Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2009 г. N 12АП-3940/2009

г. Саратов

Дело N А12-21020/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной С.Г., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Никитиной М.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Волгограда - Новоселовой Е.И. по доверенности N 36 от 23.04.2009 г., представлен отзыв на апелляционную жалобу;

в отсутствие представителей ООО "Интерстрой" своевременно и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, представили ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие N 24 от 09.07.2009 г.; ООО "Промэнергомашстрой", своевременно и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания почтовые уведомления приобщены к материалам дела NN 95309, 95310;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Интерстрой", г. Волгоград,

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 17 апреля 2009 года

по делу N А12-21020/2008, (судья Репникова В.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Интерстрой", г. Волгоград,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Волгограда, г. Волгоград,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Промэнергомашстрой", г. Москва,

о признании недействительным ненормативных правовых актов налогового органа,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Интерстрой" (далее ООО "Интерстрой") обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с требованиями к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Волгограда (далее по тексту - ИФНС России по Центральному району г.Волгограда) с заявлением о признании недействительными в полном объеме решения N 16-12-159 от 17 ноября 2008 года о привлечении к налоговой ответственности и Требования N 7060 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08 декабря 2008 года.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 17 апреля 2009 года в удовлетворении требований заявленных ООО "Интерстрой" отказано.

ООО "Интерстрой" с принятым решением не согласилось, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт которым удовлетворить заявленные требования, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе податель ссылается на то, что выводы суда первой инстанции не основаны на оценке всех в совокупности обстоятельств дела, сделаны при неправильном применении норм материального и процессуального права.

Ссылаясь на Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. налогоплательщик указывает, что им были представлены все документы в целях получения налоговой выгоды, которые свидетельствуют о действительном заключении и реальном исполнении сделки с существующим (зарегистрированным в установленном порядке) юридическим лицом. Безналичное перечисление денежных средств в оплату выполненных работ и оказанных услуг на расчетный счет контрагента не может расцениваться как причастность ООО "Интерстрой" к схеме по их обналичиванию.

Общество указывает также на нарушение судом первой инстанции процессуальных норм и считает направление судебного поручения в целях добычи и сбора доказательств в подтверждение позиции налогового органа, противоречащим принципам и задачам судопроизводства.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция приводит ряд обстоятельств, которые, по ее мнению, свидетельствуют о недобросовестности контрагента налогоплательщика - ООО "Промэнергомашстрой", поскольку данная фирма по юридическому адресу отсутствуют, учредителем и главным бухгалтером числится одно лицо - Петров А.А., отрицающий свою причастность к деятельности организации. Налоговый орган считает, что заявитель не проявил должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента. Инспекция считает, что негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей ООО "Интерстрой", ООО "Промэнергомашстрой" (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого определения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Центральному району г.Волгограда проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Интерстрой" по вопросам соблюдения порядка работы с денежной наличностью и ведения кассовых операций за февраль, март 2008 г., соблюдения валютного законодательства за период с 06.05.2005г. по 31.12.2007г., по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, транспортного налога, земельного налога, налога на имущество, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 06.05.2005г. по 31.12.2007г. по результатам которой составлен Акт N 16-12-37 от 14 октября 2008 года, в котором зафиксированы выявленные неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2006-2007 г.г. в размере 980 251 руб., налога на прибыль за 2006-2007 г.г. в размере 1 468 387 рублей, неправомерное предъявление к возмещению налога на добавленную стоимость в размере 121 035 рублей.

По результатам рассмотрения Акта и иных материалов налоговой проверки 17.11.2008 года, заместителем начальника ИФНС России по Центральному району г.Волгограда Быкадоровой Г.В., принято решение N 16-12-159 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения общества с ограниченной ответственностью "Интерстрой" (т. 2 л.д. 1-71)., в соответствии с которым:

ООО "Интерстрой" привлечено к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006-2007 г.г. в размере 980 251 руб., налога на прибыль за 2006-2007 г.г. в размере 1 468 387 рублей в виде штрафа в размере 385540 рублей;

Обществу начислены пени за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006-2007 г.г. в размере 980 251 руб., - в сумме 132032 рублей 11 копеек, за неуплату налога на прибыль за 2006-2007 г.г. в размере 1 468 387 рублей - в сумме 224259 рублей 08 копеек, общий размер пени составил 385540 рублей; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 1468378 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 980251 рублей, общий размер предложенной к уплате недоимки составил 2448638 рублей.

