Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2011 г. N 09АП-1907/2011

г. Москва

Дело N А40-20222/09-126-94

06.04.2011 г.

N 09АП-1907/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30.03.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.04.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Сода"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2010

по делу N А40-20222/09-126-94, принятое судьей Кондрашовой Е.В.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Сода" (ОАО "Сода") (ИНН 0268015226, ОГРН 1020202078270)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Антошко О.В. по дов. N 09-437/д от 24.12.2009,

от заинтересованного лица - Терехова А.Ю. по дов. N 03-1-27/057@ от 18.10.2010,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2009 (т. 3, л.д. 70-77), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009 (т. 4, л.д. 16-18), удовлетворены требования ОАО "Сода" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - инспекция, налоговый орган) от 22.09.2008 N 349 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.12.2009 (т. 4, л.д. 95-96) состоявшиеся судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции исходил из доводов инспекции о том, что для определения объема полезного ископаемого на скважинах месторождения, на которых ведется добыча полезного ископаемого, установлены датчики, фиксирующие количество подаваемой воды, сигналы которых фиксируются прибором "Расходометр-счетчик "Взлет" УРСВ-01ОМ-001, применяется формула Qb=QpK1K2, где К1=1,03555, К2=1,0, тогда как общесоюзными нормами технологического проектирования рассолопромыслов установлены коэффициенты К1=1, 054, К2=1,01-1,02.

В связи с этим суд кассационной инстанции предложил суду рассмотреть вопрос о назначении экспертизы по определению количества добытого полезного ископаемого косвенным методом для целей налогообложения, проверить довод инспекции об использовании налогоплательщиком формул (коэффициентов), не предусмотренных технологическими нормами. Других указаний судом не дано.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции назначена по делу комиссионная экспертиза (т. 5, л.д. 119-120), производство которой с учетом ходатайств налогового органа и заявителя поручено заведующему отделом Всероссийского научно-исследовательского института экономики минерального сырья и недропользования (ВИЭМС) академику РАЕН Денисову М.Н. (ходатайство инспекции) и экспертной организации "Центр экспертизы "Недра Урала" (ходатайство заявителя).

С учетом результатов проведенной экспертизы судом первой инстанции 19.11.2010 принято решение, которым требования общества признаны неправомерными и в удовлетворении заявленного требования ему отказано (т. 6, л.д. 123-129).

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на ненадлежащее исследование доказательств по делу, необоснованность выводов суда.

В апелляционной жалобе общество приводит доводы о том, что в связи с ненадлежащим извещением оно не имело возможности реализовать свое право на судебную защиту, в решении не дана правовая оценка экспертному заключению Мазепина А.Я, утверждение эксперта Денисова М.Н. об учете обществом количества минерального сырья по формуле Qb=QpK1K2 необоснованно, поскольку общество использует для этого расходомер-счетчик УРСВ "Взлет"; утверждение эксперта Денисова о том, что общество не учитывает потери в результате обрушения стенок камеры необоснованно, поскольку общество определяет такие потери с использованием звуколокационного прибора "Контур-1М" или "Сканер 2000".

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на необоснованность доводов общества, их несоответствие фактическим обстоятельствам дела и закону.

В судебном заседании общество возражало против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылаясь на доводыё приведенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества обоснованна и подлежит удовлетворению, а решение суда в связи с этим - отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам по делу и закону.

Как установлено материалами дела, 31.03.2008 в налоговый орган обществом представлена налоговая декларация по налогу на добычу полезных ископаемых за февраль 2008 г., в которой заявлено добытое полезное ископаемое (каменная соль) в количестве 191 935 тыс. куб. м по налоговой ставке 0 процентов.

По итогам проверки представленной налоговой декларации, а также документов, полученных от налогоплательщика в соответствии с выставленными требованиями, инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 14.07.2008 N 382 (т. 1, л.д. 7-10), на который обществом принесены возражения (т. 1, л.д. 11-12).

На основании акта и с учетом возражений налогоплательщика налоговым органом вынесено решение от 22.09.2008 N 349 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 14-22).

Данным решением общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ; обществу предложено уплатить неуплаченный налог на добычу полезных ископаемых в сумме 414 032 руб. по сроку уплаты 25.03.2008, штраф в сумме 82 806, 40 руб., пени в сумме 25 980, 50 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Апелляционная жалоба общества (т. 1, л.д. 23-25) Федеральной налоговой службой оставлена без удовлетворения (т. 1, л.д. 27-29).

Как следует из материалов дела, в 2008 г. общество осуществляло добычу каменной соли на Яр-Бишкадакском месторождении.

