Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 11АП-7676/2009

28 сентября 2009 г.

Дело N А72-11845/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Рогалевой Е.М., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Исхаковой Э.Г.,

с участием:

от заявителя - не явился, извещен,

от ответчика - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 сентября 2009 года в помещении суда апелляционную жалобу ИФНС России по Заволжскому району города Ульяновска на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 августа 2009 года по делу N А72-11845/2009 (судья Ипполитова И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Флагман", город Ульяновск,

к ИФНС России по Заволжскому району города Ульяновска, город Ульяновск,

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Флагман" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к ИФНС России по Заволжскому району города Ульяновска (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным постановления от 14.07.2009 года без номера по делу об административном правонарушении, о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) ООО "Флагман" и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Решением суда требования заявителя удовлетворены полностью.

Постановление от 14.07.2009 года ИФНС по Заволжскому району города Ульяновска о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ общества с ограниченной ответственностью "Флагман" признано незаконным и отменено полностью.

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Факт реализации алкогольной продукции ООО "Флагман" налоговый орган считает доказанным, указывает, что судом первой инстанции не дана оценка всем представленным в материалы дела доказательствам.

Представители сторон в судебное заседание не явились. Поскольку в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о дате, времени и месте судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ст. 156 АПК РФ, рассмотрел жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности письменные возражения на апелляционную жалобу и имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.07.2009 года налоговым органом на основании поручения от 08.07.2009 года N 32 проведена проверка ООО "Флагман" по вопросам соблюдения законодательства по реализации алкогольной продукции в кафе "Ели - Пили" расположенном по адресу: город Ульяновск, улица 40 лет Октября, р-н Спорткомплекса "Олимп".

По результатам проверки составлен акт N 32, в котором указано, что 08.07.2009 г. в 15 час. 20 мин. при проведении проверки ООО "Флагман" закусочной "Ели-Пили" по адресу: город Ульяновск, улица 40 лет Октября (в районе спорткомплекса "Олимп") установлено, что при реализации 100 гр. водки особой "Андреевская" не была применена контрольно кассовая техника, не была предоставлена лицензия на реализацию алкогольной продукции, а также за барной стойкой, внизу, и в холодильнике находилась следующая алкогольная продукция: водка "Старый посад" 0,25 л. дата розлива 12.02.2008 г.; ликер "Пина-Колада" 0,7 л. дата розлива 20.10.2008 г. (в наличии 100 гр.); вермут Мартини "Бьянка" 1 л. дата розлива 30.01.2009 г. (в наличии 500 гр.). На всю указанную продукцию на момент проверки не были предоставлены сопроводительные документы, подтверждающие легальность производства и оборота. В меню не указана цена за 50 и 100 гр.

14.07.2009 года налоговым органом вынесено постановление о назначении административного наказания ООО "Флагман", предусмотренного ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Основанием привлечения к административной ответственности послужили: отсутствие лицензии на реализацию алкогольной продукции, сопроводительных документов, подтверждающих легальность производства оборота алкогольной продукции.

В соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" юридические лица и предприниматели имеют право осуществлять розничную продажу алкогольной продукции только при наличии соответствующей лицензии.

В силу п. 3 Правил розничной торговли алкогольной продукцией на территории РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19 августа 1996 года N 987 "О мерах по ужесточению порядка торговли алкогольной продукцией", продажа алкогольной продукции осуществляется только при наличии лицензии, выданной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Продавец обязан представить покупателю соответствующую информацию с указанием номера лицензии, срока ее действия и органа, выдавшего ее. Эта информация должна размещаться в удобных для ознакомления местах.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной спиртосодержащей продукции или без таковой.

При этом наличие события или состава административного правонарушения в соответствии с ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ устанавливается на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Привлечение к административной ответственности без учета наличия вины (умысел, неосторожность) не допускается.

Объектом правонарушения, предусмотренного ст. 14.16 КоАП РФ, является установленный порядок в области производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективная сторона правонарушения по ч. 3 заключается в нарушении правил розничной продажи алкогольной продукции, не охваченных ч. 1 и 2 указанной статьи Кодекса.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение в соответствии с п. 4 ст. 210 АПК РФ.

