Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2011 г. N 13АП-1562/2011

г. Санкт-Петербург

04 апреля 2011 г.

Дело N А42-4834/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Лесковой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 13АП-1562/2011)

ЗАО "КАПО "Дьюти Фри"

на решение Арбитражного суда Мурманской области от 30.12.2010

по делу N А42-4834/2010 (судья Беляева Л.Е.), принятое

по заявлению Мурманская таможня

к ЗАО "КАПО Дьюти Фри"

3-е лицо: ФГУ "Большой театр"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: Гончаровой Т.Н., дов. от 28.09.2010 N 25-21/18750

Милещенко М.В., дов. от 09.03.2010 N 25-21/4306

Донских Д.В., дов. от 27.04.2009 N 25-19/8218

от ответчика: Митрохина В.Б., дов. от 11.11.2010 N 46

Крыжановской Г.В., дов. от 10.12.2010 N 55

от 3-го лица: Энтина В.Л., дов. от 22.06.2010 N 1-27-219

Джемс-Симонс Е.В., дов. от 15.12.2009 N 1-27-517

УСТАНОВИЛ:

Мурманская таможня (далее - таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "КАПО Дьюти Фри" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением от 09.08.2010 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя, Федеральное государственное учреждение "Государственный академический Большой театр России" (далее - Большой театр).

Решением от 30 декабря 2010 года суд удовлетворил заявление Мурманской таможни и привлек закрытое акционерное общество "КАПО Дьюти Фри" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначив штраф в размере 30 000 рублей с конфискацией товара, являющегося предметом административного правонарушения.

ЗАО "КАПО Дьюти Фри" заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Мурманской области по делу N А42-4834/2010 и прекратить производство по делу, товары изъятые Мурманской таможней по протоколу изъятия, вернуть Обществу для дальнейшего таможенного оформления.

В обоснование апелляционной жалобы Общество заявило о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

По мнению Общества, суд необоснованно отклонил доводы об отсутствии вины Общества в правонарушении, поскольку на дату представления таможенной декларации в Таможенном реестре не было сведений о товарных знаках Большого театра. Суд не дал оценки тому, что Мурманской таможней не представлены доказательства того, что информация о регистрации товарного знака Большого театра была официально опубликована на сайте Роспатента в сети Интернет (общедоступность информации).

Общество считает, что суд неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела - факт введения товара в гражданский оборот, а вывод суда о том, что Общество ввело в гражданский оборот спорные пакеты, не соответствует материалам дела, поскольку режим беспошлинной торговли в силу статьи 258 ТК РФ не предусматривает свободного использования товара в гражданском обороте на территории России, суд необоснованно посчитал установленными имеющие значение для дела обстоятельства однородности изъятых у Общества пакетов и платмассовых материалов для упаковки, а также использования пакетов в качестве самостоятельного товара. Суд не дал оценки тому, что протокол таможней был составлен до окончания всех процедур административного расследования, нарушениям, допущенным таможней при взятии образцов товара для проведения экспертиз и нарушениям, допущенным при назначении и проведении экспертиз.

Общество полагает, что в его действиях отсутствует событие вменяемого административного правонарушения в виду того, что таможенное оформление товара не завершено, а КоАП РФ не предусматривает ответственность за неоконченное правонарушение.

Кроме того, Общество считает, что суд допустил процессуальные нарушения, изложив не все возражения и объяснения Общества в описательной части решения и в нарушение статьи 170 АПК РФ не опроверг со ссылками на закон доводы Общества о незаконности привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Мурманская таможня, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, возражала против доводов апелляционной жалобы и просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению Мурманской таможни, материалами дела об административном правонарушении подтверждается вина Общества в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель Мурманской таможни поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители ФГУ "Государственный академический Большой театр России" в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают незаконное использование Обществом товарного знака, правообладателем которого является ФГУ "Государственный академический Большой театр России".

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 27.04.2010 Общество подало на таможенный пост Борисоглебск Мурманской таможни ГТД N 10207080/270410/0000035 для оформления в таможенном режиме "ЭК96" (беспошлинная торговля) товара - мешки из полимеров этилена - пакеты полиэтиленовые с рисунком с прорубной усиленной ручкой, 3900шт., изготовитель ООО "ТД ЛеоКон", товарный знак "BOLCHOJ", отправитель - ЗАО "Капо Дьюти фри" (Ленинградская обл., г. Выборг), получатель/декларант - ЗАО "КАПО Дьюти Фри" Никельский филиал (Мурманская область).