За несвоевременную уплату налогов Инспекцией начислены пени в общем размере 356 291,19 рублей и наложены налоговые санкции в виде штрафа в общем размере 385 540 рублей.

Налоговый орган пришел к выводу, что ООО "Интерстрой" неправомерно применил налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и включил в состав расходов по налогу на прибыль стоимости работ, выполненных ООО "Промэнергомашстрой", поскольку контрагент отсутствует по юридическому адресу, зарегистрирован на формального учредителя и руководителя, со стороны ООО "Промэнергомашстрой" отсутствует деятельность по выполнению работ (услуг), нет на балансе основных средств спецтехники и штата работников; сведений, содержащиеся в документах на оказание услуг недостоверны и противоречивы, расчетный счет ООО "Промэнергомашстрой" использовало в схеме по обналичиванию денежных средств (т. 1 л.д. 19-93).

На основании Решения налоговым органом было направлено Требование N 7060 по состоянию на 08.12.2008, в соответствии с которым, обществу предложено уплатить доначисленные суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, пени и налоговых санкций (т. 2 л.д. 75-77).

ООО "Интерстрой", не согласившись с принятым решением ИФНС России по Центральному району г. Волгограда N 16-12-159 от 17 ноября 2008 года и Требованием об уплате налога N 7060 по состоянию на 8.12.2008, оспорило их в арбитражный суд Волгоградской области.

Требования о признании недействительным Решения налогового органа и Требования были мотивированы тем, что работы (услуги) по заключенным договорам фактически выполнены, налог уплачен, в соответствии с требованиями налогового законодательства налоговые вычеты документально подтверждены и состав расходов по налогу на прибыль сформирован правомерно, получение ООО "Интерстрой" налоговой выгоды и его недобросовестность налоговым органом не доказана.

Суд первой инстанции не принял доводы ООО "Интерстрой", мотивируя свой отказ в удовлетворении требований тем, что представленные налогоплательщиком документы не свидетельствуют о реальности хозяйственных операций.

Выслушав представителя налогового органа, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения, по следующим основаниям.

Налоговое законодательство предусматривает, что для правомерности включения сумм налога, уплаченных поставщикам в составе цены за товар, в сумму налоговых вычетов, уменьшающих сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, необходим факт совершения сделки по приобретению товара у конкретного поставщика для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС.

Согласно ст.146 НК РФ объектом налогообложения признаются, в том числе, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В силу ст.168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов). При реализации товаров (работ, услуг) выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти дней считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии со ст.171 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ подлежат налоговым вычетам, которые уменьшают общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ.

Статья 172 НК РФ устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Из приведенных положений Налогового кодекса РФ следует, что налоговым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные в счетах-фактурах поставщиками товара, которые осуществляют деятельность по реализации товара, подлежащую налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Согласно ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствие с законодательством РФ.

Таким образом, для возникновения права на отнесение затрат по приобретению товара на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо документальное подтверждение затрат.

В соответствии с п.6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

В силу п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п.5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Аналогичным образом суд не может признать обоснованными расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, как не соответствующие требованиям п.1 ст.252 НК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичными документами признаются оправдательные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

При этом согласно позиции Президиума Высшего арбитражного суда РФ, изложенной в постановлении от 18.11.2008 г. N 7588/08, перечисленные требования закона касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Таким образом, именно на налогоплательщике, претендующем на налоговый вычет по НДС, лежит обязанность принять к налоговому учету надлежащим образом оформленные счета-фактуры.

