Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 08АП-610/2011.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 08АП-610/2011

город Омск

17 марта 2011 г.

Дело N А46-11545/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-610/2011) общества с ограниченной ответственностью ТСК "Титан-2006" на решение Арбитражного суда Омской области от 20 декабря 2010 года по делу N А46-11545/2010 (судья Целько Т.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью Торгово-Строительная компания "Титан-2006" (ОГРН 1065504051128, ИНН 5504114704)

к муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 258 комбинированного вида" (ОГРН 1025501175556, ИНН 5505022904),

третье лицо: Департамент образования Администрации города Омска,

о взыскании 168 841 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО ТСК "Титан-2006" - Казорин А.А. (паспорт, доверенность от 12.04.2010 сроком действия 3 года);

от Муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 258 комбинированного вида" - директор Лесникова Н.В. (паспорт, приказ);

от департамента образования Администрации города Омска - Лаврентьева О.В. (удостоверение N 1649/10 выдано 13.10.2010, доверенность N 01.02-12/9792 от 10.09.2010 сроком действия 3 года);

установил:

общество с ограниченной ответственностью Торгово-строительная компания "Титан-2006" (далее - ООО ТСК "Титан-2006", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 258 комбинированного вида" (далее - МДОУ "Детский сад N 258 комбинированного вида", ответчик) о взыскании 152 049 руб. 80 коп. задолженности по договору N 4 на выполнение подрядных работ от 15.06.2007 и 16 791 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением арбитражного суда Омской области от 14.09.2010 по делу N А46-11545/2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент образования Администрации города Омска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.12.2010 года по делу N А46-11545/2010 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО ТСК "Титан-2006" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению ООО ТСК "Титан-2006", между сторонами не возникло разногласий по предмету договора N 4, факт выполнения работ подтверждается актами скрытых работ, в связи с чем, заявитель не соглашается с выводом суда первой инстанции о незаключенности договора N 4 от 15.06.2007.

В судебном заседании, открытом 02.03.2011, объявлялся перерыв до 10.03.2011.

Представитель истца в судебном заседании до перерыва заявил ходатайство о приобщении к материалам дела договора субподряда N 1/1 от 30.07.2007.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отказал в удовлетворении данного ходатайства, поскольку истцом не обоснована невозможность представления данного документа в материалы дела при рассмотрении его судом первой инстанции, не обосновано правовое значение для установления юридически значимых обстоятельств по делу.

Представитель ответчика и третьего лица пояснила, что акты КС-2, КС-3 направлены спустя два года после заключения муниципального контракта и периода, указанного в данных актах. В актах заявлен период проведения работ после прекращения муниципального контракта, что не обосновано. В связи с ненадлежащим качеством результаты работ истца переделаны, поэтому на письмо ООО ТСК "Титан-2006", вместе с которым направлены акты КС-2, КС-3, ответ не последовал.

Директор Муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 258 комбинированного вида" пояснила, что на момент подписания актов скрытых работ Позднякова Е.А. (на тот момент директор детского садика) находилась на больничном, акты подписаны пожилой воспитательницей.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения.

Как следует из материалов дела, в обоснование иска ООО ТСК "Титан-2006" ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору N 4 на выполнение порядных работ от 15.06.2007, подписанного между ООО ТСК "Титан-2006" (генподрядчик) и МДОУ "Детский сад N 258 комбинированного вида" (заказчик), по условиям пункта 1.1 которого генподрядчик обязался выполнить ремонт кровли, канализации в здании муниципального образовательного учреждения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Сибирский проспект, 8/1, и передать их заказчику, а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их.

Данный договор подписан между сторонами во исполнение муниципального контракта N 1 на выполнение подрядных работ от 15.06.2007, подписанного между Департаментом образования Администрации города Омска (муниципальный заказчик) и ООО ТСК "Титан-2006" (генподрядчик).

Согласно пункту 1.1 муниципального контракта, генподрядчик обязуется выполнить подрядные работы в зданиях муниципальных образовательных учреждений, указанных в приложении N 1, передать их заказчику, заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы, муниципальный заказчик - обеспечить оплату выполненных работ на объекте заказчика.

Платёжным поручением N 323 от 19.07.2007 ответчик перечислил истцу аванс со ссылкой на договор N 4 в размере 44 497 руб. 20 коп.

По утверждению истца, им выполнены работы в здании ответчика, в связи с чем оформлены акт (форма КС-2) о приёмке выполненных работ за сентябрь 2007 года от 03.09.2007 и справка (форма КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат от 03.09.2007 на сумму 196 547 руб. (л.д. 26 - 28).

Указанные акт о приёмке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ истец вместе с письмом N 15 от 17.03.2009 направил ответчику с предложением подписать их. Письмо N 15 получено ответчиком 27.03.2009, акт и справка ответчиком не подписаны.

В обоснование отказа от оплаты стоимости работ, указанных в направленном ему акте приемки выполненных работ, ответчик ссылается на фактическое невыполнение данных работ истцом, поскольку та часть работ на объекте, которую до момента расторжения муниципального контракта начал выполнять истец, выполнена ненадлежащим качеством, в связи с чем, кровельные работы на объекте выполнены иным подрядчиком.

