Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2011 г. N 09АП-3984/2011

г. Москва

Дело N А40-29585/10-112-192

01 апреля 2011 г.

N 09АП-3984/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Технострой-Сити"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2010

по делу N А40-29585/10-112-192, принятое судьей Зубаревым В.Г.

по заявлению ООО "Технострой-Сити" (ОГРН 1027700245418)

к ИФНС России N 21 по г. Москве, Управление Федеральной Налоговой Службы России по городу Москве (ИНН 7721049904)

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованных лиц: ИФНС России N 21 по г. Москве - Кириллова Т.М. по дов. N 2 от 10.06.2010, Салтыкова И.К. по дов. N 2 от 30.10.2009;

УФНС России по г. Москве - Дубровин Н.В. по дов. N 37 от 23.03.2011

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Технострой-Сити" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы о признании незаконными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 22.12.2009 N273, решения УФНС РФ по г. Москве (далее - Управление) от 15.02.2010 N21-19/016469, кроме той его части, в которой Управление отменяет решение налогового органа от 24.12.2009 N18/2 о принятии обеспечительных мер (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2010 в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены и неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованные лица представили отзывы на апелляционную жалобу общества, в которых возражают против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 19.11.2009 N 88, с учетом возражений налогоплательщика по акту проверки (вх. N 31701 от 03.12.2009) рассмотренных при участии представителей общества, принято решение N 273 от 22.12.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение принятого решения.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что протокол допроса в качестве свидетеля генерального директора ООО "Технострой Сити" Харкуна С.Б. не приобщен к акту проверки в качестве приложения. В акте проверки не дано оценки показаниям Харкуна С.Б.

Сведения, полученные от нотариуса Печко Л.С. по запросу ИФНС N 21 по г. Москве не имеют доказательной силы поскольку получены не в ходе проведения допроса Печко Л.С. в качестве свидетеля.

Проведенные меры налогового контроля являются неполными и других аспектах. Показания Тимошенко С.В., содержащиеся в протоколе опроса от 07.04.2009 N 56 не проверялись.

Налоговый орган необоснованно ссылается на отсутствие проявления должной осмотрительности со стороны заявителя при выборе контрагента, так как вступила в договорные отношения с ООО "Стальмет", которое не выполняю свои налоговые обязанности перед бюджетом.

По мнению общества, на момент вступления с этим контрагентом в договорные отношения контрагент прошел процедуру государственной регистрации и начал свою финансово-хозяйственную деятельность (01.12.2006), соответственно просто не могло существовать никаких сведений о налоговой недобросовестности. Перед заявителем все обязательства ООО "Стальмет" выполняю в срок и добросовестно.

Выводы инспекции, сделанные на основании выписки по расчетному счету, полученной из ООО КБ "Финансовый стандарт", о том, что ООО "Стальмет" не привлекало для выполнения возложенных на него договорных обязательств другие организации, поскольку не производило платежей в пользу юридических или физических лиц за выполнение каких-либо работ, заявитель считает недостоверными, поскольку, по мнению заявителя, в акте отсутствует информация о проверке других счетов ООО "Стальмет"; выписка банка не приобщена к акту проверки в качестве приложения; налоговый орган не принял во внимание возможности проведения ООО "Стальмет" зачета по встречным требованиям.

В показаниях С.Б. Харкуна (генерального директора ООО "Технострой Сити), которые получены инспекцией в ходе проверки, указано, что информацию о строительно-подрядных организациях налогоплательщик находил в Интернет. Некоторые подрядчики, так как налогоплательщик размещал сведения о поиске субподрядных организаций, обращались в его адрес самостоятельно. В числе было и ООО "Стальмет". Их добросовестность в договорных отношениях не давала повода усомниться в их добросовестности и во всех иных вопросах. Ни одного нарекания госзаказчиков по тем объектам, где на субподряде работаю ООО "Стальмет" не было.

То, что Тимошенко С.В. отрицает свою причастность к хозяйственной деятельности ООО "Стальмет", не означает, что он действительно к ней непричастен.

Апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, руководствовался судебной практикой и исходил из того, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09).

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении НДС положениями налогового законодательства установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок подтверждения налогоплательщиком права на налоговый вычет регулируется положениями п.п. 1, 2 и 6 ст. 169 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пунктом 2 ст. 169 Кодекса прямо установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод следует из ст. 252 Кодекса при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательстве связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями ст.ст. 169, 171, 172, 252 Кодекса.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета и уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст.ст. 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из материалов дела, основаниями для доначисления налога на прибыль организаций и НДС явились обстоятельства, касающиеся контрагента заявителя.