В ходе проведения таможенного досмотра товаров установлено, что в 6 картонных коробках находится 78 мешков, в которых упакованы полиэтиленовые пакеты (в 77 мешках по 50 полиэтиленовых пакетов и в 1 мешке - 48 полиэтиленовых пакетов), что отражено в акте таможенного досмотра N 10207080/280410/000081.

Таможенным органом установлено, что на товар - пакеты полиэтиленовые, представленные к таможенному оформлению по вышеуказанной ГТД, нанесен товарный знак BOLCHOJ vodka БОЛЬШОЙ с изображением фасада здания Большого театра.

В соответствии со сведениями Государственного реестра торговых знаков и знаков обслуживания Российской Федерации правообладателем товарного знака БОЛЬШОЙ с изображением фасада здания Большого театра является ФГУ "Государственный академический Большой театр России" (Москва, Театральная пл.,1) с приоритетом от 02.04.2007 (свидетельство N 211118).

На запрос таможенного органа, направленный Большому театру относительно возможности использования товарного знака был получен ответ о том, что театром не предоставлялось разрешение на использование вышеуказанного товарного знака.

Усматривая достаточные данные, указывающие на событие административного правонарушения, выразившегося в незаконном использовании чужого товарного знака, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Мурманской таможней 04.05.2010 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 10207000-232/2010.

29.04.2010 с участием представителя Общества Щеголевой А.Ю. составлен протокол изъятия товара, являющего предметом административного правонарушения и по акту приема передачи имущества от 29.04.2010 товар передан на ответственное хранение на ОСТП т/п ДАПП Борисоглебск.

04.05.2010 в зоне таможенного контроля таможенного поста ДАПП Борисоглебск, СВХ (бокс углубленного досмотра) в присутствии понятых взяты образцы товара для проведения экспертизы, о чем составлен протокол.

18.05.2010 таможней вынесено определение о назначении товароведческой экспертизы, производство которой поручено Экспертно-криминалистической службе - региональному филиалу Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления в Санкт-Петербурге (далее ЭКС ЦЭКТУ).

На разрешение эксперту поставлены вопросы о наличии (отсутствии) сходства до степени смешения товарного знака "BOLCHOJ vodka БОЛЬШОЙ" с изображением здания с колоннами на представленных образцах полиэтиленовых пакетов, с товарным знаком "BOLCHOJ БОЛЬШОЙ" с изображением театра, зарегистрированным в Роспатенте согласно свидетельству на товарный знак N 211118 от 17.04.2002.

Из экспертного заключения ЭКС ЦКТУ от 16.07.2010 N 482/02-2010 следует, что комбинированный товарный знак (изобразительный элемент в виде фасада здания Большого театра и словесный элемент "BOLCHOJ vodka БОЛЬШОЙ" (свидетельство о международной регистрации N 720376), использованный на представленном образце товара - полимерных пакетах, является сходным до степени смешения с комбинированным товарным знаком (изобразительный элемент в виде фасада здания Большого театра и словесный элемент "BOLCHOJ БОЛЬШОЙ"), охраняемым на территории Российской Федерации в качестве товарного знака и зарегистрированным в Роспатенте в соответствии со свидетельством о регистрации N 211118 от 17.04.2002 на имя ФГУ "Государственный академический Большой театр России" по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (сематическим) критериям, и используется в отношении однородных товаров.

04.06.2010 таможней вынесено определение о назначении товароведческой экспертизы, производство которой поручено Северной торгово-промышленной палате (далее - Северная ТПП).

На разрешение эксперту поставлены вопросы о наличии (отсутствии) сходства до степени смешения товарного знака "BOLCHOJ vodka БОЛЬШОЙ" с изображением здания с колоннами, воспроизведенного на изъятых полиэтиленовых пакетах, с товарным знаком "BOLCHOJ БОЛЬШОЙ" с изображением здания театра, зарегистрированным в Роспатенте согласно свидетельствам на товарный знак N 211118 от 17.04.2002, N 323551 от 02.04.2007.

Из экспертного заключения Северной ТПП от 21.06.2010, следует, что комбинированное обозначение на полиэтиленовом пакете сходно до степени смешения с комбинированным обозначением, зарегистрированным в качестве товарного знака на территории РФ по свидетельству N 211118, для индивидуализации одного и того же товара 33 класса МКТУ - водка. Аналогичное заключение относится и к товарному знаку по свидетельству N 323551.