Общество не отрицает отсутствие лицензии на реализацию алкогольной продукции, но факт реализации товара не доказан бесспорными и допустимыми доказательствами.

В подтверждение факта наличия реализации алкогольной продукции ИФНС по Заволжскому району города Ульяновска ссылается на факт приобретения инспекторами: 100 гр. водки особой "Андреевская" в помещении кафе "Ели - Пили" расположенном по адресу: город Ульяновск, улица 40 лет Октября, р-н Спорткомплекса "Олимп". Данный факт не отрицается Обществом.

Сысоева И.В. привлеченная к участию в деле в качестве свидетеля протокольным определением от 05.08.2009 года предупрежденная об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, пояснила суду: проверяющие инспектора под видом посетителей попросили "меню", заказали по одной порции шашлыка и люля-кебаб и громко переговариваясь, сожалели об отсутствии водки. Затем спросили, есть ли в кафе водка. Получив положительный ответ, заказали 100 гр. водки особая "Андреевская". Была подана водка, а затем шашлык и люля-кебаб. Не начиная прием пищи, попросили счет на оплату. В счет на оплату была включена водка в количестве 100 гр. по цене 32 руб. Получив счет проверяющие объявили о проверке. До объявления проверки заказанная водка, шашлык, люля-кебаб оставались на столе нетронутыми.

То есть инспекторы не являлись обычными потребителями, как пояснил представитель ИФНС по Заволжскому району города Ульяновска и изначально их действия были направлены на закупку в целях проверки.

Суд первой инстанции исходил из того, что сотрудниками налогового органа в рабочее время в 15 час. 20 мин. при проведении проверки совершены действия по приобретению алкогольного напитка - водки без намерений его потребления, то есть закупка с целью проверки.

Таких данных, как - кто явился покупателем, какими купюрами оплачен товар, кто принял денежные средства, в какое время и кем получен счет на оплату (до употребления продуктов в пищу, либо после) в представленных суду материалах проверки (акте проверки от 08.07.2009 года N 32, протоколе от 09.07.2009 года N 32, постановлении от 14.07.2009 года не указано.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона РФ N 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Приобретение товара (проверочная закупка) в кафе "Ели - Пили" было осуществлено лично сотрудниками налогового органа.

Между тем, проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно - розыскное мероприятие, проводятся полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, а поэтому суд апелляционной инстанции считает, что проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция изложена ВАС РФ в Постановлении Президиума от 02.09.2008 г. N 3125/08, в Постановлении ФАС ПО от 07.05.2009 г. по делу N A55-15772/2008.

Согласно п. 3 ст. 64 АПК РФ, не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Поскольку доказательства реализации водки в количестве 100 г получены административным органом с нарушением закона, то эти доказательства не могут быть признаны допустимыми.

Иные доказательства в подтверждение факта реализации алкогольной продукции ООО "Флагман" в материалах проверки отсутствуют.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что обнаружение в помещении магазина под прилавком вино - водочной продукции без доказательств того, что эта продукция была выставлена на витрину для всеобщего обозрения и тем самым предложена для покупки посетителям магазина, не может свидетельствовать о том, что в данном случае имел место факт реализации товара.

Сведения о нахождении алкогольной продукции на витрине, включение алкогольной продукции (водки, вина, ликера) в меню кафе "Ели - Пили" отсутствуют.

Кроме того, ни в акте проверки от 08.07.2009 г., ни в протоколе об административном правонарушении N 32 от 09.07.2009 г., ни в постановлении от 14.07.2009 г. о привлечении к административной ответственности не указаны: фамилия, имя, отчество граждан - покупателей, что косвенным образом подтверждает, что инспектора не считали себя покупателями.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в материалах проверки доказательств наличия события правонарушения - реализация алкогольной продукции.

На основании п. 1 ст. 28.9 КоАП РФ, при наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных в ст. 24.5 настоящего Кодекса, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, выносят постановление о прекращении производства по делу.

В соответствии с п.п. 1. п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

В соответствии с п. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает не обоснованным привлечение Общества к административной ответственности ввиду того, что административный орган не доказал факта реализации алкогольной продукции.

Другие доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в решении суда.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба, не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 августа 2009 года по делу N А72-11845/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

П.В. Бажан

Судьи

Е.М. Рогалева С.Т. Холодная