по данным заявителя составляет 103 741 руб. (92 358 + 11 383), сумма недоимки составила 68 508 руб. (103 741-35 233), разница между суммой недоимки, начисленной налоговым органом, и данными заявителя составляет 76 493 руб. (145 001-68 508).

Согласно п. 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона РФ от 17.05.2007г. N 85-ФЗ, вступившей в силу с 01 января 2008 г., для исчисления налога на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в виде торговли, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, используется физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах". Если площадь одного торгового места превышает 5 квадратных метров, то при исчислении единого налога на вмененный доход применяется физический показатель "площадь торговых мест, переданных во временное владение и (или) в пользование другим хозяйствующим субъектам (в квадратных метрах)" с базовой доходностью 1 200 рублей в месяц за каждый метр тортового места. Для определения площади торгового места следует руководствоваться инвентаризационными и правоустанавливающими документами на объект торговли, не имеющих торгового зала. При расчете площади торгового места берется общая площадь торгового места не исключая те части помещения, где товар складируется или иные вспомогательные "территории".

Налоговый орган считает, что в целях исчисления единого налога на вмененный доход под площадью торгового места следует понимать общую площадь объекта торговли, то есть площадь, на которой обслуживаются покупатели, а также отведенные под складирование товаров и выполнение вспомогательных технологических операций (предпродажную поставку) площади. Такое определение площади торгового места налоговый орган связывает с отсутствием в действующей редакции главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации нормы о том, что в площадь торгового места не включаются площади, предназначенные для приемки, хранения товара, подготовки его к продаже и иные аналогичные площади. Такая норма установлена только в отношении торговли через магазины и павильоны и это следует из самого определения торгового места, приведенного в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим, налоговый орган считает, что площадь места, где складируется товар или осуществляется его предпродажная подготовка, а также место для прохода покупателей следует учитывать при расчете ЕНВД и фактическая величина физического показателя базовой доходности "площадь торгового места" должна соответствовать общей площади объектов, используемых для проведения розничной торговли.

Положениями ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены следующие понятия.

Розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

Стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для про ведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не про изводится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть), используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), используемые для размещения объектов организации розничной торговли, не имеющих торговых залов, прилавков, столов, лотков и других объектов.

В силу п. п. 1-3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц:

Применительно к виду предпринимательской деятельности "Розничная торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв.м.", используется физический показатель "торговое место" и базовая доходность 9000.

По виду предпринимательской деятельности "Розничная торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.", используется физический показатель "площадь торгового места (в квадратных метрах)" и базовая доходность 1800.

Из приведенных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в целях исчисления ЕНВД принимается физический показатель "торговое место" или "площадь торгового места" а поэтому дополнительное начисление сумм налога, исходя из площади переданных в субаренду складских мест, складов или помещений для складирования, выделенных в указанных выше договорах в качестве самостоятельных предметов аренды (субаренды), не основано на положениях налогового законодательства.

Ссылка налогового органа на Письмо заместителя директора Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ С.В. Разгулина от 22 января 2008 г. N 03-11-04/3/9 является необоснованной, поскольку данное письмо не относится к нормативным правовым актам Министерства финансов Российской Федерации, указанным в п. 5.2 Положения о Министерстве финансов Российской Федерации (утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 329), и фактически является мнением должностного лица структурного подразделения Министерства финансов Российской Федерации.

Исходя из изложенного, являются необоснованными доводы налогового органа о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в представленных заявителем документах, о направленности его действий по уменьшению налоговой базы на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, решение налогового органа о доначислении заявителю ЕНВД в размере 76 493 руб., пени за несвоевременную уплату налога в размере 2 156, 17 руб., о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 15 299 руб. является необоснованным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 июня 2009 г. по делу N А55-3728/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.М. Рогалева Т.С. Засыпкина