На основании ст. 287, 289 главы 25 НК РФ в 2007-2008 годах налоговые декларации по налогу на прибыль ООО "Технострой Сити" представляло в налоговый орган ежеквартально, уплачивая суммы авансовых платежей по итогам отчетного периода. В соответствии с принятой заявителем учетной политикой на 2007-2008 годы при определении налоговой базы по налогу на прибыль доходы и расходы определяются по методу начисления.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

В ходе проведения проверки установлено, что данные регистров налогового учета, а именно: оборотная ведомость /счет 0/1/ Регистр 1 "Доходы от реализации"; оборотная ведомость /счет 0/2/ Регистр 2 "Расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль"; движение средств по счету 0/3/ 315 Регистр 3 "Прибыль (убыток) от реализации товаров"; движение средств по счету 0/6 Регистр 6 "Внереализационные прибыли/убытки"; не соответствуют данным налоговых деклараций по налогу на прибыль, представленных в налоговый орган за проверяемый период.

Как следует из пояснений заявителя, несоответствие данных бухгалтерского и налогового учета с данными налоговых деклараций за 2007-2008 гг., представленных в налоговый орган, произошло из-за того, что 95% заказчиков общества являются государственными организациями, которые несвоевременно предоставляют первичную документацию. Уточненные налоговые декларации в связи с несвоевременным получением первичных документов в налоговый орган не представлялись.

Из материалов дела следует, общество в проверяемом периоде осуществляло проектирование зданий, капитальный и текущий ремонт заданий и помещений, электромонтажные работы, эксплуатационное обслуживание систем ОПС и вентиляционных систем бюджетных учреждений и коммерческих организаций. Для выполнения указанных работ ООО "Технострой Сити" привлекало ООО "Стальмет" ИНН 7709713903/ КПП 770901001 в качестве субподрядчика.

В 2007-2008 годах ООО "Технострой Сити" (заказчик) заключило договоры на ремонт и эксплуатационное обслуживание бюджетных учреждений с ООО "Стальмет" (исполнитель) в лице генерального директора Тимошенко С.В.

Кроме того, в 2007 году на основании товарных накладных, полученных от ООО "Стальмет", также подписанных от имени генерального директора Тимошенко С.В. общество оприходовало в учете стоимость материалов на сумму 5 697 294-81 руб. (в т.ч. НДС 788 083-30 руб.).

В проверяемом периоде заявитель отнес в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли (стр. 30, л.2 налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2007-2008 гг.) затраты по документам, полученным от ООО "Стальмет" в размере 145 885 866,88 руб. (регистры налогового учета), в т.ч.: 2007 г. - 122 659 942,15 руб., в т.ч. по сч. 0/2/1/ПР/264/47 - 66 250 747,13 руб., по сч. 0/2/1/пр/264/49 - 56 409 195-02 руб. (приложение N 6 к акту проверки) 2008 г. - 23 225 924-73 руб, в т.ч.: по сч. 0/2/1/пр/264/49 - 23 225 924-73. В ходе проверки в отношении ООО "Стальмет" ИНН 7709713903 установлено: Согласно Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, руководителем ООО "Стальмет" ИНН 7709713903 значится Тимошенко Сергей Владимирович, постоянно проживающий в г. Москве (паспортные данные имеются). На основании ст. 90 НК РФ проведен опрос в качестве свидетеля Тимошенко Сергея Владимировича (протокол N 56 от 07.04.2009), при котором он показал, что не является и никогда не являлся учредителем и руководителем ООО "Стальмет". Никогда не регистрировал на свое имя никаких организаций. К финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стальмет" не имеет абсолютно никакого отношения, никаких финансово-хозяйственных документов, в том числе договоров, накладных, счетов-фактур, актов от имени указанной фирмы не подписывал. Доверенностей от имени ООО "Стальмет" никому не выдавал. Об ООО "Технострой Сити" никогда не слышал.

В ходе проведения проверки также установлено, что Тимошенко Сергей Владимирович значится учредителем и руководителем в более чем пятидесяти организациях. Кроме того, в соответствии с ответом ИФНС России N 9 по г. Москве (исх. N 16-05/046230@ от 27.05.2009) ООО "Стальмет" ИНН 7709713903 присвоены 3 признака фирмы-однодневки: "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель.

В ходе проведения проверки, на основании поручения об истребовании документов в соответствии со ст. 93.1 НК РФ, направленного в ИФНС России N 50 по г. Москве получена карточка с образцами подписи и оттиска печати ООО "Стальмет" из ООО КБ "Финансовый стандарт" (исх. N 20-11/15863@ от 14.05.09г.), в которой подлинность подписи генерального директора ООО "Стальмет" - Тимошенко С.В. засвидетельствована нотариусом Орехово-Зуевского нотариального округа Московской обл. - Печко Ларисой Семеновной. На запрос ИФНС России N 21 по г. Москве (исх. N 18-15/23104 от 19.05.2009г.), нотариус Печко Л.С. сообщила, что ею не удостоверялась подлинность подписи генерального директора ООО "Стальмет" Тимошенко Сергея Владимировича на карточке с образцами подписей и оттиска печати (исх. N 275 от 27.05.2009)

Поручение об истребовании документов у ООО "Стальмет" (исх. N 18-15/16835@ от 13.04.2009) с целью подтверждения факта выполнения работ и поставки материалов для ООО "Технострой Сити", направленное в ИФНС РФ N 9 по г. Москве, не исполнено в связи с тем, что контрагент со 2 квартала 2008 года не представляет отчетность и налоговый орган не располагает сведениями о его местонахождении. Организация находится в розыске МВД России с 02.09.2008.