Ссылаясь на необоснованное уклонение МДОУ "Детский сад N 258 комбинированного вида" от приёмки выполненных работ и их оплаты, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании задолженности с учетом перечисленного ответчиком аванса.

Судом первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано, что послужило основанием для обращения истца с апелляционной жалобой, оценивая доводы которой суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Доводы апелляционной жалобы о том, что договор N 4 от 15.06.2007 на выполнение подрядных работ является заключенным подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как недоказанный.

Пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 740 ГК РФ правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Как следует из указанных норм права, техническая документация, содержащая объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, определяет предмет договора, недостижение соглашения по которому влечет вывод о незаключенности такого договора.

Из пункта 1.1 договора N 4 не представляется возможным установить объем и виды работ, подлежащих выполнению генподрядчиком в здании ответчика. Указание на "ремонт кровли, канализации" не является достаточным для определения предмета договора.

В пункте 1.2 договора N 4 указано, что работы должны выполняться в соответствии с локальным сметным расчётом, являющимся приложением к настоящему договору.

Представленный в материалы дела локальный сметный расчёт сторонами договора N 4 не подписан.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным (пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

То, что стороны приступили к исполнению договора, тем не менее не дает основания считать договор N 4 содержащим соглашение по всем существенным условиям, поскольку указанные недостатки договора являются причиной разногласий сторон по вопросу, выполнены ли истцом обязательства надлежащим образом (по видам, объемам, качеству работ).

Кроме того, в силу статьи 708 ГК РФ условие о сроке выполнении работ также является существенным для договоров подряда.

Установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами (статья 190 ГК РФ).

Суд полагает в недостаточной степени согласованным сторонами условия о сроке выполнения работ по договору N 4.

Пункт 3.1 договора N 4 содержит следующее: "Начало работ - с момента подписания договора. Окончание работ - "__" ____ 2007 года.".

Из буквального содержания данного пункта договора не представляется возможным установить конечный срок выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции полагает вывод суда первой инстанции о незаключенности договора N 4 от 15.06.2007 правильным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Признание договора строительного подряда незаключённым не освобождает ответчика от обязанности оплаты фактически выполненных для него работ, если выполнение работ ответчиком в заявленной сумме имело место и подтверждается представленными в дело первичными документами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По условиям пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Заказчик приемку работ, на выполнение которых ссылается истец, не осуществил.

Согласно унифицированной форме первичной учётной документации по учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утверждённой постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приёмки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных акта о приёмке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Абзац второй пункта 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, юридически значимым обстоятельством для правильного разрешения настоящего спора является установление обоснованности или необоснованности мотивов ответчика при отказе от приемки работ и подписания актов.

В акте от 03.09.2007 и справке КС-3 предъявляются работы, выполнение которых, по утверждению истца, состоялось в период с 01.09.2007 по 30.09.2007, однако предъявлены они в марте 2009 года (письмо N 15 от 17.03.2009).

Названные документы заказчиком - МДОУ "Детский сад N 258 комбинированного вида" не подписаны.

Суд апелляционной инстанции признаёт обоснованным отказ заказчика от подписания акта о приёмке выполненных работ.

Из данного акта следует, что в период с 01.09.2007 по 30.09.2007 выполнялись работы по ремонту канализации.

Однако соглашением N 1 от 06.09.2007 Администрация города Омска в лице директора Департамента образования Администрации города Омска и ООО ТСК "Титан-2006" расторгли муниципальный контракт N 1 на выполнение подрядных работ от 15.06.2007 с момента подписания настоящего соглашения. По условиям данного соглашения обязательства сторон по указанному муниципальному контракту прекращаются с момента его расторжения, стороны обязуются в течение 10 календарных дней подписать акты о приемке выполненных на данный момент работ, генподрядчик обязуется возвратить муниципальному заказчику полученный по муниципальному контракту аванс за вычетом понесенных им затрат согласно подписанным актам о приемке выполненных работ.

Таким образом, признается необоснованным в достаточной степени факт выполнения работ в период после 06.09.2007, поскольку истец принял на себя обязательство прекратить дальнейшее выполнение работ и предъявить к приемке по актам работы, выполненные до этого момента.

В обязанность подрядчика, в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 702 ГК РФ, входит деятельность по сдаче результатов работ.

В связи с расторжением муниципального контракта 06.09.2007 и отсутствием оснований продолжать исполнение договора N 4 от 15.06.2007, не может считаться надлежащим исполнение обязанности по предъявлению в марте 2009 года к приемке и оплате работ, выполненных в сентябре 2007 года. Результат капитального ремнта за период более полутора лет претерпевает существенные изменения. Весь этот период времени истец лишал ответчика юридических прав, вытекающих из гарантийных обязательств, возникающих после сдачи работ.

Материалы дела не позволяют констатировать надлежащее качество результатов работ истца.

В частности, качество ремонта кровли вызывало неоднократные и существенные претензии, в частности, о невозможности размещения детей в отдельных помещениях из-за протекания кровли и выхода по этой причине из строя электроснабжения (короткое замыкание).

В частности, из акта "О ремонте кровли" от 27.08.2007, составленного комиссией в составе и.о. заведующего МДОУ и других работников детского сада, следует, что 20.08.2007 рабочими истца произведено вскрытие крыши, а 23.08.2007 после дождя обнаружено сильное протекание кровли внутри здания.

В последующем работниками ответчика также составлены акты от 20.09.2007 и от 06.11.2007 "О ремонте кровли", а также направлялись третьему лицу служебные записки (исх. N 264 от 18.10.2007, N 267 от 18.10.2007, N 247 от 20.09.2007), свидетельствующие о том, что имело место неполное выполнение истцом ремонта кровли на объекте, что было обнаружено после выпадения осадков, в частности, указано, что 10.09.2007 рабочими ООО ТСК "Титан-2006" прекращены работы по ремонту кровли, в ноябре 2007 года пошёл мокрый снег с дождём, кровля сильно протекала, в связи с чем, замкнуло электропроводку, детский сад оказался обесточен на 50%.

Непредъявление результатов работ непосредственно после их выполнения лишало ответчика права заявить обоснованные претензии к качеству конкретных работ, их стоимости и реализовать права, предусмотренные статьей 723 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд находит уважительным отказ ответчика в приемке работ сентября 2007 года в марте 2009 года.

При этом, как пояснил в заседании суда апелляционной инстанции представитель истца, до марта 2009 года работы к приемке заказчику не предъявлялись.

Следует отметить, что составление акта (03.09.2007) ранее истечения периода выполнения отраженных в нем работ (с 01.09.2007 по 30.09.2007) также не обосновано истцом и создаёт основания для критического отношения к сведениям, изложенным в этом акте.

Из пояснений третьего лица и ответчика следует, что кровля детского сада в настоящее время отремонтирована иным подрядчиком (индивидуальным предпринимателем) по договорам N 132-О/09 от 30.09.2009, N 133-О/09 от 15.10.2009, N 8/258-ЛАО от 20.05.2010, согласно подписанным со стороны ответчика и подрядчика актам приёмки выполненных работ.

Истец не обосновал и не представил каких-либо доказательств, что этот подрядчик выполнял работы, не входившие в обязательства самого истца.

Не доказан истцом и сам факт выполнения работ в полном объеме с надлежащим качеством.

Представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ, выполненных на строительстве, N N 1 - 6 содержат сведения лишь о демонтаже покрытий кровли и об устройстве цементных стяжек и 1-го слоя примыканий из рулонных материалов, однако истцом не обосновано надлежащее выполнение им остального объема работ по ремонту кровли на объекте. Лицом, подписавшим акты скрытых работ, является не истец, не обосновавший свое уклонение от личного исполнения обязанности по сдаче заказчику скрытых работ.

Приемка скрытых работ после выполнения последующих работ частично или полностью будет невозможна. О видах работ, их объемах, стоимости акты освидетельствования сведений не содержат.

Само по себе подписание актов скрытых работ со стороны заказчика не свидетельствует о выполнении подрядчиком своих обязательств по ремонту кровли в полном объеме и надлежащим качеством.

Следует также отметить, что в материалы дела ответчиком представлен также акт о приёмке выполненных по договору N 4 от 15.06.2007 работ от 03.09.2007 иного содержания, который по утверждению последнего, направлялся истцом в его адрес ранее, чем в марте 2009 года (л.д. 68 - 70).

Однако данный акт также не содержит указание на выполнение работ по ремонту канализации, а стоимость перечисленных в акте работ указана в иной сумме - 126 723 руб.

Истцом не обоснована разница в стоимости выполненных работ в сторону ее увеличения (договор N 4 имеет указание на цену работ по ремонту и кровли и канализации - 148 324 руб., в то время как в акте на л.д. 26 - 27 указана стоимость работ по ремонту только кровли - 196 547 руб.). Пункт 1.1 договора N 4 содержит указание на выполнение работ по ремонту кровли и канализации, а во всех имеющихся в материалах дела актах о приемке выполненных работ отсутствует указание на выполнение работ по ремонту канализации.

Как разъясняется в пункте 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127, при установлении факта незаключённости договора подряда возможно взыскание с заказчика стоимости выполненных работ в размере, предусмотренном договором, в случае, если иная стоимость работ не была доказана.

Однако, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, два акта КС-2 от 03.09.2007, представленные в материалы дела, содержат противоречивые сведения о стоимости работ по ремонту кровли. Даже при условии подтверждения материалами дела факта выполнения ООО ТСК "Титан-2006" соответствующих работ надлежащим образом, в отсутствие иных доказательств, подтверждающих стоимость данной части выполненных работ, определение этой стоимости не представляется возможным.

Таким образом, оснований для удовлетворения иска обоснованно не установлено.

Недоказанность наличия неисполненного денежного обязательства исключает применение ответственности за его неисполнение по правилам статьи 395 ГК РФ.

В силу вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, не установил нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены решения, в связи с чем, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20 декабря 2010 года по делу N А46-11545/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Е.Н. Кудрина