Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2010 г. N 17АП-847/2010

г. Пермь

01 марта 2010 г.

Дело N А60-42727/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 марта 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Борзенковой И.В., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мокрецовой В.В.,

при участии:

от заявителя (ЗАО "Русский хром 1915"): Усманова Т.Г., паспорт, доверенность от 13.10.2009, Рохина Ю.А., паспорт, доверенность от 13.10.2009, Кротова Н.Н., паспорт, доверенность от 04.02.2008,

от заинтересованного лица (Межрайонной ИФНС России N 10 по Свердловской области): Запольских Л.Б., удостоверение, доверенность от 17.08.2009 года, Воробьева В.А., удостоверение, доверенность от 07.04.2008 года,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Межрайонной ИФНС России N 10 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 декабря 2009 года

по делу N А60-42727/2009, принятое судьей Севастьяновой М.А.

по заявлению ЗАО "Русский хром 1915"

к Межрайонной ИФНС России N 10 по Свердловской области

о признании ненормативного акта недействительным в части,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Русский хром 1915" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) с учетом уточнения заявленных требований просит признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Свердловской области (далее -налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 30.06.2009г. N 02-1041 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предложения уплатить единый социальный налог (далее - ЕСН) в сумме 1 020 436 руб., пени на данную сумму ЕСН в размере 506 325 руб. 80 коп., начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (далее - страховые взносы) в сумме 549 466 рублей.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14 декабря 2009 года по делу N А60-42727/2009 заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Свердловской области от 30.06.2009г. N 02-1041 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предложения уплатить единый социальный налог в сумме 1 020 436 руб., пени на данную сумму единого социального налога в размере 506325 руб. 80 коп., начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 549 466 рублей.

Не согласившись с решением, налоговый орган обратился в суд с апелляционной жалобой, просит решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. При этом полагает, что выводы, содержащиеся решении суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права.

В обоснование своей позиции ссылается на то, что материалами проверки полностью подтверждено занижение налоговой базы по ЕСН и страховым взносам в связи с использованием схемы ухода от налогообложения путем создания новых предприятий, применяющих специальные налоговые режимы (ООО "Специализированная организация Химпроммонтаж" и ООО "Специализированная организация Химпроммонтаж-2"), применяющих упрощенную систему налогообложения. Указывает, что поскольку в резолютивной части решения страховые взносы на обязательное пенсионное страхование обществу не начислены, то, по мнению инспекции, в данной части у заявителя отсутствуют основания для признания решения недействительным.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, просит решение оставить без изменения. Ссылается на то, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления ЕСН и страховых взносов в отношении работников других организаций - ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2", выполнявших для заявителя работы на основании договоров подряда.

Налогоплательщик считает необоснованными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела выводы инспекции о создании схемы уклонения от уплаты ЕСН и страховых взносов. Заявитель считает необоснованными доводы налогового органа о взаимозависимости общества и организаций, выполнявших подрядные работы, формальности перевода части работников в подрядные организации, отсутствии деловой цели в привлечении подрядных организаций, получении необоснованной налоговой выгоды.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника инспекции N 02-29/223 от 28.07.2008г. в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления), в том числе оспариваемых заявителем: ЕСН, страховых взносов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 22.05.2009г. N 02-1041.

Обществом на акт проверки представлены письменные возражения по оспариваемым в арбитражном суде доначислениям за 2005 г. ЕСН и страховых вносов.

В присутствии представителей налогоплательщика рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и возражения заявителя, о чем составлен протокол от 19.06.2009г. N 51.

Решением заместителя начальника инспекции N 02-1041 от 30.06.2009г. обществу доначислен за 2005 г. и предложен к уплате ЕСН в сумме 1 021 006 рублей, из которых заявителем оспаривается 1 020 436 руб., начислены пени на оспариваемую сумму налога в размере 506 325 руб. 80 коп.

В решении инспекции также установлена неуплата обществом страховых взносов в сумме 549 466 руб. за 2005 г., соответствующие сведения об этом направлены налоговым органом в орган Пенсионного фонда Российской Федерации для принятия последним решения в соответствии с предоставленными полномочиями: направления требования об уплате недоимки, пени и штрафа по страховым взносам, а также дальнейшего взыскания недоимки, пени и штрафов в установленном порядке (стр. 70-72 решения).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение инспекции Управление ФНС России по Свердловской области решением от 07.08.2009г. N 1250/09 оставило оспариваемый ненормативный акт заинтересованного лица без изменения.