Тимошенко С.В. вызывался судом первой инстанции дачи пояснений в качестве свидетеля, однако в судебное заседание не явился.

Согласно данных налоговой отчетности ООО "Стальмет" отразило: за 2007 г. выручку в сумме 4 644 380 руб., расходы - 4 629 022 руб. налог на прибыль подлежащий уплате в бюджет, составил 3 686 руб., НДС, подлежащий уплате в бюджет за 2007 г. составил 16245 руб.; за 1 квартал 2008 г. выручку в размере 7 377 тыс. руб., затраты 7 373 тыс. руб., налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет составил 960 руб. НДС, подлежащий уплате в бюджет, составил 4 340 руб.; в то время как в соответствии с выпиской по движению денежных средств, полученной из ООО КБ "Финансовый стандарт", за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 на расчетный счет организации поступило 1 523 124 934 руб., за период с 01.01.2008г. по 23.05.2008 года (дата закрытия счета) на расчетный счет организации поступило 718 296 746 руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что установленные данные свидетельствуют о том, что ООО "Стальмет" относится к категории налогоплательщиков, не исполняющих свои налоговые обязанности.

Кроме того, согласно бухгалтерского баланса на 01.01.2007, 01.01.2008, 01.04.2008 у общества отсутствуют какие- либо основные средства и производственные активы, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности.

В соответствии с декларациями по ЕСН и страховым взносам на ОПС за 2007 год и 1 квартал 2008 года, представленными ООО "Стальмет" в налоговый орган, среднесписочная численность работников в 2007 году и 1 квартале 2008 года составила 1 человек, что свидетельствует о невозможности исполнения договорных обязательств со стороны ООО "Стальмет".

Полученная из ООО КБ "Финансовый стандарт", выписка по расчетному счету свидетельствует о том, что ООО "Стальмет" не привлекало для выполнения, возложенных на него договорных обязательств, другие организации, поскольку все платежи, осуществляемые организацией, производились только в оплату приобретения материальных ценностей. Платежи в пользу юридических или физических лиц за выполнение каких-либо работ не производились, также установлено, что организация не осуществляла такие присущие любой хозяйственной деятельности платежи.

В соответствии с заключенными договорами ООО "Стальмет" должно было выполнять следующие виды работ: строительные работы; ремонтные работы; проектные работы, связанные со строительством зданий; работы, связанные с монтажом, ремонтом и обслуживанием средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений; работы по приемке систем охранно-пожарной сигнализации.

Суд первой инстанции с учетом положений норм Федерального Закона РФ от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (с учетом изменений и дополнений), ответа от 19.05.2009 N 19-1-15-2308, полученного из Департамента надзорной деятельности МЧС России (ООО "Стальмет" (ИНН 7709713903) не зарегистрировано в реестре лицензий на деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию систем обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений на наличие соответствующей лицензии), ответа Министерства регионального развития РФ от 05.06.2009 N 17295-ИМ/08 на запрос ИФНС РФ N 21 (исх. N 18-15/20802 от 05.05.2009 г.) (лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения ООО "Стальмет" не выдавались), пришел к правильному выводу о том, что ООО "Стальмет" отсутствуют необходимые условия для выполнения договорных обязательств в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских и производственных помещений, транспортных средств, необходимых лицензий.

В то время как ООО "Технострой Сити" располагает необходимыми условиями для выполнения указанных объемов работ, поскольку имеет в своем распоряжении: производственное оборудование и производственный инвентарь на сумму более 50 млн. руб., штатную численность сотрудников более 100 человек; необходимые лицензии.

Следовательно, у ООО "Технострой Сити" не имелось разумной деловой цели в заключение договоров с ООО "Стальмет", следовательно, перечисленные договоры с ООО "Стальмет" заключались не с целью реальной экономической деятельности, а искусственного создания условий для получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и получения налогового вычета по НДС.

Доводы заявителя о том, что инспекция необоснованно после составления акта по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом запросила дополнительную информацию, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Заявитель с возражениями (вх. N 31701 от 03.12.2009 г.) на акт выездной налоговой проверки N 88 от 19.11.2009 представил нотариально заверенные копии лицензий, выданные ООО "Стальмет" МЧС России и Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, однако в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом получены сведения из Министерства регионального развития РФ и МЧС России о том, что лицензии ООО "Стальмет" не выдавались (копии ответов от 05.06.2009 N17295-ИМ/08, от 19.05.2009 N 19-1-1502308). В связи с этим, с целью обеспечения полного и всестороннего рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией в адрес нотариуса Коломеец и МЧС России направлены соответствующие запросы с целью подтверждения факта выдачи и удостоверения представленных к возражениям лицензий.

Согласно ответу N 332/01-04 от 09.12.2009 нотариус Коломиец Т.Н. сообщила, что подписи и печать проставленные на копиях лицензий N 2/22046, N 1/22036, N 2/22906, N АД 816962, NД 767767 ей не принадлежат.

