Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2008 г. N 13АП-206/2008

г. Санкт-Петербург

07 марта 2008 г.

Дело N А56-22408/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Л.С. Копыловой

судей Е.В.Жиляевой, И.В.Масенковой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.Д.Семеновой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-206/2008) ЗАО "Водолей" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.11.2007г. по делу N А56-22408/2007 (судья Н.Я.Корж), принятое

по иску ЗАО "Водолей"

к ЗАО "РИКЭЛ"

о взыскании 3.648.948 руб. 36 коп.

и встречному иску ЗАО "РИКЭЛ"

к ЗАО "Водолей"

о взыскании 867.712 руб. 93 коп. задолженности и 1.933.060 руб. 00 коп. неустойки

при участии:

от истца: Новикова С.В.

от ответчика: Леонтьева В.А.

установил:

решением арбитражного суда первой инстанции от 22.11.2007г. первоначальный иск ЗАО "Водолей" к ЗАО "РИКЭЛ" о взыскании (с применением статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ) 3.388.303 руб. 32 коп. задолженности за выполненные работы по договору N 213/06 от 27.12.2006г. и 286.825 руб. 95 коп. неустойки оставлен без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка урегулирования спора. Встречный иск ЗАО "РИКЭЛ" о взыскании с ЗАО "Водолей" 1.933.060 руб. неустойки по пункту 7.2 договора и 867.712 руб. 93 коп. задолженности удовлетворен частично: с истца в пользу ответчика взыскано 1.772.843 руб. 30 коп. неустойки, а также расходы по уплате государственной пошлины. Суд первой инстанции счел требование о взыскании задолженности за оказанные услуги и материалы не соответствующим пункту 1.1.3 договора при том, что договорные отношения сторон не прекращены, и окончательный расчет не произведен. В части взыскания неустойки указал на соответствие данного требования статьям 309, 330 Гражданского кодекса РФ и фактическим обстоятельствам.

ЗАО "Водолей" подана и в судебном заседании поддержана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда в части оставления иска без рассмотрения и в удовлетворения встречного иска отменить. Податель апелляционной жалобы указывает на неверную оценку судом первой инстанции представленной претензии, на которой имеется отметка о получении ее ответчиком, при том, что ответчик не оспаривал получение претензии и им был направлен ответ 22.06.2007г. исх. N 369. Отмечено, что требования, изложенные в претензии от 20.06.2007г. N 242/04-У, соответствуют исковым. Претензия подписана уполномоченным лицом Малининым Н.П., но ходатайство о приобщении документов, подтверждающих это обстоятельство, судом отклонено, чем, по мнению истца, нарушены принципы равноправия и состязательности сторон, предусмотренные статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Полагает, что договор и дополнительное соглашение к нему расторгнуты в одностороннем порядке. Истцом указано на неправильное оформление процессуального решения суда об оставлении иска без рассмотрения. Отмечает, что удовлетворенное судом в нарушение статей 330, 401 Гражданского кодекса РФ встречное требование ответчика о взыскании неустойки необоснованно ни по праву, ни по размеру. Сроки истцом нарушены не были, поскольку согласно условиям договора срок выполнения работ "сдвигается" соразмерно сроку просрочки заказчика, а ответчиком были нарушены сроки передачи подрядчику фронта работ. Отмечено, что истец был вынужден приостановить отдельные работы в связи с неисполнением ответчиком обязательств по оплате работ и по предоставлению фронта работ. По мнению истца, основания для применения меры ответственности за нарушения обязательства отсутствуют, поскольку отсутствует вина подрядчика в изменении сроков выполнения работ. Полагает, что право ответчика заявлять требование об уплате неустойки, предусмотренной пунктом 7.2, договора прекратилось 20.06.2007г. - в момент расторжения договора истцом. Указано, что в любом случае расчет неустойки произведен неверно, неустойка должна рассчитываться с учетом вины заказчика и с применением статьи 333 Гражданского кодекса РФ. Обратил внимание, что сроки для предоставления исполнительной документации не определялись, в связи с чем по указанному основанию неустойка взысканию не подлежит.

