Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2011 г. N 09АП-2768/2011

г. Москва

Дело N А40-8612/10-141-82

01 апреля 2011 г.

N 09АП-2768/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.

судей Расторгуева Е.Б., Левченко Н.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чернышевой А.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2010

по делу N А40-8612/10-141-82, принятое судьей Дзюбой Т.И.

по иску ОАО "Мосэнергосбыт" (ИНН 7736520080)

к ЗАО "Фокинская кампания"

о взыскании задолженности по договору

в судебном заседании участвуют:

от истца: Ашитко Т.М. по доверенности от 28.01.2011 б/н, Канунцев И.В. по доверенности от 27.12.2010 б/н

от ответчика: Разбоев О.А. по доверенности от 24.01.2011 б/н

УСТАНОВИЛ

ОАО "Мосэнергосбыт" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Фокинская кампания" (далее ответчик) о взыскании 825 410,19 руб. - основного долга за потребленную в апреле 2009 г. электрическую энергию и 65 802,39 руб. - договорной неустойки, начисленной на основании п. 6.13 договора энергоснабжения N 93129966 от 27 марта 2007 г. за период с 21.05.2009 г. по 29.04.2010 г.

Решением суда от 22 декабря 2010 г. с ответчика в пользу истца взыскано 146 154,40 руб. - основного долга, в остальной части иска отказано.

При этом суд исходил из отсутствия оснований для определения объема подлежащей оплате за апрель 2009 г. электрической энергии в соответствии с п.5 Приложения N 12 к договору, как равного произведению установленной мощности электроприемников на число часов работы абонента, указанное в Приложении N 2 к договору, без последующего перерасчета, поскольку дополнительным соглашением к договору форма Отчета (Приложение N 6 "Отчет об отпуске и покупке электроэнергии (мощности)" исключена, а новая форма Отчета сторонами не была согласована.

С решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, суд не принял во внимание, что в период исполнения договора с 27.03.2007 г. по 01.03.2009 г. споров между сторонами по предоставлению отчетов не возникало, из п.п. 2-3 Приложения N 13 следует, что срок предоставления отчетов фактически ограничен сроком оплаты. Дополнительное соглашение не может считаться заключенным, так как подписанное дополнительное соглашение ответчик представил только в судебном заседании от 07.12.2010 г.

Ответчик просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов судебного дела и достоверно установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком был заключен договор энергоснабжения N 93129966, по условиям которого в январе, феврале, марте 2009 года (п.6.1 договора, Приложение N 2 договора) истец поставил в адрес ответчика электрическую энергию определённой мощности, а последний должен был принять её через присоединенную сеть и оплатить.

Дополнительным соглашением к договору стороны установили, что форма Отчёта (Приложение N 6 "Отчёт об отпуске и. покупке электроэнергии (мощности)" (Отчёт, форма Отчёта) из договора исключается. Отчёт предоставляется по форме, установленной истцом, однако форма такого отчёта истцом не была установлена и ответчику не передавалась.

Кроме того, так как форма Отчёта является Приложением к договору в силу п.8.4 договора, форма Отчёта должна быть утверждена (подписана) истцом и ответчиком.

Отказывая в удовлетворении иска, заявленного на основании п.5 Приложения N 12, предусматривающего при неоднократном (подряд) непредставлении абонентом Отчета, определение суммарного объема потребления электрической энергии (мощности) за истекший период, равный произведению установленной мощности электроприемников на число часов работы, указанное в Приложении N 2 без последующего перерасчета, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о невозможности применения методики расчета, согласованной в п.5 Приложения N 12, поскольку дополнительным соглашением к договору энергоснабжения N 93129966 от 27 марта 2007 г. стороны исключили Приложение N 6 "Отчет об отпуске и покупке электрической энергии (мощности)".

Более того, указанным дополнительным соглашением в тексте самого договора фраза "Приложение N 6, являющееся неотъемлемой частью настоящего договора" и фраза "составленных по форме Приложения N 6, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора" заменены словами "по форме, установленной МЭС".

Как верно указал суд первой инстанции, истцом доказательств направления в адрес ответчика "формы, установленной МЭС" и согласования с ответчиком новой формы отчета не приведено (ст. 65 АПК РФ).

В этой связи ответчик не может быть признан лицом, нарушившим п. 5.1.2. договора в части предоставления истцу "Отчета об отпуске и покупке электрической энергии (мощности)".

Соответственно, оснований для применения расчетного метода по установленной мощности токоприемников (п. 5 Приложения N 12) действительно не имеется.

При этом подлежит отклонению довод заявителя жалобы об отсутствии споров между сторонами по исполнению договора энергоснабжения N 93129966 от 27.03.2007 г. в предшествующие периоды.

Согласно ст. 431 ГК РФ практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон, подлежит применению в случае невозможности установить буквальное значение условий договора путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Между тем какие-либо неясности в дополнительном соглашении к договору отсутствуют, поскольку из его содержания однозначно усматривается волеизъявление сторон на исключение Приложения N 6 к договору "Отчет об отпуске и покупке электрической энергии (мощности)" с установлением самим истцом новой формы Отчета.

В силу ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Соответственно, стороны правомерно распространили условия об исключении Отчета (Приложение N 6) на отношения, существовавшие с 01.07.2008 г.

Поскольку дополнительное соглашение вступает в силу с момента его подписания (п.2) и в настоящее время не изменено и не расторгнуто, то есть применяется к отношениям, возникшим как с 01.07.2008 г., так и существующим после его совершения, вопрос о непосредственной дате учинения подписи на соглашении ответчиком не имеет по делу правового значения.

По смыслу ч.3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Истец доказательств изготовления отчета "по форме, установленной МЭС" и направления данной формы в адрес ответчика не привел.

Следовательно, ответчик не может быть признан просрочившим исполнение обязательства по п. 5.1.2. договора о предоставлении Отчета на бумажном носителе и в электронном виде по форме, установленной МЭС.

При таких обстоятельствах неоднократность (подряд) непредоставления абонентом Отчета отсутствует, в связи с чем расчет истца в сумме основного долга в размере 825 410,19 руб. по мощности токоприемников не основан ни на условиях договора, ни на положениях ст. 544 ГК РФ об оплате фактически принятого количества энергии.

Установив, что фактически абонентом в апреле 2009 потреблено электрической энергии на сумму 146 154,40 руб., суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск на основании ст. 544 ГК РФ.

Так как пени по п. 6.13 договора рассчитаны истцом на всю сумму 825 410,19 руб., весь расчет пени является неверным, что влечет отказ в иске о взыскании пени.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, суд первой инстанции применил правильно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2010 года по делу N А40-8612/10-141-82 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Расторгуев