Кроме того, получен ответ из МЧС России (исх. 19-1-15-7554 от 17.12.2009) в котором сообщается, что лицензии с реестровыми номерами 2/22046, 2/22906 предоставлены в октябре и декабре 2007 года не ООО "Стальмет", а иным юридическим лицам. Лицензия с реестровым номером 1/22036 юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям не предоставлялась.

Таким образом, доводы заявителя о неправомерности проведения дополнительных мероприятий итогового контроля являются несостоятельными.

Ссылка заявителя о том, что налоговый орган не допросил в порядке ст. 90 НК РФ граждан Белоруссии не может служить основанием для отмены решения налогового органа, поскольку необходимости в допросе в качестве свидетелей граждан Белоруссии не имелось, документы подтверждающие, что данные лица действительно являлись сотрудниками ООО "Стальмет" не представлены. Кроме того, на основании данных федерального информационного ресурса (" Сведения о физических лицах") граждане Беларуси Тарасенко И.В., Молчанов П.В., Исаков М.В. в реестре лиц, являвшихся получателями дохода в Российской Федерации в 2007-2008 гг., не значатся. В соответствии с отчетностью ООО "Стальмет" численность организации в 2007 году составляла 1 чел. На основании полученной из ООО КБ "Финансовый стандарт" выписки по расчетному счету ООО "Стальмет" установлено, что организация не производила снятия наличных денежных средств на выплату заработной платы.

При таких обстоятельствах оснований для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не имелось.

Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ лицу, в отношении которого проводилась проверка, вручается акт налоговой проверки под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения. При этом, НК РФ не содержит норм обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В соответствии с п. 7, 8 Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" (с учетом изменений и дополнений) покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке. Счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 НК РФ.

С учетом изложенных обстоятельств, дата, указанная в первичном учетном документе, должна соответствовать дате его составления, как того требует законодательство о бухгалтерском учете.

В ходе проведения проверки установлено расхождение сумм налога на добавленную стоимость, принятых к вычету в налоговых декларациях по НДС, представленных в налоговый орган и сумм налога на добавленную стоимость, отраженных в книге покупок.

Так, в результате технических ошибок некоторые счета-фактуры, полученные от ООО "Стальмет" учтены в книге покупок дважды, в результате чего налогоплательщиком завышены налоговые вычеты.

В феврале 2007 года общество включило в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли ( регистр налогового учета 0/2/1/пр/264/49) часть суммы по акту о приеме-сдаче выполненных работ N ТО-65/6/11/с от 30.11.2006 полученному от ООО "Стальмет" в размере 251 437, 48 руб.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Стальмет" зарегистрировано Межрайонной ИФНС РФ N 46 по г. Москве 01.12.2006. Акт выполненных работ датирован 30.11.2006, что соответственно раньше даты государственной регистрации ООО "Стальмет".

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что затраты по акту о приеме-сдаче выполненных работ N ТО-65/6/11/с от 30.11.2006 в части 251 437 руб. являются документально неподтвержденными, поскольку, документы их подтверждающие, составлены от имени несуществующей организации и в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ не могут быть отнесены на уменьшение налогооблагаемой прибыли.

В нарушение п.2 ст. 169, ст. 172 НК РФ ООО "Технострой Сити" отразило в книге покупок и произвело налоговые вычеты по счету-фактуре N ТО-65/6/11/с от 30.11.2006, полученному от ООО "Стальмет" при отсутствии документального подтверждения фактов выполнения работ.

В соответствии с п.1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ общая сумма налога, исчисляемая в соответствии сост. 166 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцом при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В нарушение вышеприведенных норм налогового законодательства, ООО "Технострой Сити" неправомерно принят к вычету НДС (книги покупок за 2007 г. 2008 г.) по счетам-фактурам, выставленным ООО "Стальмет" на сумму 26 259 991 руб., поскольку, в соответствии с п.2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия, предъявленных покупателю, продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в 2007 году в регистрах налогового учета в результате технических ошибок были дважды учтены в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты по актам приема-сдачи работ, полученные от ООО "Стальмет" на сумму 1 064 229,61 руб., в т.ч.: N 10-7/6/10 от 19.10.2007 на сумму 39 292,54 руб. (без НДС); N 486-7/31 от 19.11.2007г. на сумму 396 000 руб. (без НДС): N 486-7/26/11 от 05.11.2007 на сумму 402 732 руб. (без НДС) N 777-7/3/11 от 09.10.2007 на сумму 226 205,07 руб. (без НДС).

Первый раз указанные документы были учтены как самостоятельные акты (регистр налогового учета 0/2/1/ПР/264/47). второй раз указанные документы были учтены 15.11.2007 в составе Реестра N ТО-108/с от 15.11.2007 (регистр налогового учета 0/2/1 /ПР/264/49).

Факт двукратного учета затрат по указанным актам выполненных работ признан налогоплательщиком, о чем ООО "Технострой Сити" сообщило в письменных пояснениях от 02.06.2009.

Таким образом, ООО "Технострой Сити" необоснованно завысило расходы, учитываемые в целях налогообложения прибыли на сумму 1 064 230 руб. (стр. 30, л.2 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год).