02 июля 2010 года в присутствии представителя Общества таможенным органом составлен протокол об административном правонарушении N 10207000-232/2010 по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол и другие материалы дела направлены в Арбитражный суд Мурманской области в порядке статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с целью привлечения ЗАО "КАПО Дьюти Фри" к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности материалами по делу об административном правонарушении незаконного использования Обществом на товаре - полимерные пакеты изображения, сходного до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которого является Большой театр.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции признал жалобу ЗАО "КАПО Дьюти Фри" не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (часть 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (часть 3 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим кодексом.

В части 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из изложенного следует, что Гражданский кодекс Российской Федерации признает контрафактными товары, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

В соответствии со статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконное использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.

Объективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена данной статьей, выражается в незаконном использовании чужого товарного знака на однородных товарах, т.е. на товарах, на которых незаконно воспроизведен товарный знак.

Как следует из материалов дела, представленный Обществом к таможенному оформлению товар - мешки из полимеров этилена - пакеты полиэтиленовые с товарным знаком BOLCHOJ БОЛЬШОЙ с изображением фасада здания Большого театра согласно сведениям, отраженным в ГТД N 10207080/270410/0000035, изготовлен ООО "ТД "ЛеоКон".

Согласно свидетельствам N 323551 и N 323550 на территории Российской Федерации единственным правообладателем товарного знака "BOLCHOJ" "БОЛЬШОЙ" с изображением фасада здания театра, в отношении товаров 16 класса МКТУ, в том числе, пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам), является Федеральное государственное учреждение "Государственный академический Большой театр".

Для определения состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, необходимо установить факт использования лицом, привлекающимся к административной ответственности, обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

Представленными в материалы дела экспертными заключениями ЭКС ЦКТУ от 16.07.2010 N 482/02-2010 и Северной ТПП от 21.06.2010 установлено, что комбинированный товарный знак - изобразительный элемент в виде фасада здания Большого театра и словесный элемент "BOLCHOJ vodka БОЛЬШОЙ", использованный на полимерных пакетах, является сходным до степени смешения с комбинированным товарным знаком: изобразительный элемент в виде фасада здания Большого театра и словесный элемент "BOLCHOJ БОЛЬШОЙ", правообладателем которого является Большой театр по свидетельствам Роспатента N 211118 от 17.04.2002 и N 323551 от 02.04.2007.

Согласно абзацу шестому пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, не смотря на их отдельные отличия.

Материалами по делу об административном правонарушении установлено, что предъявленный Обществом к таможенному оформлению товар не производился правообладателем товарного знака и право использования спорного товарного знака не передавалось иным лицам, соответственно, указанный товар в силу статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, является контрафактным.

В силу пункта 4 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушением прав владельца товарного знака признается изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Довод Общества о том, что товарный знак на полиэтиленовых пакетах, принадлежащих ЗАО "КАПО Дьюти Фри" используется на основании лицензионного соглашения, заключенного со швейцарской компанией Дансерия, являющейся правообладателем товарного знака, изображенного на спорных пакетах, исследовался судом первой инстанции и обоснованно отклонен.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что товарный знак, воспроизведенный на полиэтиленовых пакетах, зарегистрирован компанией Дансерия в Швейцарии за номером 465398 по 33 классу МКТУ - водка, 04.07.1997.

30.09.1999 указанный товарный знак получил международную регистрацию за N 720376.

В соответствии с публикацией ВОИС в Газете международных знаков N 14 от 29.04.2010 регистрация за N 720376 прекратила свое действие 30.09.2009. Данное обстоятельство подтвердил Роспатент в письме от 03.07.2010.

По запросу суда первой инстанции ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" в письме от 12.11 2010 исх. N 41-3015-12 сообщило, что исключительное право на товарный знак по международной регистрации N 720376 на территории Российской Федерации не предоставлялось. По результатам проведенной экспертизы заявленного обозначения по международной регистрации N 720376 Роспатентом 29.10.2001 принято решение об отказе в государственной регистрации.

