Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2008 г. N 07АП-2024/2008

г. Томск

Дело N 07АП-2024/08

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2008 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Т.А. Кулеш,

судей С.А. Зенкова, А.В. Солодилова,

при ведении протокола судебного заседания судьей С.А. Зенковым,

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Н.Ю. Шмырина по доверенности от 17.07.2007г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай на решение Арбитражного суда Республики Алтай от 04.03.2008г. по делу N А02-138/2008 г. (судья Л.Я. Микьянец)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Арсенал" к Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай о признании незаконным постановления N 148 от 07.12.2007г. о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Арсенал" (далее - ООО "Арсенал", общество) обратилось в арбитражный суд Республики Алтай с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным постановления N 148 от 07.12.2007г. о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде наложения штрафа в размере 30000 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 04.03.2008г. заявление ООО "Арсенал" удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. При этом налоговый орган ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержала позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

ООО "Арсенал" своего представителя в судебное заседание не направило, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Апелляционный суд, с учетом мнения представителя Инспекции, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя заявителя в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заслушав представителя налогового органа, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса, изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Арсенал" зарегистрировано в качестве юридического лица с 15 сентября 1992 года. Запись об ООО "Арсенал" внесена в Единый государственный реестр юридических лиц за N 1020400751238.

10 октября 2007 года Инспекцией на основании поручения N 83 от 10.10.2007г. проведена проверка соблюдения обществом законодательства по применению контрольно-кассовых машин (далее- ККМ) при осуществлении денежных расчетов в магазине "Лариса", принадлежащем заявителю и расположенном по адресу: г. Горно-Алтайск, ул.Чкалова, 30.

Актом проверки N 00022 от 10.10.2007г. установлен факт осуществления заявителем наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники.

Определением N 00022 от 11.10.2007г. административный орган возбудил дело об административном правонарушении и о проведении административного расследования. В определении указан срок - 12.11.2007г. 11 часов, в который руководителю общества Зуевичу М.С. необходимо было явиться в Инспекцию для составления административного протокола, определение направлено почтовой связью 29.10.2007г., согласно почтового уведомления получено обществом 10.11.2007г.

На основании акта проверки 12.11.2007г. составлен протокол об административном правонарушении N 148, при его составлении представитель общества не присутствовал.

Постановлением N 148 от 07 декабря 2007 г., вынесенным и.о. начальника Инспекции Рязановой О.П., заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ и привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, ООО "Арсенал" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление общества, суд исходил из того, что состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.5 КоАП РФ, имеет место ввиду доказанности факта неприменения контрольно-кассовой машины продавцом магазина "Лариса" Шептицкой Т.С. при продаже водки "Сибирское раздолье" по цене 50 руб., семечек жареных по цене 4 руб. и двух одноразовых стаканчиков - 1 руб. 50 коп., а всего на сумму 57 руб. Однако суд пришел к выводу о том, что налоговым органом был нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, выразившийся в том, что проведение административного расследования в области применения ККМ не предусмотрено п. 1 ст. 28.7 КоАП РФ, в связи с чем пропущен срок составления административного протокола и что административный протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени его составления, чем нарушены положения статей 25.1 и 28.2 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии со статьей 210 частями 6 и 7 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что объективную сторону указанного административного правонарушения вменяемого ООО "Арсенал" составляют противоправные действия, которые выражены в продаже товаров юридическим лицом без применения контрольно-кассовых машин.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - закон о ККТ) наличные денежные расчеты - произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

В силу части 1 статьи 2 указанного закона контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" сферой регулирования Закона о ККТ являются наличные денежные расчеты, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (заказывает услуги).

Из указанных норм следует, что контрольно-кассовая техника применяется именно при приобретении у организации или индивидуального предпринимателя товара, работы либо услуги.

Согласно пункту 1 статьи 65, пункту 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое постановление.

Обстоятельства дела не оспариваются и судом установлены правильно, в связи с чем состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.5 КоАП РФ и вменяемый ООО "Арсенал" имеет место.

Вместе с тем, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27.01.2003г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" установлено, что суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Оценивая составленный протокол об административном правонарушении как основное доказательство по делу в силу статей 26.2, 28.3, части 1 статьи 23.5 КоАП РФ, Приказом Федеральной налоговой службы России от 02.08.2005г. N САЭ-3-06/354, суд пришел к обоснованному выводу о том, что он составлен уполномоченным лицом - специалистом первого разряда отдела оперативного контроля Инспекции Зяблицкой О.П., которая поручением N 83 от 10.10.2007г. была уполномочена на проведение проверки. Оспариваемое постановление N 148 от 07 декабря 2008 года вынесено в соответствии со статьей 23.5 частью 2 пунктом 3 КоАП РФ также уполномоченным на то должностным лицом - и.о. руководителя Инспекции Рязановой О.П.

Согласно частей 1 и 2 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Оценивая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает неверным вывод суда о том, что протокол об административном правонарушении, составленный не в сроки, указанные в ст. 28.5 КоАП РФ, является существенным нарушением. При этом апелляционный суд исходит из того, что административный протокол составлен в пределах двухмесячного срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ и данное обстоятельство не может влиять на нарушение прав ООО "Арсенал".

То обстоятельство, что в рамках дела налоговым органом было вынесено определение о проведении административного расследования, которое в соответствии со статьей 28.7 КоАП РФ не вызывалось необходимостью, также не делает составление протокола об административных правонарушениях незаконным, поскольку не нарушило права общества в целом.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 2 июня 2004 г в пункте 10 своего Постановления N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) только в том случае, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Учитывая, что составленный не в сроки административный протокол как и вынесение определения о проведении административного расследования не повлияли на права общества, суд апелляционной инстанции признает их несущественными, в связи с чем вывод суда первой инстанции об этом считает неверным.

В то же время суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие законного представителя общества, который не был надлежащим образом извещен о времени и месте его составления.

Так, при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствии лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В соответствии с пунктом 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу; протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Названной нормой обеспечивается правовая возможность лица, привлекаемого к административной ответственности, для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие в составлении протокола по делу об административном правонарушении, поэтому составление протокола об административном правонарушении в отсутствие привлекаемого к ответственности лица ставится в зависимость от выполнения административным органом требований действующего законодательства, направленных на обеспечение соблюдения прав лиц, привлекаемых к ответственности.

Протокол об административном правонарушении N 148 от 12.11.2007г. не соответствует вышеуказанным требованиям закона, так как составлен в отсутствие законного представителя общества и не подписан им.

Согласно пункту 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Из материалов дела видно, что директор общества Зуевич М.С., назначенный на эту должность решением N 2 участника общества от 25.09.2000г., письмом от 29.10.2007г. уведомлялся о возбуждении административного расследования по акту N 00022 от 10.10.2007г., и данное уведомление было направлено по адресу: г. Горно-Алтайск, ул. Чкалова, 34.

Однако согласно Уставу ООО "Арсенал" юридическим адресом общества является: Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, ул. Чкалова, дом 34/1.

Адресная справка, выданная МУ "Управления архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Горно-Алтайска 14.02.2008г. исх. N 183, подтверждает, что улица Чкалова, дом 34/1 (старый адрес) соответствует новому адресу - улица Чкалова, 30.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения общества о составлении административного протокола по ст. 14.5 КоАП РФ по юридическому адресу, поскольку имеющееся почтовое уведомление свидетельствует о направлении извещения на 12.11.2007г. по адресу: ул. Чкалова, 34.

Кроме того, допрошенная в суде в качестве свидетеля Копылова Н.М. не подтвердила факт извещения директора общества Зуевича М.С. о времени и месте составления административного протокола как и то, что была уполномочена директором на получение почтовой корреспонденции в адрес общества, поскольку не является работником и не состоит в трудовых отношениях с обществом, в связи с чем судом сделан правомерный вывод о том, что копия административного протокола с датой о его рассмотрении 07.12.2007г. в 10 часов, направленная в адрес общества по ул. Чкалова, 30 не была доставлена адресату.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что инспекцией не приняты должные меры по надлежащему уведомлению общества и предоставлению ему возможности принять участие в составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела об административном правонарушении, что является в соответствии с вышеназванным Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 от 02.06.2004г. существенным нарушением, не позволившим всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело и является в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления от 07.12.2008г. N 148.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Установив в действиях общества наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, вместе с тем арбитражный суд правомерно удовлетворил требование общества о признании постановления незаконным и о его отмене, поскольку административным органом нарушен порядок привлечения ООО "Арсенал" к административной ответственности, так как составление протокола и рассмотрение дела об административном правонарушении осуществлено без участия законного представителя юридического лица - ООО "Арсенал", привлекаемого к ответственности и не извещенного надлежащим образом о времени и месте как составления протокола, так и рассмотрения дела.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные налоговым органом и обществом доказательства в их совокупности и взаимосвязи, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного решения, не установлено, в связи с чем оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 257, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 04.03.2008г. по делу N А02-138/2008 г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующая

Т.А. Кулеш

Судьи

С.А. Зенков А.В. Солодилов