ЗАО "РИКЭЛ" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая, что претензионный порядок истцом не был соблюден; доказательств приостановления работ и нарушения заказчиком сроков передачи фронта работ суду первой инстанции представлено не было и в адрес ответчика истцом не направлялось. В части возможности применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ отмечено отсутствие соответствующего ходатайства заинтересованного лица в суде первой инстанции, как и доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Законность и обоснованность решения проверены в полном объеме с учетом возражений ЗАО "РИКЭЛ" в части отказа в иске.

Исследовав доводы подателя апелляционной жалобы, правовую позицию ответчика в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, арбитражный суд апелляционной инстанции находит решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в части оставления первоначального иска без рассмотрения и изменению - в части удовлетворения встречного иска.

Как следует из материалов дела, 27.12.2006г. в редакции протокола разногласий от 28.12.2006г. ЗАО "РИКЭЛ" (заказчик) и ЗАО "Водолей" (подрядчик) заключили договор подряда N 213/06 (далее - договор), в соответствии с пунктом 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение в полном объеме комплекса работ по устройству наружных сетей водопровода и канализации в соответствии с рабочей документацией с восстановлением асфальто-бетонного покрытия на объекте - жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями, расположенный по адресу: Санкт-Петербург, Южнее р. Волковки, квартал 30, корпуса 22, 26.

Стоимость работ по договору определена соглашением сторон на основании смет N N 1, 2, 3, 4, 5 и протокола согласования договорной цены и составляет 7.640.068 руб. 00 коп. Цена работ является твердой и может быть увеличена только по соглашению сторон в случае необходимости выполнения дополнительных работ.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено перечисление заказчиком подрядчику аванса в размере 10% от стоимости работ по договору в течение 5 банковских дней со дня подписания договора.

В случае нарушения заказчиком сроков исполнения своих обязательств свыше 3 рабочих дней, срок выполнения работ сдвигается соразмерно сроку просрочки заказчика (пункт 3.3 договора в редакции протокола разногласий).

В соответствии с пунктом 4.1.1 договора заказчик обязан передать подрядчику по акту сдачи-приемки фронт работ. Пунктами 4.1.6, 4.1.7, 4.1.10 договора установлена обязанность заказчика предоставить подрядчику строительную площадку в границах землеотвода для производства работ в течение 3 дней с момента подписания договора по акту, согласованную всеми заинтересованными сторонними организациями рабочую проектную документацию в течение 3-х дней с момента подписания договора, а также оплатить счета сторонних организаций за разрешения и согласования, необходимые для производства работ на объекте.

Подрядчик обязан выполнить и сдать работы в объемах и сроки, предусмотренные договором, с качеством, соответствующим требованиям СНиП и ТУ.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение договора предусмотрена ответственность: за нарушение подрядчиком сроков окончания работ (этапа работ) при наличии вины - в виде неустойки в размере 0,1% от стоимости договора за каждый календарный день просрочки; за нарушение заказчиком сроков оплаты - штрафная неустойка в размере 0,1% от суммы неоплаченного платежа за каждый календарный день просрочки.

Расторжение договора в соответствии с пунктом 9.2 возможно по соглашению сторон, а также в одностороннем порядке при уведомлении другой стороны с указанием оснований для расторжения.

В соответствии с пунктом 9.6 договора соблюдение претензионного порядка обязательно.

05.04.2007г. к договору подряда N 213-06 от 27.12.2006г. сторонами подписано дополнительное соглашение N 1-1, предусматривающее выполнение подрядчиком комплекса дополнительных работ, аналогичных установленным пунктом 1.1 договора на объекте - жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями, расположенный по адресу: Санкт-Петербург, Южнее р. Волковки, квартал 30, корпус 23.