Как следует из материалов дела, 1 марта 2006 года ООО "Интерстрой" (подрядчик) заключило договор субподряда N 7 с ООО "Промэнергомашстрой" в лице генерального директора Петрова Алексея Алексеевича (субподрядчик), согласно которому субподрядчик принимает на себя выполнение работ с использованием машин и механизмов (кран на автомобильном ходу, бетононасос) при строительстве 72-х квартирного жилого дома по ул.Чуйкова. Стоимость работ установлена в сумме 928,35 руб./машиночас для крана на автомобильном ходу и в сумме 1 101,24 руб./машиночас для бетононасоса (т. 2 л.д. 97-100).

В подтверждение факта выполнения работ заявителем представлены счета-фактуры, акты выполненных работ, оплата работ произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика (т. 2 л.д.101-138).

Согласно счетам-фактурам и актам выполненных работ в 2006-2007 г.г. ООО "Промэнергомашстрой" оказало заявителю услуги по предоставлению башенного крана 8 т., автокрана 10 т., автокрана 25 т., бетононасоса, автомобилей бортовых, выполнило погрузочно-разгрузочные работы, ремонт автомобиля Ниссан.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля, налоговым органом был направлен запрос (поручение) в ИФНС РФ N 33 по г. Москве в связи с необходимостью истребования подтверждающих документов и дополнительных сведений ООО "Промэнергомашстрой" (т. 4 л.д. 75,76).

Письмом N 23-22/11191 от 08.07.2008г. ИФНС России N 33 по г. Москве сообщила, что провести встречную проверку ООО "Промэнергомашстрой" не представилось возможным ввиду отсутствия организации по юридическому адресу, который совпадает с адресом, указанным в договорах, счетах-фактурах, актах - г.Москва, ул.Василия Петушкова, д.3 стр.1.

Согласно налоговой и бухгалтерской отчетности в штате ООО "Промэнергомашстрой" числится 0 человек, на балансе отсутствуют транспортные средства, недвижимое имущество. Согласно информации банка о движении денежных средств по расчетному счету у ООО "Промэнергомашстрой" отсутствовали расходы на заработную плату, арендные платежи, расходы на оплату коммунальных услуг, горюче-смазочные материалы и другие расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Денежные средства, поступающие на расчетный счет, перечислялись в конечном итоге на лицевые счета физических лиц.

Учредителем, директором и главным бухгалтером ООО "Промэнергомашстрой" являлся Петров Алексей Алексеевич, от имени которого подписаны договор, счета-фактуры, акты, письма в адрес ООО "Интерстрой".

Налоговым органом в ходе проверки из ГУВД по Волгоградской области получено объяснение Петрова А.А. от 23 ноября 2007 г., в котором он указывает, что не участвовал в организации и учреждении ООО "Промэнергомашстрой", не является его генеральным директором, не подписывал никаких документов, касающихся деятельности ООО "Промэнергомашстрой" (т. 5 л.д.59).

В рамках судебного разбирательства по ходатайству налогового органа судом было направлено судебное поручение в арбитражный суд г.Москвы о допросе Петрова А.А. с предъявлением ему документов об оказании ООО "Промэнергомашстрой" услуг в адрес ООО "Интерстрой".

Допрошенный в качестве свидетеля арбитражным судом г.Москвы по вопросам, предложенным сторонами, Петров Алексей Алексеевич (паспорт 4509 N 382585, выдан 27.12.2002 отделением по району Новогиреево ОУФМС России по г.Москве в ВАО, адрес: г.Москва, Свободный проспект, д.25 к.1 кв.50) пояснил, что никакого отношения к ООО "Промэнергомашстрой" не имеет, узнал о нем 23.11.07, когда был вызван в ОУ по борьбе с налоговыми преступлениями. Считает, что его паспортные данные были использованы неправомерно, без его ведома и согласия. У нотариуса никаких документов не подписывал, с представителями ООО "Интерстрой" не знаком, первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Интерстрой" не подписывал.

Петров А.А. указал, что на предъявленных ему письмах N 112 от 6.11.2008, N 116 от 10.11.2008, N 19 от 16.02.2009 в адрес ООО "Интерстрой", а также на исправленных счетах-фактурах N 49, N 51, N 63, N 66 и соответствующих актах выполненных работ, стоит не его подпись (л.д.73-79 т.7).

Кроме того, Петров А.А. представил письма, которые он направлял 23 ноября 2007 года, 26 июня 2008 года в налоговые органы о ликвидации ООО "Промэнергомашстрой" как зарегистрированного без его ведома и согласия (л.д.80-82 т.7).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит правомерным вывод суда первой инстанции, что документы, служащие основанием применения налоговых вычетов и определения расходов по налогу на прибыль, не подписаны директором ООО "Промэнергомашстрой", а подписаны лицом, не имеющим документально подтвержденных полномочий.

Установленные факты свидетельствуют о наличии в счетах-фактурах недостоверных сведений и отсутствии подписи руководителя.

Следовательно, согласно п.2 ст. 169 НК РФ, указанные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Вопрос о правомерности направления арбитражным судом Волгоградской области судебного поручения рассматривается в связи с доводами апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм процессуального права, в частности положений статей 66, 71, 133, 135 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что арбитражный суд Волгоградской области по ходатайству налогового органа направил судебное поручение в арбитражный суд г.Москвы о допросе единственного учредителя, директора и главного бухгалтера ООО "Промэнергомашстрой" Петрова А.А. с предъявлением ему документов об оказании общества услуг в адрес ООО "Интерстрой".

Судебное поручение, обязательное для суда, которому оно было адресовано, исполнено, протокол допроса свидетеля представлен в материалы дела.

Согласно статье 73 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело, в случае невозможности получения доказательств, находящихся на территории другого субъекта Российской Федерации, в порядке, предусмотренном статьей 66 настоящего Кодекса, вправе поручить соответствующему арбитражному суду произвести определенные процессуальные действия.

Судебная коллегия считает, что назначение судебного поручения допустимо только в том случае, если невозможно получить доказательства, находящиеся на территории другого субъекта Российской Федерации.

В силу принципа непосредственности судебного разбирательства все доказательства должны быть исследованы арбитражным судом, рассматривающим дело. Лишь в исключительных случаях, когда невозможно провести исследование доказательства в арбитражном суде, рассматривающем дело, допускается направление судебного поручения. Судебное поручение направляется в порядке, предусмотренном ст. 66 АПК РФ, в другой арбитражный суд.

В силу нахождения Петрова А.А. за пределами Волгоградской области и необходимостью его допроса в качестве свидетеля, судебная коллегия считает, обоснованными действия арбитражного суда Волгоградской области по направлению судебного поручения, а доводы, изложенные заявителем в апелляционной жалобе, о нарушении принципов и задач судопроизводства, - ошибочными.

При этом каких-либо нарушений статей 71, 73 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражным судом Волгоградской области не допущено.

При изложенных выше обстоятельствах, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и определения расходов по налогу на прибыль налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, в том числе и счет-фактура, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. Согласно правовой позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 13.12.2005 г. N N 9841/05, 10048/05, 10053/05, положения Налогового кодекса Российской Федерации предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами), что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия покупателя и поставщика товаров указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В связи с указанным, суды апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о неприняти в качестве документального подтверждения затрат счета-фактуры и акты выполненных работ, которые подписаны неустановленным лицом.

Ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО "Промэнергомашстрой", у судебной коллегии нет оснований считать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Общество не вправе претендовать на получение налоговой выгоды по операциям с контрагентом который их не осуществлял.

Данная позиция соответствует позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 2.10.2007 г. N 3355/07.

Позиция, согласно которым подписание первичных документов от имени лица, отрицающего свою причастность к организации и подписание этих документов, препятствует применению налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, содержится в постановлениях Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 г. N 4553/05, от 11.11.2008 г. N 9299/08.

Вместе с тем, судебная коллегия принимает во внимание, что в штате ООО "Промэнергомаш-строй" числится 0 человек, на балансе отсутствуют транспортные средства, недвижимое имущество. Данные факты подтверждают то обстоятельство, что контрагент налогоплательщика не мог реально осуществлять указанные выше хозяйственные операции.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе о том, что обязанностей проверять полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны по договору, а также проводить проверку достоверности информации, содержащейся в первичных бухгалтерских документах, на него действующее законодательство не возлагает, не могут в данном случае быть приняты во внимание.