Судом установлено, что общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов, а также не проверил надлежащее исполнение данными организациями своих налоговых обязательств.

Выбирая партнера по бизнесу, заявитель не удостоверился в том, имеет ли организация государственную регистрацию в качестве юридического лица, каков ее юридический и фактический адрес, каковы полномочия лиц, действующих от имени данной организации. Между тем, согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ отношения по приобретению работ носят гражданско-правовой характер в сфере предпринимательской деятельности и осуществляются на свой риск. Следовательно, налогоплательщик несет определенную ответственность за недобросовестность своих контрагентов, в том числе и налоговые риски, поскольку в силу требований налогового законодательства лишается права относить свои затраты к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных документов. Все первичные документы от ООО "Стальмет" подписаны от имени Тимошенко С.В., который полностью отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанной организации. Информация, полученная от нотариуса Печко Л.С., также свидетельствует о непричастности Тимошенко С.В. к оформлению карточки с образцами подписи при открытии счета в банке ООО КБ "Финансовый стандарт". ООО "Технострой Сити", не проявил должной степени осмотрительности не удостоверившись в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени данной организации.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Общество документально не подтвердило факт выполнения ООО "Стальмет" указанных работ. Первичные документы, содержащие недостоверные сведения, не могут являться надлежащими доказательствами понесенных обществом расходов.

Кроме того, обществом в опровержение позиции инспекции не приведено доводов в обоснование выбора указанных организаций в качестве контрагентов, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Указанные выше обстоятельства (неуплата контрагентами налогов, отсутствие поставщиков по юридическому адресу, отрицание физическими лицами, числящимися учредителями и руководителями поставщиков, своей принадлежности к данным организациям) в своей совокупности свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, довод заявителя о том, что им проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов путем получения копий учредительных документов, выписок из ЕГРЮЛ, не является достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной. При этом судом учитываются материалы встречных проверок и представленная налоговая и бухгалтерская отчетность контрагентов, из которых следует, что у контрагента отсутствовала возможность реального осуществления операций по спорным договорам.

С учетом изложенных обстоятельств, вывод суда о том, что единственной целью заявителя при взаимоотношениях с указанными организациями являлось получение необоснованной налоговой выгоды, неуплата НДС, поскольку указанные финансово-хозяйственные отношения не могут быть признаны реально осуществленными, является правильным.

Судом установлено, что протоколы допросов свидетелей соответствует требованиям ст.ст. 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд апелляционной инстанции в силу положений ст.ст. 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расценивает протоколы допросов свидетелей как достоверные и относимые к делу доказательства. Оснований полагать, что свидетели дали заведомо ложные показания, у суда не имеется.

В представленных к проверке ООО "Технострой Сити" Актах приема-сдачи работ и накладных, от имени ООО "Стальмет" в качестве руководителя значится подпись Тимошенко С.В. Тимошенко С.В. отрицает свою причастность к хозяйственной деятельности данной организации, следовательно, указанные первичные документы подписаны неуполномоченным лицом и содержат недостоверные сведения, что является нарушением порядка, установленного ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которой к числу обязательных реквизитов первичных учетных документов относятся, в том числе, и личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

Изложенные факты, свидетельствуют о том, что сведения в документах, представленных к проверке ООО "Технострой Сити" в подтверждение исполнения договоров, указанных в приложениях N 2 и N 3 к акту недостоверны.

Таким образом, в отношении исполнения договоров, заключенных с ООО "Стальмет", в ходе проверки в действиях ООО "Технострой Сити" установлены признаки недобросовестности: заключение договоров с ООО "Стальмет" не обусловлено целями делового характера; отсутствие необходимых условий со стороны ООО "Стальмет" для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских и производственных помещений, транспортных средств, необходимых лицензий;

представление к проверке документов для подтверждения исполнения указанных сделок, подписанных неуполномоченным лицом.

Таким образом, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 налоговая выгода, полученная ООО "Технострой Сити" в виде уменьшения налоговой базы необоснованна, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль, исчисляемой в соответствии со ст. 274 НК РФ на сумму 145 885 8 67руб. в том числе: 2007 г. - 122 659 942 руб., 2008 г. - 23 225 925 руб.

На основании изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные налогоплательщиком к проверке первичные документы в обоснование вычетов по НДС и понесенных расходов не могут быть признаны достоверными, поскольку не соответствуют требованиям ст.ст. 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и не могут служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, соответственно, не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль, а также не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с указанными контрагентами, проставлены неустановленными лицами.

Иного заявителем не доказано, соответствующих документов не представлено.

Судом первой инстанции правильно установлено, что все доказательства, приведенные налоговым органом, получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, непроявления должной осмотрительности при выборе контрагентов и отсутствия реальности хозяйственно-финансовых взаимоотношений, получены в рамках выездной налоговой проверки и отражены в доводах акта и решении инспекции.

Таким образом, выводы о необоснованном включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат правомерны и обоснованы.