Пунктами 2, 3 дополнительного соглашения установлена стоимость дополнительных работ - 3.938.672 руб. и срок их выполнения - 30 календарных дней с момента получения подрядчиком согласованной проектной документации и подписания акта приемки фронта работ.

В соответствии с пунктом 4 дополнительного соглашения "во всем остальном стороны руководствуются положениями договора подряда N 213/06 от 27.12.2006г."

ЗАО "Водолей" по договору выполнены работы по устройству наружных сетей водопровода и канализации и благоустройству (поребрик, песок, щебень) для корпуса 22 по пункту 1 графика производства работ в период с 01.03.2007г. по 30.04.2007г. на общую сумму 875.483 руб. 50 коп.

По пункту 4 графика истцом выполнены работы по благоустройству (включая восстановление асфальто-бетонного покрытия) в период с 01.05.2007г. по 31.05.2007г. на сумму 160.484 руб. 72 коп.

В период с 09.01.2007г. по 31.05.2007г. выполнены работы по устройству наружных сетей водопровода и канализации для корпуса 22, а также благоустройству и монтажу фильтрующего патрона на сумму 1.482.618 руб. 80 коп.

Работы по благоустройству (включая восстановление асфальто-бетонного покрытия) выполнены в период с 01.05.2007г. по 31.05.2007г. на сумму 48.229 руб. 20 коп.

Работы по устройству наружных сетей, водопроводов и канализации для корпуса 26, благоустройство (поребрик, песок, щебень), включая восстановление асфальто-бетонного покрытия, выполнены истцом в период с 09.01.2007г. по 30.04.2007г. на сумму 1.241.866 руб. 00 коп. (по сметному расчету N 3)

Работы по устройству наружных сетей, водопроводов и канализации для корпуса 26, благоустройство (поребрик, песок, щебень), включая восстановление асфальто-бетонного покрытия, выполнены истцом в период с 09.01.2007г. по 30.04.2007г. на сумму 1.083.865 руб. 00 коп. (по сметному расчету N 4).

Работы по устройству высоконапорного водопровода и работы по благоустройству, включая восстановление асфальто-бетонного покрытия в период выполнены истцом в период с 01.03.2007г. по 31.05.2007г. на сумму 2.667.796 руб. 10 коп. (по сметному расчету N 5)

Таким образом, всего подрядчиком выполнено работ по основному договору на сумму 7.560.343 руб. 32 коп., не выполнено работ на сумму 79.724 руб. 68 коп.

По корпусу 23 истцом выполнены работы по водоснабжению в период с 01.05.2007г. по 31.05.2007г. на сумму 512.665 руб. 00 коп.

В период с 01.05.2007г. по 31.05.2007г. истцом выполнены работы по установке и монтажу канализационной системы на сумму 175.295 руб. 00 коп.

Всего по корпусу 23 выполнено работ на сумму 687.960 руб., не выполнено работ на сумму 3.285.712 руб.

Судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ приняты дополнительные документы, в приобщении которых отказано определением арбитражного суда первой инстанции от 30.10.2007г. ( л.д. 105 том 2). Среди них - копия ответа ЗАО "РИКЭЛ" исх. N 369 от 22.06.2007г. ( л.д. 137 том 2) на претензию N 242/04-04 от 20.06.2007г. Последняя была представлена ЗАО "Водолей" в подтверждение досудебного порядка урегулирования спора.

Кроме того ссылка на претензию от 20.06.2007г. имеется в исходящей от ЗАО "РИКЭЛ" претензии от 31.08.2007г.

Указание суда первой инстанции на отсутствие полномочий лица, подписавшего претензию, опровергается материалами о смене единоличного исполнительного органа в ЗАО "Водолей".

Данных о признании недействительными представленных решений акционеров, в том числе от 08.06.2007г., оформленных протоколом N 2/07 ( том 2 л.д. 126-127), не имеется.