Действительно, законодательство о налогах и сборах Российской Федерации прямо не возлагает на налогоплательщика обязанности по проверке правоспособности контрагентов по договорам и не связывает ответственность налогоплательщика с фактами непредставления его контрагентами бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы по месту постановки на учет, неуплаты ими налогов, невозможности проведения встречной проверки контрагентов в связи с их отсутствием по месту постановки на налоговый учет.

Однако, предъявляемые в целях подтверждения вычетов по НДС документы, в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции.

Положения статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи и предполагают возможность вычета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет.

Несмотря на отсутствие установленной законом обязанности налогоплательщика проверять уплату контрагентом налога на добавленную стоимость в бюджет, а также факт соблюдения им иных установленных действующим законодательством обязанностей, негативные последствия выбора недобросовестного партнера лежат на организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность на свой страх и риск.

Кроме того, апелляционный суд считает правомерными выводы суда первой инстанции, что представленные заявителем акты выполненных работ не содержат необходимые реквизиты, позволяющие конкретизировать выполненные работы, в силу следующего.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте: NN ЭСМ-1 "Рапорт о работе башенного крана", ЭСМ-2 "Путевой лист строительной машины", ЭСМ-3 "Рапорт о работе строительной машины (механизма)", ЭСМ-4 "Рапорт-наряд о работе строительной машины (механизма)", ЭСМ-5 "Карта учета работы строительной машины (механизма)", ЭСМ-6 "Журнал учета работы строительных машин (механизмов)", ЭСМ-7 "Справка о выполненных работах (услугах)".

Данные формы установлены для юридических лиц всех форм собственности, осуществляющих деятельность по эксплуатации строительных машин, механизмов, автотранспортных средств.

Так, путевой лист строительной машины (форма N ЭСМ-2) применяется в специализированных организациях для учета работы строительной машины на автомобильном ходу при почасовой оплате.

Справка для расчетов за выполненные работы (услуги) (форма N ЭСМ-7) применяется для производства расчетов организации с заказчиками и для подтверждения выполненных работ (услуг) строительными машинами (механизмами). В данной форме предусмотрено заполнение таких реквизитов, как наименование заказчика, объекта, наименование, марка, государственный номерной знак машины, ФИО машиниста, вид работы.

Предусмотренные постановлением Госкомстата от 28.11.1997 N 78 документы унифицированной формы у заявителя отсутствуют. В материалы дела указанные документы также не представлены.

В актах, составленных ООО "Промэнергомашстрой", содержатся только наименование автомобиля (автокран, бетононасос, бортовой автомобиль), без указания объекта, на котором выполнялись работы, марки и номерного знака автомобиля, вида работы, фамилии работника.

В соответствии с п.2 ст.9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, в том числе, содержание хозяйственной операции.

Обоснованно суд первой инстанции пришел к выводам, что представленные заявителем акты не позволяют установить содержание хозяйственной операции. Документы содержат противоречия, которые заявителем не устранены.

Так, первоначально в счетах-фактурах N 49, N 51, N 63, N 66 и соответствующих актах выполненных работ было указано на предоставление услуг башенного крана, 8 т.

Проведенными мероприятиями налогового контроля, установлено, что работавший на строительстве жилого дома по ул.Чуйкова башенный кран принадлежал другой организации - ООО "Аренда-Кран".

Письмом Исх. N 116 от 10.11.2008г. ООО "Промэнергомашстрой" сообщило, что при оформлении документов за апрель-июль 2006 г. в тексте актов вы полненных работ и счетов-фактур была допущена техническая ошибка: вместо "услуги башенного крана, 8 т." должно быть "услуги автокрана, 50 т.".

Письмом ООО "Промэнергомашстрой" от 6 ноября 2008 года N 112 сообщалось, что в 2006-2007 г.г. общество не имело собственных автотранспортных средств и подъемно-транспортных устройств, поэтому для оказания услуг привлекались автомобили и краны сторонних организаций и индивидуальных предпринимателей как в Волгоградской области, так и за ее пределами (л.д.86-87 т.2).

При изложенных обстоятельствах, заявителем были представлены исправленные счета-фактуры N 66, 63, 51, 49 и соответствующие акты, согласно которым вместо наименования оказанных услуг: "услуги башенного крана, 8т" указано "услуги автокрана, 25 т." (л.д.45-48 т.7).

Из показаний финансового директора ООО "Интерстрой" Орджоникидзе Г.Н., которые он давал в рамках налоговой проверки, следует, что ООО "Промэнергомашстрой" предоставлял два автокрана - 25 т. и 50 т.

Однако в актах выполненных работ (с учетом исправлений) речь идет о предоставлении автокранов 10 т. и 25 т. При этом исправленные счета-фактуры и акты не могут быть признаны достоверными доказательствами, так как генеральный директор ООО "Промэнергомашстрой" Петров А.А. суду пояснил, что он данные документы не подписывал.

Показаниями свидетелей, опрошенных налоговым органом (прорабы субподрядчика ОАО "Волгостальмонтаж" Слободян В.П., Белоусов Б.Ф., мастер ОАО "Волгостальмонтаж" Квашин А.С., зам.директора ООО "Аренда-Кран" Нурмамедова С.Н., машинист башенного крана ООО "Аренда-Кран" Гуртяков А.В.), также не подтверждается участие в строительстве жилого дома ООО "Промэнергомашстрой".

Свидетели пояснили, что организация ООО "Промэнергомашстрой" им не знакома, об участии данной организации в строительстве жилого дома по ул.Чуйкова они никогда не слышали, бетононасос на стройке не работал.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия апелляционной инстанции считает, что получение ООО "Интерстрой" налоговой выгоды не может быть признано обоснованным.

Согласно позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.02.2005 г. N 93-О, буквальный смысл абзаца 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ позволяет сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При таких обстоятельствах риск неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в праве на налоговый вычет несет налогоплательщик.

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 12.02.2008 г. N 12210/07, в случае неиспользования налогоплательщиком реальной возможности изучить характер действий контрагента, направленных на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость, сумма которого должна корреспондировать сумме налогового вычета, на которую претендует налогоплательщик, нельзя говорить о проявлении должной осмотрительности и осторожности.

Материалы налоговой проверки свидетельствуют о том, что должностные лица ООО "Интерстрой" не убедились в наличии полномочий у должностных лиц и добросовестности ООО "Промэнергомашстрой" при заключении с ним договора.

Согласно показаниям финансового директора ООО "Интерстрой" Орджоникидзе Г.Н., который в апреле и сентябре 2007 года был в командировке в г.Москве, где вел переговоры с ООО "Промэнергомашстрой", он не посещал офис организации, вел переговоры с неким Николаем, фамилии которого не помнит, встречался с ним в кафе.

Аналогичные показания дал инженер ООО "Интерстрой" Глухов А.Б., который также был в командировке в г.Москве в апреле и сентябре 2007 года и передавал пакет документов по взаимоотношениям с ООО "Промэнергомашстрой" неизвестному молодому человеку в кафе.

Из показаний директора ООО "Интерстрой" Обухова С.Ю., финансового директора Орджоникидзе Г.Н. и иных должностных лиц общества следует, что с директором ООО "Промэнергомашстрой" Петровым А.А. никто из них не встречался, а у лиц, которые представлялись работниками ООО "Промэнергомашстрой" при заключении договора и оформлении первичных документов, не проверялись документы, удостоверяющие личность и наличие полномочий на представление интересов этой организации.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия апелляционной инстанции считает, что ООО "Интерстрой" правомерно привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В данном случае налоговым органом представлено достаточно доказательств, позволяющих суду сделать вывод о том, что налоговая выгода применена заявителем на основании документов, содержащих противоречивые и недостоверные сведения, в связи с чем, не может быть признана обоснованной.

Доводы апелляционной жалобы не могут послужить основанием к отмене решения суда, поскольку они были известны суду первой инстанции и получили в судебном акте надлежащую оценку, оснований для иной оценки правильно установленных судом первой инстанции обстоятельств дела у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, поскольку оно является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 17 апреля 2009 года по делу N А12-21020/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

С.Г. Веряскина Ю.А. Комнатная