Следовательно, налоговые правонарушения, установленные в ходе проверки, привели: - в 2007 году к занижению налоговой базы по налогу на прибыль, исчисляемой в соответствии со ст. 274 НК РФ на сумму 116 650 040 руб. в результате чего, неуплата налога на прибыль за 2007 год, исчисляемого в соответствии со ст. 286 НК РФ и подлежащего уплате по сроку 28.03.08г., составила: 27 996 010 руб. (116 650 040 руб. * 24%). в том числе : 7 582 253 руб. - Федеральный бюджет , 20 413 757 руб. - Бюджет субъекта т.е. совершено налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ: в 2008 году к неисчислению убытка в размере 3 386 079 руб. и к излишнему исчислению налога на прибыль в размере 781 517 руб., в т.ч.: 211 611 руб. - Федеральный бюджет , 569 856 руб. - Бюджет субъекта.

Заявитель в апелляционной жалобе приводит доводы о неправомерности доначисления налога на доходы физических лиц.

В обоснование сове правовой позиции общество ссылается на то, что братья Радовановичи и Притула до работы в общества работали у других подрядчиков в России в течение 2008 года, летом выехали из страны, а затем - в упрощенном порядке снова въехали. Таким образом, они находились на территории РФ в 2008 году более 183 дней.

По мнению заявителя, инспекция в рамках дополнительных мер налогового контроля должна направить запросы в ФМС РФ, Посольства РФ в Сербии, Украине с целью установления времени фактического пребывания Хачеева Е.Б., Радовановича А., Радовановича М., Пригулы С.Д. на территории РФ в 2007-2008 гг.

Суд апелляционной инстанции считает доводы налогоплательщика необоснованными по следующим основаниям.

На основании ст. 207 НК РФ налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 207 НК РФ налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.

При изменении в течение календарного года налогового статуса физического лица производится перерасчет исчисленного и удержанного налога. Перерасчет производится только после наступления даты, с которой налоговый статус физического лица за текущий налоговый период уже измениться не может.

В соответствии с п. 1, 2, 3, 4, 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и перечислить в бюджет удержанную сумму налога. Исчисление и перечисление налога производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент. С доходов получаемых физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, налоговая ставка на основании п. 1 ст. 224 НК РФ устанавливается в размере 13 процентов; с доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, налоговая ставка на основании п. 3 ст. 224 НК РФ устанавливается в размере 30 процентов. Налоговые агенты обязаны удержать исчисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 218 НК РФ налоговый вычет в размере 400 руб. за каждый месяц налогового периода распространяется на те категории налогоплательщиков, которые не перечислены в подпунктах 1, 2 пункта 1 вышеуказанной статьи, и действует до месяца, в котором их доход, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода (в отношении которого предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 ст. 224 НК РФ в размере 13 %) налоговым агентом, предоставляющим данный стандартный налоговый вычет, превысил 20 000 рублей (в редакции статей, действующих в 2007-2008 годах). Таким образом, налоговый вычет не распространяется на иностранцев-нерезидентов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в 2007-2008 г.г. обществом приняты на работу иностранцы (Халеев Е.Б., Радованович А., Радованович М, Притула С.Д.).

В соответствии с представленными к проверке трудовыми договорами с Радовановичем А. (N 150 от 15.09.2008), Радовановичем М. (N 151 от 15.09.2008), Притулой С.Д. (N 149 от 01.09.2008) заключены в сентябре 2008 года, фактический въезд указанных лиц на территорию РФ, согласно миграционных карт, осуществлен в августе-сентябре 2008 гг., поэтому указанные лица, не могли находиться в 2008 году на территории РФ, более 183 дней и приобрести статус налогового резидента РФ даже по итогам налогового периода.

В отношении Халеева Е.Б. заявителем в ходе проведения проверки представлена копия паспорта с отметкой о том, что Халееву Е.Б. разрешено временное проживание на территории РФ с 19.11.2008 по 19.11.2011, представлена миграционная карта Халеева Е.Б., в которой указана дата его въезда на территорию РФ - 18.09.2007, следовательно, в 2007 году Халеев Е.Б. не мог приобрести статус налогового резидента РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на дату выплаты доходов лица не являлись налоговыми резидентами Российской Федерации. Документы, подтверждающие, что указанные физические лица до момента заключения с ними трудовых договоров находились на территории РФ и к моменту выплаты им доходов за указанные периоды приобрели статус налогового резидента РФ, к проверке не представлены.

Неудержание и неперечисление налоговым агентом НДФЛ за 2007-2008г.г. установлено в сумме 6 687 руб., в том числе:- за 2007 г. - 737 руб., - за 2008 г. - 5 950 руб.; то есть, совершено налоговое правонарушение ответственность, за которое предусмотрена статьей 123 НК РФ.

Не удержанные суммы НДФЛ - взыскиваются налоговым агентом с физических лиц до полного погашения этими лицами задолженности на основании пункта 2 статьи 231 НК РФ и перечисляются в бюджет согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты этого дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщиков в банк.

Кроме того, в 2007-2008 годах заработная плата сотрудникам ООО "Технострой Сити" перечислялась через банк на пластиковые карточки.