Совокупность указанных доказательств объективно подтверждает соблюдение истцом по первоначальному иску претензионного порядка, предусмотренного пунктом 9.6 договора, что не позволяет считать применение судом первой инстанции пункт 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ правомерным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции принимает довод подателя апелляционной жалобы о несоответствии процессуального решения в указанной части по форме требованию части 1 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса РФ .

Таким образом по изложенной судом первой инстанции мотивировке процессуальное решение об оставлении первоначального искового требования без рассмотрения не может быть признано обоснованным. Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что вопрос об оставлении иска без рассмотрения должно быть повторно разрешено судом первой инстанции с учетом уточнения размера и предмета заявленных ЗАО "Водолей" требований при том, что права истца по статье 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ в апелляционной инстанции ограничены.

Удовлетворяя встречные требования о взыскании с подрядчика пеней за нарушение сроков исполнения договорных обязательств, суд первой инстанции согласился с начислением неустойки с 16.02.2007г. по 31.08.2007г., признав обоснованной сумму 1.772.843 руб. 30 коп. ( последний расчет л.д. 98 том 2).

Вместе с тем, в суде апелляционной инстанции не нашло объективного подтверждения правонарушение, вменяемое подрядчику, и возможность применения санкции по пункту 7.2 договора при неисполнении пункта 4.2.9 договора.

В соответствии с пунктом 4.2.9 договора ЗАО "Водолей" обязался подготовить исполнительную документацию, согласно требованиям СНИП и ГУП "Водоканал", и предоставить ее в 4-х экземплярах печатной формы.

Срок для исполнения указанной обязанности в натуре сторонами не устанавливался, вследствие чего применяются общие правила, предусмотренные статьей 314 Гражданского кодекса РФ.

Требование о предоставлении исполнительной документации было заявлено 28.08.2007г. в письме исх. N 463, направленном по факсу (л.д. 125 том 1), хотя такой способ обмена информацией разделом 9 договора не предусмотрен, в связи с чем и в соответствии с частью 2 статьи 314 Гражданского кодекса РФ неустойка не подлежит начислению в рамках заявленного периода.

Согласно актам технического освидетельствования системы водопровода и канализации, обследование и испытания проводились с одновременной проверкой исполнительной документации, что подтверждает исполнение обязанности подрядчиком.

Как следует из встречного искового заявления ( л.д. 86 том 1) и претензии ЗАО "РИКЭЛ" от 31.082007г. исх. N 473, представленной в подтверждение соблюдения досудебного порядка ( л.д. 90 том 1), начисление неустойки по пункту 7.2 договора основано на факте нарушения ЗАО "Водолей" обязанности по пункту 4.2.9 договора и связано с непередачей заказчику всей исполнительной документации.

До принятия судебного акта основание встречного иска в указанной части не изменялось, требуемое статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ процессуальное решение судом первой инстанции не выносилось.

Вместе с тем, в пункте 7.2 договора в редакции протокола согласования разногласий стороны установили возможность применения неустойки за иное нарушение условий договора, а именно в случае нарушения сроков окончания работ (этапа работ).

Поэтапно работы разбиты в приложении N 5 и конкретизированы в приложениях NN 1, 2, 3 (сметах).

В эти перечни не включен раздел по пункту 1.1.3 договора - подготовке и передаче исполнительной документации заказчику.

На момент рассмотрения спора ЗАО "РИКЭЛ" не опроверг наличия у него исполнительной документации по договору.

При указанных обстоятельствах требование ЗАО "РИКЭЛ" о взыскании неустойки не соответствует части 2 статьи 330 Гражданского кодекса РФ.

Податель встречного иска, заявив в судебном заседании 04.03.2008г. возражения на предмет частичной проверки обжалуемого решения, не представил обоснованных доводов по требованию о взыскании с подрядчика 5% от стоимости выполненных работ по пункту 4.2.10 договора. Как указано в этом условии, стороны подобным образом согласовали расчеты за услуги, оказанные заказчиком.

Судам первой и апелляционной инстанций не представлено доказательств, соответствующих статьям 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ , подтверждающих оказание услуг ЗАО "РИКЭЛ" (заказчиком) ЗАО "Водолей" (подрядчику) по рассматриваемому договору в заявленном размере 389.859 руб. 12 коп.

Счета-фактуры носят односторонний характер и факт оказания услуг не подтверждают.

Правоотношения по возмездному оказанию услуг в силу части 1 статьи 779 и части 1 статьи 781 Гражданского кодекса РФ относятся к реальным, и оплата может быть произведена только по факту встречного предоставления. Иное в отношениях коммерческих организаций означает дарение, запрещенное пунктом 4 статьи 575 Гражданского кодекса РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении требования ЗАО "РИКЭЛ" о взыскании с подрядчика стоимости поставленных заказчиком материалов, факт получения которых подтвержден накладными N 1 от 31.01.2007г. и N 4 от 31.03.20078г. ( л.д. 103, 109 том 1).

Условие в пункте 1.3 договора не может служить препятствием для судебной защиты нарушенных прав в порядке статьи 11 Гражданского кодекса РФ и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ .

Согласование сторонами возможного зачета относится к добровольным расчетам, которые не были завершены на момент обращения в суд при возникших разногласиях. Учитывая изложенное, в части взыскания 477.853 руб. 81 коп. задолженности требования ЗАО "РИКЭЛ" подлежат удовлетворению на основании статей 310, 713 ч. 1 Гражданского кодекса РФ.

В судебном заседании 04.03.2008г. представителем подателя апелляционной жалобы заявлено о взыскании с ЗАО "РИКЭЛ" 40.000 руб. 00 коп. в счет возмещения оплаты лицу, участвующему в деле, услуг представителя. Отмечено, что заявление о судебных расходах, поданное в суд первой инстанции, не рассматривалось, и сторонами договора N 38-юр на оказание юридической помощи подписано дополнительное соглашение, разграничивающее платежи за участие представителя в инстанциях арбитражного суда.

Факт перечисления денежных средств ЗАО "Водолей" в размере 95.000 руб. 00 коп. подтвержден платежным поручением N 480 от 24.10.2007г. ( л.д. 101 том 1).

Настоящее дело объединяет два иска, представляет определенную сложность, исходя из объема фактического материала, подлежащего изучению и систематизации, имеет широкий круг обстоятельств, подлежащих доказыванию. Исходящие от ЗАО "Водолей" документально обоснованные процессуальные документы, участие в судебном разбирательстве подтверждают трудозатраты исполнителя по договору об оказании юридических услуг.

При таких обстоятельствах и с учетом рекомендаций Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 3 Информационного Письма от 05.12.2007г. N 121, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для корректировки заявленных ко взысканию судебных расходов, к которым присоединяется размер уплаченной по апелляционной жалобе государственной пошлине, поскольку апелляционная жалоба ЗАО "Водолей" удовлетворена.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 п. 2; 270 ч. 1 п. 4; 272 ч. 4 п. 2; 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение арбитражного суда первой инстанции об оставлении иска ЗАО "Водолей" к ЗАО "РИКЭЛ" "без рассмотрения, содержащееся в решении от 22.11.2007г., отменить. Направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В остальной части решение арбитражного суда первой инстанции отменить. Принять новый судебный акт: взыскать с ЗАО "Водолей" в пользу ЗАО "РИКЭЛ" 477.853 руб. 81 коп. задолженности по материалам, 11.057 руб. 06 коп. расходов по государственной пошлине по встречному иску.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ЗАО "РИКЭЛ" в пользу ЗАО "Водолей" 41.000 руб. 00 коп. судебных издержек.

Возвратить ЗАО "Водолей" из федерального бюджета 26.689 руб. 76 коп. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.С. Копылова

Судьи

Е.В.Жиляева И.В. Масенкова