Согласно учетной политике общества на 2008 г., утвержденной приказом от 29.12.2007 N 1524 (т. 5, л.д. 19, 24-28), определение количества добытого полезного ископаемого на Яр-Бишкадакском месторождении осуществляется косвенным методом.

В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что при исчислении налога на добычу полезных ископаемых в результате уменьшения количества добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по ставке 5, 5 процентов, обществом занижена налогооблагаемая база на сумму фактических потерь в количестве 59 500 тонн (рассола - 191 935 тыс. м3).

На возражения общества о том, что им применена налоговая ставка 0 процентов в части нормативных потерь, утвержденных в установленном порядке Роснедрами по каждому лицензионному участку, в своем решении налоговый орган указал, что при косвенном методе фактические потери полезного ископаемого включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, в связи с чем уменьшение количества добытого полезного ископаемого на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых и применение налоговой ставки 0 процентов по нормативным потерям является неправомерным, общество неправомерно занизило подлежащий уплате в бюджет НДС на 414 032 руб.

Других доводов в обоснование сделанных выводов оспариваемое решение инспекции не содержит.

Согласно п. 1 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. П. 2 ст. 339 НК РФ предусмотрено, что количество добытого полезного ископаемого в целях исчисления налога на добычу полезных ископаемых определяется прямым методом (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным методом (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье). В случае, если определение количества добытого полезного ископаемого прямым методом невозможно, применяется косвенный метод. Применяемый налогоплательщиком метод определения добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

В соответствии с п. 3 ст. 339 НК РФ если налогоплательщик применяет прямой метод добычи полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между количеством полезного ископаемого, на которые уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со ст. 388 НК РФ как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Налогоплательщик опровергает довод инспекции о том, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, указывает что потери не могут быть включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье в связи с тем, что расчет фактических потерь производится от количества добытого полезного ископаемого.

Суд апелляционной инстанции считает позицию заявителя правильной, соответствующей положениям налогового законодательства. По мнению апелляционного суда, указание в п. 2 ст. 339 НК РФ на то, что количество добытого полезного ископаемого в целях исчисления налога на добычу полезных ископаемых определяется при косвенном методе расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) исключает неоднозначное толкование в вопросе о том, подлежат ли учету потери при применении косвенного метода при определении количества добытого полезного ископаемого.

Налогоплательщик обоснованно указывает на необходимость применения понятий "минеральное сырье" и "полезное ископаемое" в их правильном значении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезного ископаемого признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Таким образом, добытым полезным ископаемым признается не минеральное сырье, извлекаемое из недр, а содержащиеся в минеральном сырье минералы, полученные после первичной обработки минерального сырья. При этом налоговым законодательством учитываются операции по добыче, которые предусмотрены техническим проектом разработки месторождения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет приведенную в отзыве на апелляционную жалобу ссылку инспекции на абз. 4 п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.12.2007 N 64 как не относящуюся к конкретным обстоятельствам по данному спору.

По принятой технологической схеме разработки Яр-Бишкадакского месторождения каменной соли добыча минерального сырья ведется методом подземного растворения пластов соли и извлечением из недр хлористо-натриевых рассолов. В этом случае рассол является продуктом переработки.

Согласно объяснениям налогоплательщика на выходе из скважины установлен прибор учета "Расходомер-счетчик УРСВ "Взлет МР", который определяет количество минерального сырья. Это обстоятельство подтверждает экспертное заключение ООО "Центр экспертизы "Недра Урала", причем, как пояснил заявитель и это обстоятельство не оспаривал налоговый орган, эксперт ООО "Центр экспертизы "Недра Урала" выезжал на месторождение и находился на нем в течение 2-х дней.

Документальным подтверждением использования расходометра-счетчика УРСВ "Взлет" являются представленные в материалы дела Методика определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла, постоянный технологическим регламентом Яр-Бишкадакского рассолопромысла СТ 01-2009 (стр. 13, 34).

Обосновывая свои доводы, инспекция ссылается на неправомерное применение обществом при определении количества добытого рассола формулы Qb=QpK1K2, установленной п. 7.2 Общесоюзных норм технологического проектирования рассолопромыслов, утвержденных Минудобрения СССР 12.02.1986. При этом правомерность своего утверждения обосновывает ссылкой на экспертное заключение Денисова М.Н.

Заявитель указывает, что данное утверждение несостоятельно, поскольку эта формула обществом не используется, а на ее применение ошибочно указал в ходе рассмотрения дел по аналогичным спорам представитель общества, не обладающий компетентными познаниями в области добычи обществом полезного ископаемого. Заявитель не оспаривает довода инспекции, что эта формула предназначена для расчета годового расхода воды при добыче рассола, указывает, что она используется обществом для такого расчета, а не при подсчете количества добытого полезного ископаемого.

В заключении эксперта Денисова М.Н. указывается, что для определения количества добытого рассола на устье скважины следует установить соответствующий счетчик полученного рассола при одновременном определении его качества.

Эксперт Денисов М.Н. на месторождение не выезжал.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции нет оснований отвергать довод налогоплательщика о том, что экспертом Денисовым не представлено доказательств того, что общество использует для определения количества минерального сырья не измерительный прибор, а формулу.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела подтверждают доводы заявителя об ошибочности утверждения о применении обществом указанной формулы для определения количество добытого полезного ископаемого и соответствии применяемых обществом расчетов утвержденной проектно-технической документации.

Для определения объема добытого полезного ископаемого обществом используется расчетная формула, которая предусмотрена Методикой определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла (стр. 5): количество сырого рассола (производственный отчет цеха "Рассолопромысел") 867 942 куб. м умножается на концентрацию NaCl 0,310, в результате чего получается количество добытого полезного ископаемого 269 062, 02 тонн (акт добычи полезных ископаемых за февраль 2008 г.).

После того, как определено количество добытого полезного ископаемого, в соответствии с утвержденной методикой подсчета потерь от суммы добытого полезного ископаемого рассчитываются фактические и нормативные потери. Все расчеты ведутся по формулам, которые утверждены для предприятий, занимающихся разработкой месторождений солей растворением через скважины с поверхности (Инструкция по безопасному ведению работ и охране недр при разработке месторождений солей растворением через скважины с поверхности РД - 03 - 243 - 98, утвержденная постановлением Госгортехнадзора России от 26.11.1998 N 650).

Таким образом, факт подсчета обществом фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого подтверждается использованием этих формул и первичными документами расчетов. Подсчет фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого следует и из п. 3 ст. 339 НК РФ, согласно которой под фактическими потерями признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемого по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Из изложенного следует несостоятельность доводов налогового органа о том, что при используемом обществом методе определения количества добытого полезного ископаемого фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 16.06.2008 N Ф04-8151/2007(6432-А75-15) по делу N А75-3178/2007 высказана правовая позиция о том, что применение при косвенном методе ставки 0 процентов к нормативным потерям согласуется с положениями статьи 342 НК РФ, не исключающей ее применение при косвенном методе учета количества добытого полезного ископаемого.

С такими выводами суда согласился суд надзорной инстанции (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.10.2008 N 12943/08).

В письме Минфина России от 19.02.2007 N 03-06-01/7 также высказана позиция о том, что применение нулевой ставки НДПИ в части нормативных потерь правомерно при использовании налогоплательщиком как прямого, так и косвенного метода учета количества добытого полезного ископаемого.

Как указывалось, минеральным сырьем для предприятия, осуществляющего разработку месторождений солей растворением через скважины с поверхности, является сырой рассол (производственный отчет), полезное ископаемое - это содержащийся в рассоле чистый NaCl.

В соответствии с проектной документацией на каждый отчетный месяц общество составляет акты добычи полезных ископаемых, в которых отражает количество добытого полезного ископаемого (100 % содержание NaCl) и количество сырой соли. Данная информация о количестве добытого полезного ископаемого ежемесячно поступает в бухгалтерию для расчета НДПИ, а количество сырой соли поступает для составления статистической отчетности по форме N 5-гр.

Составление отчетности по форме N 5-гр осуществляется в соответствии с Инструкцией по учету запасов полезных ископаемых и составлению отчетных балансов по формам N 5-гр, утвержденной Мингео СССР 04.11.1971 (далее - Инструкция). Согласно параграфу 23 Инструкции запасы минерального сырья, ценность в которых представляет заключенный в них полезный компонент, учитываются по сухому весу руды. В графе 8 (добыча) формы N 5-гр указывается годовой объем добычи (извлеченной) руды (каменной соли). В справках маркшейдера по добыче данная руда обозначается как сырая соль. В сумме это количество за 2008 г. составило 3 551 тыс. тн. сырой соли (руды).

Таким образом, согласно Инструкции по заполнению статистической отчетности в форме N 5-гр количество полезного компонента как 100 % NaCl не указывается.

В связи с этим сведения в налоговой декларации и в справке по форме N 5-гр составляются по разным химическим состояниям полезного ископаемого и составляющим этих химических состояний. Соответственно ссылка налогового органа на справку по форме N 5-гр в рассматриваемом деле является ошибочной и не отвечает критерию относимости доказательства.

Кроме того, как правильно указывает заявитель, приводя довод о расхождении формы N 5-гр и налоговой декларации в рассматриваемом деле, налоговая инспекция выходит за пределы существа спора.

В апелляционной жалобе общество привело расчеты по поводу расхождения формы N 5-гр и налоговой декларации. Суд апелляционной инстанции считает, что представленные расчеты подтверждают довод общества о правомерности расхождения указанных данных, взятых из актов добычи полезных ископаемых. Приведенные в составленной таблице данные показывают, что разница в указанных потерях получается вследствие того, что в форму N 5-гр идут потери от сырой соли, а в налоговую декларацию - от чистого NaCl. Так как количество NaCl в сырой соли не 100 %, а имеет по каждой скважине свои показатели от 80 до 96 %, то сырая соль и чистый NaCl не могут быть равны не по физическому состоянию, а по составляющей.

В экспертном заключении, подготовленном академиком Денисовым М.Н., указано вместе с тем, что применяемая обществом методика приводит к искажению величины потерь. В подтверждение своих выводов эксперт предлагает расчет, позволяющий правильно определить потери каменной соли. Пользуясь предложенным расчетом, общество привело в апелляционной жалобе свой расчет, сравнивая который с расчетом эксперта, можно сделать вывод, что расхождение между расчетами только в объемном весе или плотности каменной соли.

Данное расхождение общество объясняет тем, что экспертом Денисовым М.Н. использован показатель 1, 3, а обществом - 2, 14. Правильность применения своего показателя общество подтверждает протоколом заседания Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых от 02.10.1964 N 4422 (стр. 7) и Инструкцией по определению и учету потерь каменной соли при разработке Яр-Бишкадакского месторождения подземным растворением через скважины с поверхности на рассолопромысле Стерлитамакского производственного объединения "Сода" от 15.07.1994 (стр. 18). Данные документы представлены обществом в материалы дела.

Общество указывает, что показатель плотности каменной соли свыше 2 подтверждается не только документами общества, но и значениям по плотности каменной соли в справочниках, имеющих общероссийское значение (большой Советской энциклопедии, Горной энциклопедии, Учебнике для вузов Кобрановой В.Н. "Петрофизика".

Таким образом, подсчет потерь, предложенный экспертом Денисовым как правильный, приводит к тем же данным, которые показывает общество в актах добычи полезного ископаемого.

В материалы дела представлено экспертное заключение ООО "Центр экспертизы "Недра Урала" (т. 6, л.д. 12-35). В качестве экспертов в заключении названы Мазепин А.Я., главный специалист ОАО "Галургия", и Замотин В.Б., директор ООО "Центр экспертизы "Недра Урала".

Из заключения следует, что оно подготовлено в рамках договора с заявителем от 09.06.2010 N 1/10 в связи с определением суда.

Кроме того, ООО "Центр экспертизы "Недра Урала" представлены также письменные пояснения в связи с пояснениями, данными экспертом Денисовым М.Н.

В материалы дела представлено также заключение эксперта Денисова М.Н. (т. 5, л.д. 145-151).

По существу представленные экспертные заключения являются самостоятельными заключениями экспертов отдельных экспертных учреждений. Взаимосвязи в их проведении между данными заключениями не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 84 АПК РФ комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом. В соответствии с ч. 2 этой же нормы в случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с тем, что по делу проведена комиссионная экспертиза и оценивает представленные доказательства как самостоятельные заключения лиц, обладающих специальными познаниями.

Из оспариваемого решения суда следует, что судом принято заключение эксперта Денисова. При этом суд не указал, почему отдал предпочтение данному заключению, в решении отсутствует какая-либо оценка экспертизы ООО "Центр экспертизы "Недра Урала", по существу комиссионной. Вместе с тем в решении отсутствует и оценка заключения эксперта Денисова. Суд привел в своем решении положения данного заключения, не оценивая их каким-либо образом. В решении не приведено доводов, по которым суд пришел к выводу о том, что заключение эксперта Денисова подтверждает правильность выводов налогового органа.

В представленных заключениях эксперты пришли к единому выводу о том, что применяемая обществом методика подсчета потерь при добыче полезного ископаемого общество не приводила к их двойному учету.

Довод эксперта Денисова об использовании обществом для определения количества добытого полезного ископаемого формулы Qb=QpK1K опровергается материалами дела, в том числе заключением ООО "Центр экспертизы "Недра Урала", эксперт которого Денисов М.Н. выезжал на месторождение, что отражено в экспертном заключении.

Расхождения в выводах экспертов заключаются в том, что эксперт Денисов считает, что общество не учитывает потери в результате обрушения стенок камеры.

Между тем потери, образующиеся за счет обрушенных глыб соли на дно камеры, определяются обществом с использованием звуколокационного прибора "Контур-1М" или "Сканер 2000". Согласно письменным пояснениям эксперта Мазепина, данным дополнение к экспертному заключению, эти потери не уменьшают объема пустоты камеры и не влияют на количество добытого рассола, нерастворимого осадка и потерь каменной соли в камере в виде рассола; их прогнозирование невозможно, они могут быть определены по мере образования; к сверхнормативным потерям они отнесены быть не могут.

В материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие эти выводы эксперта.

Налогоплательщик обоснованно ссылается на то, что инспекцией в материалы дела не представлены какие-либо расчеты о количестве добытого полезного ископаемого, решение инспекции не содержит ссылки на правильный порядок ведения бухгалтерского учета, заполнения налоговой декларации. Инспекция не поясняет, каким образом общество было должно осуществлять расчеты, не представляет своего расчета, в котором было бы указано количество добытого полезного ископаемого каменной соли в отчетном налоговом периоде с учетом потерь и без них, количество сверхнормативных потерь добытого полезного ископаемого в отчетном налоговом периоде. Как правильно указывает налогоплательщик, представление этих данных могло бы установить сумму налоговых платежей и ответить на вопрос о правильности их уплаты обществом.

В соответствии с постановлениями Правительства России от 29.12.2001 N 921, от 07.11.2008 N 833 данные нормативы потерь полезных ископаемых утверждает Федеральное агентство по недропользованию (далее - Роснедра). Сведения об утвержденных нормативах потерь направляются Роснедрами в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Факт утверждения уполномоченными государственными органами в области контроля за добычей полезных ископаемых (Роснедра) и уплаты налогов и сборов (ФНС) во исполнение постановления Правительства Российской Федерации, вынесенного в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ (т. 2, л.д. 130), свидетельствует о правомерности применения заявителем этих нормативов при исчислении НДПИ.

В соответствии с приказом Минфина России от 31.12.2008 N 158н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых и Порядка ее заполнения" в перечне оснований налогообложения добытых полезных ископаемых по налоговой ставке 0 процентов (рублей) названо полезное ископаемое в части нормативных потерь. То есть законодатель подчеркивает, что условием (основанием) для налогообложения по ставке 0 % является лишь соответствие нормативам потерь. При этом не имеет значения как налогоплательщик определяет количество ДПИ (согласно п. 1 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно).

Кроме того, право на применение налогоплательщиком в части нормативных потерь ставки 0 % предусмотрено и выданной обществу лицензии на право пользования недрами от 22.11.2002 N 01878 ТЭ (раздел 8). Ссылка общества на данный документ принимается судом апелляционной инстанции в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Таким образом, общество правомерно произвело уменьшение количества добытого полезного ископаемого на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых и применило налоговую ставку 0 процентов по нормативным потерям.

Довод общества о том, что оно не присутствовало в судебном заседании 18.11.2010 в связи с ненадлежащим извещением, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из протокола судебного заседания от 18.10.2010 следует, что разбирательство по делу было отложено на 16.11.2010 (т. 6, л.д. 93), о чем стороны уведомлены - в протоколе имеются росписи представителей сторон. Довод заявителя об отложении разбирательства по делу на 18.11.2010 не подтверждается материалами дела.

Таким образом, утверждение общества о его ненадлежащем уведомлении и отсутствии в связи с этим возможности реализовать свое право на судебную защиту, необоснованно.

Судом первой инстанции решение принято при ненадлежащем исследовании и оценке доказательств по делу, неправильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем оно подлежит отмене в полном объеме.

Согласно представленному в материалы дела платежному поручению от 04.06.2010 N 002543 заявитель понес расходы на проведение экспертизы в сумме 170 000 руб. Данные расходы согласно ст. ст. 101, 106 АПК РФ относятся к судебным издержкам и в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат взысканию с инспекции в пользу общества как лица, в пользу которого принят судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2010 по делу N А40-20222/09-126-94 отменить.

Признать недействительным решение МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 22.09.2008 N 349 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Взыскать с МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 в пользу ОАО "Сода" государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб., а также расходы по проведению экспертизы в сумме 170 000 руб.

Возвратить ОАО "Сода" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева