Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 15АП-14569/2010.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 15АП-14569/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-21437/2010

15 марта 2011 г.

15АП-14569/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от общества: Бежановой З.Г. (доверенность от 27.12.10г., сроком на 1 год); Оганезова Н.Р. (доверенность от 11.11.10г., сроком до 11.11.11г.); Шулик М.П. (доверенность от 18.01.11г., сроком до 18.01.12г.);

от инспекции: ведущего специалиста-эксперта Акопяна Б.Б. (доверенность от 01.12.10г. N 04/084971, удостоверение N 564350 до 31.12.14г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.12.2010 по делу N А53-21437/2010

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна"

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ

принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 01.12.10г. заявленные инспекцией требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде предупреждения. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что при проведении проверки руководитель проверяемого лица отсутствовал, проверка проводилась в присутствии Грешилова Д.Н., который не является должностным лицом общества, и не наделена организационно-распорядительными функциями.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель инспекции возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей общества и инспекции, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество имеет лицензию от 30.06.09 N 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, д. 64, офис 1 и г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22, литер Л.

На основании распоряжения N 4 от 20.08.10 инспекцией проведена проверка общества на предмет соответствия требованиям действующему законодательству действий обособленного подразделения общества, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 15.

02.09.10 инспекцией составлен протокол осмотра помещения общества по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Космонавтов, 15. Протокол составлен в присутствии представителя общества директора Д.Н. Грешилова, им подписан с замечаниями: "По данному адресу деятельность организации азартных игр и пари не осуществляется, данное помещение используется как пункт приема платежей. Проверку считаю незаконной" (л.д. 16-18).

В результате осмотра места осуществления деятельности общества инспекцией установлено, что в соответствии с положениями п. 16 ст. 4 и п. 12 ст. 16 Федерального кона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности об организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), на момент проведения проверки в букмекерской конторе общества, помещение оборудовано тремя системными блоками с тремя мониторами, двумя ЖК-мониторами, расположенными в верхней части перегородки, разделяющей зону для посетителей, рабочие места кассиров-операционистов, четырьмя принтерами, расположенными на рабочих местах кассиров-операционистов. На стенах помещения, в зале для посетителей, расположены три ЖК-телевизора, по которым транслируются спортивные состязания, документы на оборудование не предъявлены.

02.09.10 инспекцией составлен протокол опроса Гомаюнова Р.С., который пояснил, что в помещении, расположенном по адресу г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 15, произвел ставку на спортивное событие в букмекерской конторе на сумму 50 рублей, получил квитанцию об оплате ставки, получил 02.09.10 г. выигрыш в размере 53 рублей (л.д. 22). Каких-либо документов, подтверждающих сумму выигрыша, в конторе не дали. Квитанция о произведенной ставке Гомаюнова Р.С. имеется в материалах дела.

06.09.10 результаты проверки отражены в акте проверки, составленном в присутствии директора общества Д.Н. Грешилова. В ходе проверки инспекцией установлено, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в игорном заведении, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 15. С данным актом представитель общества не согласен, о чем имеется соответствующая запись в акте (л.д. 12-15).

Инспекцией в ходе проверки установлено, что общество имеет лицензию от 30.06.09 N 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, д. 64, офис 1 и г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22, литер Л. Однако в лицензии либо в приложении к ней отсутствует указание на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 15.

О дате и месте составления протокола представитель общества был уведомлен, что подтверждается телеграммой от 05.10.2010. На составление протокола представитель общества не явился.

07.10.10 инспекцией составлен протокол N 196 в отсутствии законного представителя, согласно которому обществом были нарушены положения п. 9 ст. 4, п. 2 ст. 14 закона N 244-ФЗ, п. 104 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.01 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) (л.д. 6).

Протокол направлен в адрес общества по почте, что подтверждается почтовой квитанцией от 08.10.10.

14.10.10 данный протокол и материалы проверки направлены инспекцией в суд первой инстанции с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

01.12.10г. суд первой инстанции привлёк общество к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным решением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Так, ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с п. 104 п. 1 ст. 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В силу ст. 2 Закона N 128-ФЗ лицензиат обязан выполнять лицензионные требования и условия при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона N 244-ФЗ под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 также указано, что лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Таким образом, право на осуществление данного вида деятельности предоставляется лицу исключительно в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

При этом действующие нормативные правовые акты не содержат такого понятия как обособленное подразделение организатора азартной игры в виде пункта приема платежей, расположенного вне мест букмекерских контор и тотализаторов.

Инспекцией и судом первой инстанции правильно установлено, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 15, общество осуществляло деятельность по приему платежей в оплату ставок букмекерской конторы, в приложении к лицензии данное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не указано.

Следовательно, осуществляя деятельность по приему платежей в обособленном подразделении, расположенном по адресу, не указанному в лицензии, общество фактически осуществляет деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с нарушением условий, предусмотренных лицензией, что образует состав административного правонарушения в соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении ВАС РФ N ВАС-17013/10 от 28.02.11г. о передаче дела в Президиум ВАС РФ.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно п. 6 ст. 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения,

В силу ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как верно установлено судом первой инстанции, совершение обществом административного правонарушения обнаружено инспекцией 02.09.10, когда был осуществлен выезд по месту нахождения общества и составлен акт проверки, на момент привлечения общества к административной ответственности срок не пропущен.

Аналогичный подход к исчислении срока давности для привлечения к административной ответственности по правонарушениям в сфере игорного бизнеса, ответственность за которые предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, содержится в постановлении ФАС Московского округа от 12.08.10 N КА-А40/9211-10 по делу N А40-2196/10-153-17.

Повторно изучив порядок привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что инспекцией нарушений не допущено.

Материалами дела подтверждается, что проверка проводилась в присутствии законного представителя общества - директора Грешилова Д.Н.

Общество было надлежащим образом извещено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается телеграммой от 05.10.10г. N 11-26/028968, в которой директору общества предлагалось явиться 07.10.10г. в 16 час. 00 мин. в здание инспекции для составления протокола об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 9). Телеграмма была вручена офис-менеджеру общества 05.10.10г. (л.д. 10).

Довод общества о том, что судом первой инстанции 29.12.10г. вынесено решение по делу N А53-25457/2010 в рамках которого рассматривался вопрос о привлечении одного и того же обособленного подразделения общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что и в рамках настоящего дела судом апелляционной инстанции оценивается критически, поскольку решение по настоящему делу было принято раньше - 01.12.10г.

Довод общества о том, что налоговые органы не вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.1 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

В силу ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с гл. 23 КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются характер правонарушения, степень вины нарушителя и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Согласно ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 3.2 КоАП РФ за совершение административных правонарушений могут устанавливаться и применяться административные наказания, в частности, предупреждение. Предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица.

Учитывая альтернативный характер санкции (предупреждение или наложение административного штрафа), предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ судом первой инстанции сделан правильный вывод о целесообразности применения к обществу административного наказания в виде предупреждения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно привлёк общество к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, и вынес административное наказание в виде предупреждения.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.12.10г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова Н.Н. Иванова