Полагая, что решение налогового органа в указанной части является незаконным, общество обратилось с настоящим требованием в суд.

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу об обоснованности заявленных требований, исходя из недоказанности материалами проверки создания налогоплательщиком незаконной схемы, направленной на уклонение от уплаты ЕСН и страховых взносов.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав представителей, сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из оспариваемого в части решения, основанием для начисления обществу за 2005 г. ЕСН, соответствующих пеней, страховых взносов послужили выводы налогового органа о том, что общество в 2005 г. уклонялось от уплаты указанных обязательных платежей путем создания новых предприятий: ООО "Специализированная организация Химпроммонтаж" (ООО "СО Химпроммонтаж"), ООО "Специализированная организация Химпроммонтаж-2" (ООО "СО Химпроммонтаж-2"), применяющих упрощенную систему налогообложения, предусматривающую освобождение от уплаты единого социального налога на основании главы 26.2 НК РФ.

По мнению налогового органа, имел место формальный перевод персонала налогоплательщика в специально созданные организации, действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели по выполнению подрядных ремонтных работ, экономически неоправданны, данные действия направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В обоснование данного вывода в решении приведены следующие обстоятельства: вышеперечисленные общества созданы по инициативе налогоплательщика путем отделения ремонтно-механического цеха во вновь созданную организацию; находятся по одному юридическому адресу; источником выплаты заработной платы работникам ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2" являлся налогоплательщик, так как поступлений денежных средств от иных организаций названным обществам не производилось, других заказчиков у них не установлено; все денежные средства, поступающие от заявителя, перечислялись данными обществами на заработную плату работникам ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2"; поиск и подбор кадров, данные организации не осуществляли; опрошенные работники этих обществ пояснили, что перевод из ЗАО "Русский хром 1915" производился по инициативе администрации, фактическое место осуществления их трудовых функций не изменилось, они подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка ЗАО "Русский хром 1915", их трудовые книжки всегда находились в отделе кадров завода.

Полагая формальными отношения налогоплательщика с указанными организациями, налоговый орган ссылается на то, что после фактического прекращения деятельности последних работники ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2" вновь были переведены в ЗАО "Русский хром 1915", рабочие места их также не изменились, трудовые обязанности остались прежними (стр. 54 решения).

Согласно решению инспекции, о создании незаконной схемы уклонения от уплаты налогов также свидетельствуют: взаимосвязь (подконтрольность) налогоплательщика с вышеназванными организациями, что следует из показаний учредителя ООО "СО Химпроммонтаж-2", а также из факта отсутствия собственных основных средств и технических средств у ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2", работы выполнялись на оборудовании налогоплательщика.

Налоговая база для начисления ЕСН определена заинтересованным лицом на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, исходя из суммы выплат и вознаграждений, определенной для начисления страховых взносов и указанной в расчетах авансовых платежей по страховым взносам, представленных ООО "СО Химпроммонтаж" за период с 01.01.2005г. по 01.05.2005г. в сумме 2 524 902 руб., ООО "СО Химпроммонтаж-2" за период с 01.01.2005г. по 01.04.2005г. в сумме 1 399 853 руб. (стр. 62 решения).

Согласно пункту 1 статьи 235 НК РФ плательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также выплаты по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон) страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации; индивидуальные предприниматели.

Застрахованными являются лица, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование в соответствии с данным законом. Застрахованными лицами являются граждане Российской Федерации, а также постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовому договору или по договору гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и оказание услуг, а также по авторскому и лицензионному договору.

Согласно статье 10 Федерального закона объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязанности страхователей перечислены в статье 14 Федерального закона согласно которой страхователи обязаны, в том числе своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет.

Таким образом, приведенными нормами предусмотрено, что обязанность организации по уплате ЕСН и страховых взносов возникает в том случае, когда с ее стороны имеется факт выплаты в пользу физических лиц по трудовому договору или по договору гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и оказание услуг.

Пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, освобождены от обязанности по уплате ЕСН, но производят уплату страховых взносов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

Под налоговой выгодой в целях указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в частности, вследствие, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 г. N 329-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиком и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган (статья 200 АПК РФ).

Суд первой инстанции, с учетом обстоятельств дела, посчитал, что в материалах проверки не содержится достоверных доказательств создания налогоплательщиком незаконной схемы, направленной на уклонение от уплаты ЕСН и страховых взносов.

С данными выводами следует согласиться.

В соответствии с положениями статей 100, 101 НК РФ в акте выездной налоговой проверки и в решении, принятом по ее результатам, должны быть изложены обстоятельства совершенного налогоплательщиком правонарушения со ссылкой на доказательства, их подтверждающие.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлен факт заключения между заявителем (арендодатель, заказчик) и ООО "СО Химпроммонтаж" (арендатор, подрядчик) договора N 1 от 01.09.2002г. на аренду бытовых помещений с душевыми и слесарной мастерской в здании тарного отделения, а также лебедки электрической, договора подряда N 2 от 01.09.2002г. на выполнение работ в соответствии с планом-графиком (перечнем) работ и иными документами из материалов и с помощью материалов и комплектующих заказчика.

Между налогоплательщиком (арендодатель, заказчик) и ООО "СО Химпроммонтаж-2" (арендатор, подрядчик) 01.06.2004г. и 31.12.2004г. заключены договоры аренды станков и инструментов, установленных в ремонтно-механическом цехе ЗАО "Русский хром 1915", 31.12.2004 г. заключен договор подряда на изготовление по "рабочему заказу" запасных частей, сварных металлоконструкций, нестандартизированного оборудования.

Виды и перечни выполненных ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2" в 2005 г. ремонтных работ приведены в подписанных сторонами договора актах и приложениях к ним.

На оплату аренды заявитель предъявил ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2" счета-фактуры. На оплату ремонтных работ указанными обществами заявителю предъявлены счета, которые оплачены платежными поручениями налогоплательщика.

Налоговым органом в ходе проверки не установлено обстоятельств недействительности заключенных договоров подряда и аренды.

Вывод об отсутствии деловой цели при заключении договоров подряда основан на том, что организации, выполнявшие работы, не имели своих основных средств, работы выполняли на оборудовании заказчика, установленном в ремонтно-механическом цехе заявителя.

Между тем, статьей 713 ГК РФ предусмотрено выполнение подрядных работ с использованием материала заказчика.

Таким образом, осуществление подрядчиками работ на оборудовании или с использованием оборудования, инструментов заказчика-налогоплательщика не противоречит действующему гражданскому законодательству, и в целях налогообложения не свидетельствует об отсутствии деловой цели и экономической целесообразности таких взаимоотношений контрагентов.

Инспекция ссылается на отсутствие экономической целесообразности в привлечении сторонних организаций для выполнения ремонтных и вспомогательных (обслуживающих основное производство) работ, вместе с тем инспекцией не проведен экономический анализ финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика до начала проверяемого периода, в котором установлена схема уклонения от налогообложения, и по окончании привлечения рассматриваемых контрагентов для выполнения подрядных работ.

Между тем, в обоснование наличия экономической целесообразности привлечения подрядных организаций налогоплательщик ссылался на обстоятельство его создания на базе обанкротившегося ОАО "Хромпик" (ранее - Первоуральский хромпиковый завод) и необходимость восстановления, прежде всего, основного производства, невыгодностью содержания работников вспомогательных производств в постоянном штате, в том числе в связи с непостоянным обеспечением их работой.

Доводы инспекции о не проведении сравнительного анализа результатов финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика в связи с тем, что проверяемый период, применительно к указанным контрагентам налогоплательщика, не охватывался периодами ранее 2005 года, являются несостоятельными и противоречащими презумпции добросовестности налогоплательщика, согласно которому предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Исходя из правовых позиций, изложенных в постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговый орган должен доказать наличие необоснованной налоговой выгоды, а не налогоплательщик - ее отсутствие.

Налогоплательщик вправе, но не обязан доказывать обоснованность своей налоговой выгоды, а налоговые органы, напротив, должны доказать ее необоснованность.

Из актов выполненных работ ООО "СО Химпроммонтаж" за период с января по март 2005 г., ООО "СО Химпроммонтаж-2" за период с января по апрель 2005 г., предъявленных к оплате счетов на их оплату, следует, что в разные месяцы данные организации выполняли для заказчика разный объект работ, в разных производственных подразделениях налогоплательщика.

Фактов невыполнения ремонтных работ, приведенных в актах выполненных работ, нарушений оформления этих актов, счетов, счетов-фактур, платежных документов, в том числе фактов их подписания неуполномоченными лицами инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, не установлено.

Довод инспекции о том, что ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2" не осуществляли иную деятельность, кроме ремонтных работ для налогоплательщика, отклоняется, поскольку надлежащим образом не доказан.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, сам по себе довод налогового органа о том, что указанные организации не осуществляли никакой другой деятельности, кроме как оказание услуг обществу, не может характеризовать недобросовестность заявителя, поскольку касается деятельности не заявителя, а его контрагентов.

Довод инспекции о том, что работники, числящиеся в ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2" были формально оформлены переводом от налогоплательщика, основан на предположениях и не подтвержден соответствующими доказательствами.

Так, в обоснование данного довода инспекция ссылается на допросы свидетелей - работников вышеназванных обществ.

Между тем, из протоколов допроса работников ООО "СО Химпроммонтаж" Галимова Р.З., Дакалова О.А., Кирдяшкина И.И., Козлова В.А., Порубова Ю.М., Титова М.М., Филиппова А.В., Целищева Ю.Г., Чернышева А.Б., Шишова В.А., Ярушина О.В. следует, что в спорном периоде они являлись работниками данного общества, заработная плата при работе в ЗАО "Русский хром 1915" и в ООО "СО Химпроммонтаж" выдавалась разными лицами и в разных помещениях, разными работниками производилось и начисление им заработной платы.

Не основан на соответствующих доказательствах вывод налогового органа, со ссылкой на показания работников о том, что трудовые книжки при работе в ООО "СО Химпроммонтаж" хранились в ЗАО "Русский хром 1915".

Так, Дакалов О.А. пояснил, что трудовые книжки при работе в ЗАО "Русский хром 1915" хранились в отделе кадров предприятия, а при работе в ООО "СО Химпроммонтаж" в сейфе у бухгалтера. Согласно показаниям Чернышева А.Б. и Порубова Ю.М. в ООО "СО Химпроммонтаж" была своя бухгалтерия, которая находилась в 25 кабинете заводоуправления, Порубов Ю.М. также, как и Дакалов О.А., пояснил, что трудовые книжки хранились в сейфе в 25 кабинете. Аналогичные показания дала при допросе начальник отдела кадров ЗАО "Русский хром 1915" Шестакова Р.К.

Галимов Р.З., Филиппов А.В., Целищев Ю.Г., Ярушин О.В. пояснили, что при работе в ООО "СО Химпроммонтаж" их трудовые книжки хранились в отделе кадров завода, однако какой завод опрошенные работники имели в виду: ЗАО "Русский хром 1915" или ООО "СО Химпроммонтаж", не установлено.

Кирдяшкин И.И., Козлов В.А., Титов М.М., Чернышев А.Б., Шишов В.А. не смогли ответить на вопрос о том, где хранились их трудовые книжки при работе в ООО "СО Химпроммонтаж".

С учетом указанного, выводы налогового органа о том, что все трудовые книжки работников ООО "СО Химпроммонтаж" хранились в ЗАО "Русский хром 1915", не соответствуют показаниям работников.

Кроме того, в своих пояснениях Порубов Ю.М. пояснил, что у него имелась материальная заинтересованность в переводе в ООО "СО Химпроммонтаж", о том, что в ООО "СО Химпроммонтаж" перевелся по своей инициативе, на более оплачиваемую работу пояснил также Кирдяшкин И.И.

О том, что перевод осуществлялся на основании личных заявлений указано в протоколах допроса Чернышева А.Б., Порубова Ю.М.

Все перечисленные работники ООО "СО Химпроммонтаж" пояснили, что их заработная плата с переводом в ООО "СО Химпроммонтаж" увеличилась.

Из опросов работников ООО "СО Химпроммонтаж-2" (Прибыткова М.С., Кутюхиной Л.М., Давыдовой Г.А., Мендиярова А.Ф.) также следует, что их заработная плате в данной организации в сравнении с прежней работой в ЗАО "Русский хром 1915" увеличилась. Указанное не соответствует доводу инспекции об обратном (стр. 54 решения).

Все вышеуказанные обстоятельства не свидетельствует о формальности перевода работников, поскольку с увеличением заработной платы увеличивалась и база по страховым взносам, подлежащая уплате подрядчиком с доходов своих работников.

Пояснения других опрошенных работников ООО "СО Химпроммонтаж-2" о том, что их заработная плата при переходе в эту организацию не увеличилась, не могут быть положены в основу вывода о формальности перевода без исследования вопроса об объеме трудовых функций, количестве отработанного времени, системе оплаты труда в названной организации, чего инспекцией сделано не было.

Довод налогового органа о том, что показания вышеуказанных свидетелей подтверждают позицию инспекции, отклоняется как не основанный на материалах дела.

Ссылка в решении налогового органа на показания Порсевой Н.С. -инспектора отдела кадров ООО "СО Химпроммонтаж-2" о том, что в ее обязанности не входил подбор кадров, не соответствует действительности, так как в протоколе допроса указанного свидетеля от 15.10.2008г. N 02-94 приведенные показания отсутствуют. Более того, Порсева Н.С. пояснила, что работала инспектором отдела кадров в ООО "СО Химпроммонтаж" и по совместительству в ООО "СО Химпроммонтаж-2", вела записи в трудовых книжках работников данных обществ, сдавала годовую отчетность в Пенсионный фонд РФ по индивидуальному персонифицированному учету.

Доводы налогового органа о том, что пропуска при смене работодателя вышеуказанным работникам не менялись, сам по себе не свидетельствует с формальности перевода работников и подрядных отношений между налогоплательщиком и подрядных организаций. Кроме того, Галимов Р.З. в протоколе допроса пояснил, что ему пропуск с переводом был сменен.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что налоговым органом проведены опросы только 11 из 46 работников ООО "СО Химпроммонтаж", на которых им представлены индивидуальные сведения в Пенсионный фонд РФ и 19 из 47 работников ООО "СО Химпроммонтаж-2", установленных налоговым органом, а данных о трудовой деятельности (копий трудовых книжек) остальных работников данных организаций инспекцией не представлено. Указанное не может служить основанием для вывода о характере трудовых отношений в целом по этим организациям и о достаточности полученных сведений.

При этом следует учесть факт представления индивидуальных сведений по работникам, расчетов авансовых платежей по страховым взносам ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2", начислений и выплат заработной платы, отчислений в Пенсионный фонд РФ, что подтверждено материалами выездной налоговой проверки.

Как следует из представленных в дело выписок о движении денежных средств по счетам указанных организаций, перечисление заработной платы на специальные картсчета работников производилось непосредственно этими обществами.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работниками и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57-62 указанного Кодекса. Под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективном договоре, соглашением сторон (статья 56 ТК РФ).

Таким образом, организация, принявшая работника в порядке перевода, оформляет сотрудников у себя, становится их фактическим работодателем, начисляет заработную плату, налоги, страховые взносы, оформляет больничные, компенсации, следит за выполнением трудового законодательства, соблюдением норм охраны труда.

Представленными налоговым органом в дело доказательствами, не подтверждается, что указанные действия по работникам, числящимся в штате ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2" в период с января по март, апрель 2005 г., совершал заявитель.

С учетом изложенного, принимая во внимание наличие записей в трудовых книжках опрошенных работников об их работе в ООО "СО Химпроммонтаж" и в ООО "СО Химпроммонтаж-2", факт которого ими подтвержден в протоколах допроса, формальность трудовых отношений с данными организациями налоговым органом не подтверждена.

Фактически вывод инспекции о создании схемы уклонения от уплаты налогов основан на факте перевода работников из ЗАО "Русский хром 1915" в ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2".

Между тем, увольнение работника из одной организации в другую в порядке перевода является, согласно пункту 5 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации, одним из оснований прекращения трудового договора.

Доводы инспекции о взаимосвязи (подконтрольности) налогоплательщика с ООО "СО Химпроммонтаж" и с ООО "СО Химпроммонтаж-2" не принимаются во внимание, поскольку налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель принимал участие в учреждении ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2".

Ссылки налогового органа на протокол допроса Овсянниковой Ю.В. о том, что она является формальным учредителем ООО "СО Химпроммонтаж-2", не принимаются судом во внимание в связи с отсутствием иных доказательств, подтверждающих эти показания. Кроме того, к показаниям бывшего работника ЗАО "Русский хром 1915", уволенного по сокращению численности (штата), следует относиться критически.

Кроме того, следует учесть, что предполагаемая налоговым органом взаимозависимость вышеуказанных лиц сама по себе не свидетельствуют о создании указанными организациями незаконной схемы уклонения от уплаты налогов, а признаков взаимозависимости указанных обществ в целях налогообложения налоговым органом не установлено (стр. 63 пункт 1.1 решения).

Довод инспекции о том, что доказательством взаимозависимости заявителя и ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2", является нахождение данных юридических лиц по одному и тому же адресу, отклоняется, поскольку данное обстоятельство не может свидетельствовать о взаимозависимости. ООО "СО Химпроммонтаж" и ООО "СО Химпроммонтаж-2" являются самостоятельными юридическими лицами и налогоплательщиками и нахождение их по одному адресу с заявителем при отсутствии фактов взаимозависимости, указанных в ст. 20 НК РФ, не может свидетельствовать о их взаимозависимости.

Налоговый орган считает необоснованным вывод суда первой инстанции о неустановлении количества работников, считает обоснованным определение численности работников при сопоставлении данных из Пенсионного фонда РФ и копиями трудовых книжек работников.

Как следует из материалов дела, инспекцией определено количество работников ООО "СО Химпроммонтаж" -48 человек, по ООО "СО Химпроммонтаж-2" - 47 человек (стр. 66 решения).

В связи с этим налоговый орган пришел к выводу о том, что количество застрахованных работников ООО "СО Химпроммонтаж" должно составлять не 46 человек, на которые фактически представлены индивидуальные сведения в Пенсионный фонд РФ, а 48 человек, а количество застрахованных работников ООО "СО Химпроммонтаж-2" должно составлять не 2 человека, на которые фактически представлены индивидуальные сведения в Пенсионный фонд РФ, а 46 человек.

Между тем, первичные документы (трудовые книжки, приказы о приеме, увольнении), подтверждающие факт работы в ООО "СО Химпроммонтаж", ООО "СО Химпроммонтаж-2" лиц, не опрошенных налоговым органом, в материалы дела не представлено.

Кроме того, применительно к количеству работников, застрахованных обществом "СО Химпроммонтаж", налоговый орган посчитал, что подлежали представлению сведения, в частности на Воробьева В.Г. и Сытенко Ю.И.

Однако, согласно записи в трудовой книжке Воробьева В.Г., представленной в материалы дела налоговым органом, данный работник в июле 200 4г. был уволен по собственному желанию из ООО "СО Химпроммонтаж" и поступил на работу в ЗАО "Русский хром 1915" 15.03.2005г., таким образом, у налогового органа отсутствуют основания считать Воробьева В.Г. работником, как ООО "СО Химпроммонтаж" в рассматриваемом периоде, так и заявителя -до 15.03.2005 г. Таким образов, выводы о непредставлении ООО "СО Химпроммонтаж" индивидуальных сведений в Пенсионный фонд РФ по Воробьеву В.Г. в 2005 г. является несостоятельным.

Аналогичные выводы налогового органа в отношении Сытенко Ю.И. не подтверждены доказательствами, в представленных в материалы дела документах выездной налоговой проверки отсутствуют сведения об указанном лице, данные о его работе как в ЗАО "Русский хром 1915", так и в ООО "СО Химпроммонтаж".

Таким образом, поскольку налоговым органом не представлено доказательств того, что источником выплаты доходов для работников вышеназванных подрядных организаций фактически являлся заявитель, основания для включения в налоговую базу по ЕСН и страховых взносов доходов работников, выплаченных подрядными организациями, а не налогоплательщиком, отсутствуют.

Вывод налогового органа об отсутствии деловой цели при заключении договоров о предоставлении персонала не основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Налоговым органом не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что главной целью, преследуемой заявителем при заключении договоров подряда, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

При таких обстоятельствах доводы заинтересованного лица о создании обществом "схемы" с привлечением организаций, находящейся на упрощенной системе налогообложения, и получении им необоснованной налоговой выгоды посредством ухода от налогообложения носят предположительный характер и не подтверждены налоговым органом в соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ.

Довод налогового органа о том, что фактически им не начислены страховые взносы в связи с чем в данной части требование заявителя является необоснованным, противоречит тексту оспариваемого решения.

Отсутствие в решении инспекции указания на предложение уплатить начисленные страховые взносы в размере 549 466 руб. не свидетельствует об отсутствии нарушений прав заявителя принятым решением. Установление налоговым органом факта занижения заявителем базы для начисления страховых взносов явилось основанием для направления сведений в орган Пенсионного фонда РФ для принятия решения о взыскании данной начисленной суммы, что нарушает права налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ госпошлина по апелляционной жалобе налоговым органом не уплачивается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 декабря 2009 г. по делу N А60-42727/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

С.Н. Полевщикова И.В. Борзенкова