В ходе проведения проверки на основании представленных первичных банковских платежных документов, расчетно-платежных ведомостей на выдачу заработной платы, анализа счета 68.1 (налог на доходы физических лиц), счета 70 (расчеты с персоналом по оплате труда), установлено несвоевременное перечисление налога, удержанного из доходов, выплаченных налогоплательщикам за 2007 год.

В соответствии со статьей 75 НК РФ за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, удержанного из доходов налогоплательщиков подлежат начислению пени.

В соответствии с Разрешением на привлечение и использование иностранных работников, выданным Федеральной миграционной службой России N 20564978 от 01.08.2008 (срок действия с 15.08.2008 по 14.08.2009 (выдано на 2 человек) в 2008 году ООО "Технострой Сити" для выполнения работ привлекало и использовало иностранных работников- граждан государства Сербия в количестве 2 человек.

Кроме того, в 2007-2008 годах в организации работали граждане государств, имеющие право на безвизовый порядок въезда в РФ (граждане Украины, Молдовы, Узбекистана) в том числе: 2007 г. - 8 человек, 2008 г. - 10 человек.

Все иностранные граждане, принятые на работу в ООО "Технострой Сити" имели разрешения на трудовую деятельность в РФ.

Налоговый орган ООО "Технострой Сити" по вопросу использования иностранной рабочей силы не информировало.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах 2 и 3 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ (организации, индивидуальные предприниматели), признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Согласно пункта 2 статьи 243 НК РФ сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиком на сумму начисленных им за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ".

Пунктом 1 статьи 7 Федерального Закона 167-ФЗ от 15.12.2001 предусмотрено, что к застрахованными лицами, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование в соответствии с Федеральным Законом N 167-ФЗ от 15.12.2001, являются граждане Российской Федерации, а также постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовому договору или договору гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и оказание услуг.

Таким образом, иностранный гражданин, работающий на территории РФ, является застрахованным лицом по обязательному пенсионному страхованию только в том случае, если он имеет статус постоянно или временно проживающего на территории РФ.

В ООО "Технострой Сити" в 2007 - 2008 году были приняты на работу на основании срочных трудовых договоров временно пребывающие иностранные граждане (статус временно пребывающих подтверждается предъявленными на проверку срочными трудовыми договорами, миграционными картами, паспортами, бланками уведомлений о прибытии иностранного гражданина в место пребывания).

Документы, подтверждающие, что кому-то из вышеперечисленных граждан было выдано, в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ, разрешение на временное проживание (кроме Халеева Е.Б. с 19.11.2008) или вид на жительство не представлены.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что с сумм выплат, начисленных в пользу иностранных граждан, работающих на территории РФ и имеющих статус временно пребывающего на территории РФ, налогоплательщик уплачивает ЕСН в общеустановленном порядке без применения налогового вычета, предусмотренного пунктом 2 статьи 243 НК РФ, поскольку взносы на обязательное пенсионное страхование на лиц данной категории в соответствии с законодательством не начисляются.

В нарушение вышеуказанных норм законодательства в 2007-2008 г. г. на основании представленных: трудовых договоров с иностранным гражданином, миграционных карт и индивидуальных карточек по ЕСН, на выплаты, произведенные в пользу иностранных граждан, имеющих статус временно пребывающих на территории РФ, были начислены взносы на обязательное пенсионное страхование и применен налоговый вычет, что привело к неуплате налога в федеральный бюджет в сумме 39 229 руб.

То есть, совершено налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ. Сумма выплат и вознаграждений, не отнесенных налогоплательщиком к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, отражаемых по строке 1000 налоговой декларации по ЕСН, за 2007 год - 0 тыс. руб., за 2008 год - 0 руб.

Суммы, не подлежащие налогообложению в соответствии со ст. 238 НК РФ, отражаемые по строке 1100 налоговой декларации по ЕСН, в разрезе по годам и видам выплат и вознаграждений составили: компенсация за неиспользованный отпуск при увольнении за 2007 год - 33 425 руб. компенсация за неиспользованный отпуск при увольнении за 2008 год - 104 637 руб.

В нарушение статьи 93 Налогового кодекса РФ ООО "Технострой Сити" несвоевременно представлены к проверке документы в количестве 1141 шт., то есть налогоплательщиком совершено налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрено п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ.

В апелляционной жалобе налогоплательщик приводит доводы о том, что заявитель в возражениях на акт налоговой проверки просил исключить требование N 3810 и полученные на его основе документы из материалов и акта налоговой проверки, так как в п. 1.7 акта проверки инспекция сослалась на требование N 3810, датированное 06.10.2009. Это обстоятельство не соответствует действительности: требование датировано 05.10.2009 обжаловано налогоплательщиком в УФНС РФ по г. Москве в связи с тем, что первоначально получено 05.10.2009, то есть ранее даты возобновления налоговой проверки. Дубликат требования получен на руки с другими требованиями от 06.10.2009 указанной датой. Отрицательный ответ УФНС РФ по г. Москве по жалобе был обжалован в ФНС РФ.

Между тем по существу возражений налогоплательщика, которые сводятся к тому, что фактического нарушения срока представления документов им допущено не было, аргументов не представлено.

Требование N 734 датировано 13.05.2009, дата вручения налогоплательщику в приложении N1 к акту не указана, крайняя дата представления документов - 23.05.2009 (суббота), значит - 25.05.2009. Опись передачи документов датирована 15.05.2009. Таким образом, срок представления 457 документов налогоплательщиком не нарушен. Более того, проверка была приостановлена с 20.05.2009, т.е. окончание срока представления документов по сверке находилось за границей срока проведения проверки, что является нарушением прав налогоплательщика

По требованию N 852 от 18.05.2009 документы представлены той же датой или 19.05.2009. По требованию от 02.04.20009 N 88 в приложенииN 1 к акту проверки налоговый орган не учел, что в период с 30.04.2009 по 12.05.2009 проверка приостанавливалась, а значит инспекция обязана вернуть налогоплательщику оригиналы документов, что и имело место, и 12.05.2009 13.05.2009 ряд документов представлялся повторно.

Данные доводы являются необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Требование от 02.04.2009 N 88 получено лично генеральным директором общества Харкуном СБ. 02.04.2009. Таким образом, последний день для представления документов по требованию попадает на 16.04.2009. Однако, истребуемые налоговым органом документы по указанному требованию частично представлены заявителем 12.05.2009, 13.05.2009, 15.05.2009, 18.05.2009, 19.05.2009, 20.05.2009 в общем количестве - 1141 документ, что подтверждается описями документов заявителя (10 листов). В Приложении N 1 к акту проверки поименованы документы представленные с нарушением указанного срока.

Учитывая изложенное, привлечение общества к налоговой ответственности за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах в виде взыскания штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ в размере 57 050 руб. (1141*50 руб.) является правомерным.

Кроме того, в связи с неисполнением вышеуказанного требования налоговым органом выставлен повторно требование от 13.05.2009 N 734, которое получено лично генеральным директором общества Харкуном С.Б. 13.05.2009 и требование от 18.05.2009 N 852 о представлении пояснений по вопросу несоответствия данных бухгалтерского и налогового учета сданными налоговых деклараций 2007 года, представленных в налоговый орган, которое получено лично главным бухгалтером общества Рыбниковой Н.Н. 18.05.2009.

Исключение требования N 3810 и полученных на его основе документов из материалов и акта налоговой проверки, также является необоснованным, поскольку доводы налогового органа, изложенные в акте и доказательная база, не основаны на документах, истребуемых инспекцией у проверяемого налогоплательщика по указанному требованию.

На дату возникновения налогового обязательства за период, по которому в результате проверки установлена неуплата налога на прибыль (28.03.2008) по лицевым счетам налогоплательщика (федеральный бюджет и бюджет субъекта) имелись переплаты в размере не превышающем суммы доначислений по результатам проверки. В последующих периодах указанные суммы переплат были зачтены в уплату текущих платежей, в результате чего по лицевому счету имелась недоимка.

На дату возникновения налогового обязательства по ЕСН, зачисляемому в Федеральный бюджет РФ, за 2007 год (14.04.2008) по лицевому счету налогоплательщика имелась переплата в сумме превышающей сумму доначислений по результатам проверки, однако в последующих периодах указанная переплата была зачтена в счет текущих платежей, в результате чего по лицевому счету имелась недоимка.

На дату возникновения налогового обязательства по ЕСН, зачисляемому в Федеральный бюджет РФ, за 2008 год (14.04.2009) по лицевому счету налогоплательщика имелась переплата в размере превышающем сумму доначислений по результатам проверки. За период с 14.04.2009 по 22.12.2009 размер переплаты изменялся, но не был ниже суммы доначисленного налога. На дату вынесения настоящего решения переплата не была зачтена либо возвращена организации, в связи с чем ООО "Технострой Сити" освобождается от привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕСН, зачисляемого в Федеральный бюджет за 2008 год.

Заявитель приводит довод о том, что УФНС России по г. Москве в части жалобы на акт выездной налоговой проверки от 19.11.2009 N 88 неправомерно отказала заявителю, однако в силу статей 137-138 АПК РФ налогоплательщик имел возможность обжаловать акт выездной налоговой проверки инспекции с позиции оспаривания действий налогового органа или его бездействия, допущенных при составлении акта проверки и проведения такой проверки.

Согласно пункту 48 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой НК РФ" статьи 137 и 138 НК РФ предусматривают право налогоплательщика на судебное обжалование акта налогового органа.

Порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки определен статьей 101 НК РФ. Возражения на акт выездной налоговой проверки рассмотрены инспекцией с участием представителя заявителя с соблюдением процедуры, установленной статьей 101 НК РФ.

С учетом изложенных обстоятельств, суд пришел к правильному выводу, что налоговым органом правомерно вынесено решение от 22.12.2009 N 273 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушение, а также решение УФНС РФ по г.Москве от 15.02.2010 N21-19/016469.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2010 по делу N А40-29585/10-112-192 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова