Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 11АП-7731/2009

28 сентября 2009 г.

Дело N А72-11208/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска - представителя Качурова О.И., доверенность от 12 мая 2009 года N 16-05-07/10394,

от ООО "Флагман" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 23 сентября 2009 года апелляционную жалобу ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 августа 2009 года по делу N А72-11208/2009, судья Ипполитова И.В., принятое по заявлению ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска, г.Ульяновск, к ООО "Флагман", г.Ульяновск,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.16 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция ФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска (далее - налоговый орган, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Флагман" (далее - ООО "Флагман", общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов.

Решением суда от 10 августа 2009 года в удовлетворении заявления ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска о привлечении ООО "Флагман" к административной ответственности по ч.2 ст.14.16 КоАП РФ отказано, поскольку вина общества в совершении административного правонарушения не доказана материалами дела.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, привлечь ООО "Флагман" к административной ответственности по ч.2 ст.14.16 КоАП РФ, ссылаясь на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.16 КоАП РФ, в том числе вины, поскольку вне зависимости от категории покупателя счет на оплату алкогольной продукции выписан от имени ООО "Флагман", велась реализация алкогольной продукции без лицензии и сопроводительных документов, подтверждающих легальность производства и оборота алкогольной продукции.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО "Флагман", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО "Флагман".

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя налогового органа, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 08 июля 2009 года должностными лицами ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска на основании поручения от 08 июля 2009 года N 32 проверено соблюдение ООО "Флагман" законодательства об обороте алкогольной продукции в кафе "Ели-Пили", расположенном по адресу: г.Ульяновск, ул. 40 лет Октября, район Спорткомплекса "Олимп".

По результатам проверки составлен акт N 32, в котором указано: "08 июля 2009 года в 15 час 20 мин при проведении проверки ООО "Флагман" закусочной "Ели-Пили" по адресу: г.Ульяновск, ул. 40 лет Октября (в районе спорткомплекса "Олимп") установлена реализация алкогольной продукции (водка особая "Андреевская" 100 г), не была представлена лицензия на реализацию алкогольной продукции, а также за барной стойкой внизу и в холодильнике находилась следующая алкогольная продукция: водка "Старый посад", 0,25 л, дата розлива - 12 февраля 2008 года; ликер "Пина-Колада", 0,7 л, дата розлива - 20 октября 2008 года (в наличии 600 г); вермут Мартини "Бьянка", 1 л, дата розлива - 30 января 2009 года (в наличии 500 г). На всю указанную продукцию на момент проверки не были представлены сопроводительные документы, подтверждающие легальность производства и оборота. В меню не указана цена на алкогольную продукцию за бутылку и за 50, 100 г".

Государственным налоговым инспектором ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска в отношении ООО "Флагман" 15 июля 2009 года составлен протокол N 34 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.16 КоАП РФ.

Согласно ч.2 ст.14.16 КоАП РФ поставка или розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, без сертификата соответствия по каждому наименованию продукции, без справки к грузовой таможенной декларации или без ее копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию) либо без справки к товаротранспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию) влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В силу п.2 ст.16 и п.1 ст.26 Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ) запрещается оборот этилового спирта и алкогольной продукции без оформления документов, подтверждающих легальность их производства и оборота, а также реализация алкогольной продукции без сертификатов соответствия.

Исходя из подпунктов 1 и 3 ст.10.2 Федерального закона N 171-ФЗ оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота: товарно-транспортная накладная; справка, прилагаемая к грузовой таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции); справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации); уведомление (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 60 процентов объема готовой продукции).

В соответствии с пунктом 12 раздела I и пунктом 139 раздела XIX Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 года N 55, на продаваемую алкогольную продукцию продавец обязан иметь сопроводительные документы, в том числе: товарно-транспортную накладную и копию справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации.

Ответственность за нарушение вышеназванных норм предусмотрена ч.2 ст.14.16 КоАП РФ. При этом наличие события или состава административного правонарушения в соответствии с ч.1 ст.26.2 КоАП РФ устанавливается на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (п.5 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска 15 июля 2009 года в отношении ООО "Флагман" составлен протокол N 34 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.16 КоАП РФ. Событие правонарушения в постановлении описано следующим образом: 08 июля 2009 года в 15 час 20 мин при проведении проверки ООО "Флагман" закусочной "Ели-Пили" по адресу: г.Ульяновск, ул. 40 лет Октября (в районе спорткомплекса "Олимп") установлена реализация алкогольной продукции (водка особая "Андреевская" 100 г), не была представлена лицензия на реализацию алкогольной продукции, а также за барной стойкой внизу и в холодильнике находилась следующая алкогольная продукция: водка "Старый посад", 0,25 л, дата розлива - 12 февраля 2008 года; ликер "Пина-Колада", 0,7 л, дата розлива - 20 октября 2008 года (в наличии 600 г); вермут Мартини "Бьянка", 1 л, дата розлива - 30 января 2009 года (в наличии 500 г). На всю указанную продукцию на момент проверки не были представлены сопроводительные документы, подтверждающие легальность производства и оборота. В меню не указана цена на алкогольную продукцию за бутылку и за 50, 100 г.

Объектом административного правонарушения являются общественные отношения, урегулированные Федеральным законом N 171-ФЗ, а также иными нормативными правовыми актами, регламентирующими правила продажи алкогольной продукции.

Объективную сторону административного правонарушения составляют нарушения правил розничной продажи алкогольной продукции при ее реализации населению, а именно: отсутствие у ООО "Флагман" документов, подтверждающих легальность производства и оборота алкогольной продукции.

В соответствии с ч.1, 4 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина. При этом неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ст.26.2 КоАП РФ).

В подтверждение факта наличия реализации алкогольной продукции ИФНС по Заволжскому району г.Ульяновска ссылается на факт приобретения инспекторами 100 г водки особой "Андреевская" в кафе "Ели-Пили", расположенном по адресу: г.Ульяновск, ул. 40 лет Октября, р-н Спорткомплекса "Олимп".

Работник ООО "Флагман" Сысоева И.В., опрошенная судом первой инстанции в качестве свидетеля, пояснила, что проверяющие инспектора под видом посетителей попросили "меню", заказали по одной порции шашлыка и люля-кебаб и, громко переговариваясь, сожалели об отсутствии водки. Затем спросили, есть ли в кафе водка. Получив положительный ответ, заказали 100 г водки особая "Андреевская". Была подана водка, а затем шашлык и люля-кебаб. Не начиная прием пищи, попросили счет на оплату. В счет на оплату была включена водка в количества 100 г по цене 32 руб. Получив счет, проверяющие объявили о проверке. До объявления проверки заказанная водка, шашлык, люля-кебаб оставались на столе нетронутыми.

В связи с изложенным судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что налоговые инспекторы, проводившие проверку, не являлись обычными потребителями, как пояснил представитель ИФНС по Заволжскому району г.Ульяновска, и изначально их действия были направлены на закупку в целях проверки.

Таким образом, в данном случае сотрудниками налогового органа в рабочее время (в 15 час 20 мин) в ходе проверки совершены действия по приобретению алкогольного напитка (водки) без намерений его потребления, то есть закупка с целью проверки.

Осуществление контроля за соблюдением правил продажи этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе организациями и индивидуальными предпринимателями возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 года N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 года N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе", (данные положения действуют до перехода к Федеральной службе по регулированию алкогольного рынка функций по контролю за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, по надзору и оказанию услуг в этой сфере).

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за соблюдением правил продажи этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении. Приобретение товара (проверочная закупка) в кафе "Ели Пили" было осуществлено лично сотрудниками налогового органа.

Между тем проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно ст.13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч.3 ст26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за соблюдением правил продажи этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 02 сентября 2008 года N 3125/08, в постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 07 мая 2009 года по делу N А55-15772/2008.

Нахождение под барной стойкой, в холодильнике алкогольной продукции не является бесспорным доказательством факта реализации алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 1,5 %. Сведения о нахождении алкогольной продукции на витрине, наличие ценников на алкогольную продукцию, включение алкогольной продукции (водки, вина, ликера) в меню кафе "Ели-Пили" отсутствуют.

В соответствии с ч.3 ст.26.2 КоАП РФ, ч. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Собирание административным органом доказательств должно соответствовать задачам законодательства об административных правонарушениях.

Доказательства, полученные налоговым органом в ходе вышеозначенной проверки, суд первой инстанции правомерно признал недопустимыми в силу ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ.

Исходя из положений подпункта 1 пункта 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о наличии предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного решение суда от 10 августа 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Исходя из положений ст.ст.204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 августа 2009 года по делу N А72-11208/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

Е.И.Захарова В.Е.Кувшинов