В связи с изложенным, а также принимая во внимание, что свидетельство о регистрации товарного знака N 720376 было оформлено компанией Дансерия в отношении товаров, отнесенных к 33 классу МКТУ - водка, а в данном деле предметом рассмотрения является чужой товарный знак, нанесенный на товары 16 класса МКТУ - упаковочные пакеты, следовательно, ссылка Общества на свидетельство N 720376, принадлежащее компании Дансерия, а также лицензионное соглашение, заключенное с данной компанией, является безосновательным, поскольку сведения о регистрации компанией Дансерия прав на спорный товарный знак в отношении товаров 16 класса МКТУ в материалы дела не представлены.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

К таким обозначениям в соответствии с пунктом 2.5 Правил, относятся в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. Обозначение признается ложным или вводящем в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

В пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правильно указал, что вопрос о сходстве до степени смешения двух комбинированных (графического и словесного) обозначений, являющихся товарным знаком Большого театра, и применяемых на спорных пакетах Общества, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

В соответствии с пунктом 14.43 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Исходя из данной правовой нормы, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что упаковочная тара из пластмасс и пакеты из полимерных материалов являются однородными товарами с учетом не только материалов изготовления, но и их функционального назначения как упаковочных материалов.

Суд дал правильную оценку доводам Общества об использовании спорных пакетов в качестве упаковочного материала, не являющегося самостоятельным товаром и относящимся к основному товару - водка. Упаковочный материал, согласно Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, выделен в отдельный класс МКТУ, применительно к рассматриваемому упаковочному материалу - 16 класс, а не включен в 33 класс МКТУ, как утверждает Общество.

Общество, ссылаясь на нарушение таможенным органом процедуры отбора образцов и порядка назначения экспертизы не учло, что суд первой инстанции не принял экспертные заключения в качестве доказательств по делу в виду того, что эксперты исследовали наличие сходства обозначений (изобразительного и словесного элементов), воспроизведенных на спорных полиэтиленовых пакетах, до степени смешения с товарным знаком Большого театра, зарегистрированным на территории Российской Федерации по свидетельству N 211118 в отношении товара 33 класса МКТУ - водка.

В связи с данными обстоятельствами, суд первой инстанции в соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, установил, что на товары, изготовленные Обществом с целью их реализации в магазине беспошлинной торговли на территории Российской Федерации, нанесены изображения, сходные до степени смешения с товарным знаком Большого театра, зарегистрированным на территории Российской Федерации по свидетельству N 323551. При этом суд правильно указал, что товар, оформленный в таможенном отношении для вывоза с территории Российской Федерации, является однородным товару, в отношении которого Большому театру выдано свидетельство N 323551 (16 класс МКТУ).

Утверждение Общества о том, что Большой театр не использует спорный товарный знак на упаковочных материалах, опровергается представленным в материалы дела образцом полимерного пакета.

В соответствии с пунктом 5 статьи 403 Таможенного кодекса РФ, действовавшего в рассматриваемый период, таможенные органы обеспечивают в пределах своей компетенции защиту прав интеллектуальной собственности.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 11, в компетенцию таможенных органов по защите интеллектуальных прав входит проверка товаров, находящихся или находившихся под таможенным контролем.

При этом судам следует учитывать, что указанными полномочиями таможенные органы обладают в отношении товаров, не только ввозимых в Российскую Федерацию, но и вывозимых, поскольку в обоих случаях осуществляется оборот товаров через таможенную границу.

В соответствии со статьей 123 ТК РФ товары подлежат декларированию таможенным органам при их перемещении через таможенную границу, изменении таможенного режима, а также в других случаях, установленных статьями 183, 184, 247, 391 настоящего Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 132 ТК РФ с момента принятия таможенная декларация становится документом, свидетельствующая о фактах, имеющих юридическое значение.

Согласно пункту 1 статьи 258 ТК РФ беспошлинная торговля - таможенный режим, при котором иностранные товары, ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации, или российские товары продаются в розницу физическим лицам, выезжающим за пределы таможенной территории Российской Федерации, непосредственно в магазинах беспошлинной торговли без уплаты таможенных пошлин, налогов, а также без применения к товарам запретов и ограничений экономического характера, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

Пунктом 1 статьи 259 ТК РФ установлено, что под таможенный режим беспошлинной торговли могут помещаться любые товары, за исключением товаров, запрещенных к ввозу в Российскую Федерацию, вывозу из Российской Федерации, запрещенных к обороту на территории Российской Федерации, а также иных товаров, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела видно, что Обществом совершены все юридически значимые действия по таможенному оформлению спорного товара.

Довод Общества о том, что пакеты со спорным товарным знаком не были ввезены, вывезены, введены в оборот и не могут считаться предметом административного правонарушения, является ошибочным, поскольку товар был изготовлен на территории Российской Федерации ООО "ТД "ЛеоКон" по заказу ЗАО "КАПО Дьюти Фри" на основании договора N 382 от 17.02.2010 и получен Обществом у изготовителя товара по товарной накладной N 130 от 06.04.2010.

В силу пункта 4 статьи 1252 ГК РФ данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Обществом введен в оборот на территории Российской Федерации контрафактный товар, следовательно, утверждение Общества о том, что ему вменяется неоконченное правонарушение и в его действиях отсутствует событие вменяемого правонарушения противоречит фактическим обстоятельствам дела и основано на неправильном толковании норм материального права.

Материалами дела также подтверждено, что Общество не приняло все исчерпывающие (разумные и адекватные) меры по соблюдению норм, охраняющих объекты интеллектуальной собственности, не проверило наличие товарного знака и предоставление ему правовой охраны на территории Российской Федерации.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Установленные в ходе административного расследования факты свидетельствуют об отсутствии каких либо обстоятельств, исключающих вину Общества в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 24 Административного регламента Федеральной таможенной службы по исполнению государственной функции по ведению таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, утвержденного Приказом ФТС России от 13.08.2009 N 1488, основанием для внесения объектов интеллектуальной собственности в Реестр является письменное заявление правообладателя или его представителя.

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие такого письменного обращения правообладателя и, соответственно, невнесение объекта интеллектуальной собственности в Реестр, сами по себе не свидетельствуют об отсутствии правовой охраны на территории Российской Федерации зарегистрированных товарных знаков и не является основанием для освобождения от административной ответственности в случае введения в гражданский оборот товаров, незаконно маркированных охраняемыми на территории Российской Федерации товарными знаками, а также обозначениями, сходными с ними до степени смешения.

В соответствии со статьей 1506 ГК РФ сведения, относящиеся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственный реестр товарных знаков в соответствии со статьей 1503 настоящего Кодекса, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений. Кроме того, указанные сведения размещены на официальном сайте Роспатента в сети Интернет.

Таким образом, довод Общества, заявленный в обоснование отсутствия в его действиях вины, со ссылкой на невнесение охраняемого товарного знака в Таможенный реестр, признан судом апелляционной инстанции ошибочным, поскольку Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности не является Государственным реестром товарных знаков.

Несостоятельным является довод Общества о том, что суд не выяснил, имело ли Общество на момент представления таможенной декларации или могло ли иметь из общедоступных источников сведения об окончании международной регистрации используемого им в соответствии с международным соглашением товарного знака N 720376 и не дал оценку тому, что таможня не представила суду доказательств обратного, в виду того, что указанный товарный знак, зарегистрирован в отношении 33 класса МКТУ - водка, в то время как предметом административного правонарушения являются полимерные пакеты, содержащие воспроизведение товарного знака, правообладателем которого является Большой театр, и относящиеся к 16 классу МКТУ.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 разъяснено, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.). Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Исходя из изложенного, составление таможенным органом протокола об административном правонарушении до получения результатов экспертизы от 02.07.2010, на которое ссылается Общество в обоснование своей позиции о допущенных процессуальных нарушениях, не является нарушением норм КоАП РФ, и данное экспертное заключение правомерно исследовалось судом при рассмотрении дела по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 25.2 КоАП РФ потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

Административный орган, признавая физическое лицо или юридическое лицо потерпевшим по делу об административном правонарушении, обязан мотивировать это решение с указанием на конкретные обстоятельства причинения данным лицам физического, имущественного или морального вреда.

Поскольку Большой театр не заявил административному органу о причинении ему имущественного вреда, у таможенного органа отсутствовала обязанность признавать Большой театр потерпевшим по делу об административном правонарушении.

Привлечение судом к участию в процессе в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя, Федеральное государственное учреждение "Государственный академический Большой театр России" - правообладателя спорного товарного знака, не нарушает ни нормы АПК РФ, ни нормы КоАП РФ и соответствует сложившейся по данной категории дел судебной практике, а довод Общества о том, что представленные Большим театром доказательства противоправности действий Общества не могут быть использованы в качестве доказательств, не основан на правовых нормах.

Нарушение процедуры отбора образцов товара и вынесения определения о назначении экспертизы, а также процессуальные нарушения судом первой инстанции, на которые ссылается Общество в апелляционной жалобе, материалами дела не подтверждаются.

Суд первой инстанции в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ полно и всесторонне исследовал представленные сторонами доказательства, исследовал все доводы, имеющие значение для правильного разрешения спора, и принял решение в соответствии с нормами материального и процессуального права. Апелляционная инстанция не усматривает оснований для переоценки выводов суда и отмены решения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 30 декабря 2010 года по делу N А42-4834/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "КАПО Дьюти Фри" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова