Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2008 г. N 13АП-2921/2008

г. Санкт-Петербург

23 апреля 2008 г.

Дело N А26-6349/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Лопато И.Б., Петренко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания: Морозовой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2921/2008) открытого акционерного общества "Карельская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 08.02.08 по делу А26-6349/2007 (судья Романова О.Я.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Карельская энергосбытовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "Энергокомфорт. Единая карельская сбытовая компания"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Краснопольский С.О. - доверенность от 01.01.08 N 142; 23.04.08:

от ответчика: не явился, извещен; 23.04.08: Котелкина Е.И. - руководитель Карельского УФАС России (удостоверение от 27.02.07 N 2279);

от 3-го лица: Лысанов В.А. - доверенность от 09.01.08 N 21, Смирнова О.В. - доверенность от 09.01.08 N 8;

установил:

Открытое акционерное общество "Карельская энергосбытовая компания" (далее - заявитель, ОАО "КЭСК") обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - управление, антимонопольный орган) от 17.10.07 и предписания от 17.10.07 N 04-13/35/09 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 26.11.07 по ходатайству ответчика суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество с ограниченной ответственностью "Энергокомфорт. Единая карельская сбытовая компания" (далее - третье лицо, ООО "Энергокомфорт").

Решением от 08.02.08 суд в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе ОАО "КЭСК" просит решение суда от 08.02.08 отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на неправильное применение судом норм материального права. По мнению подателя жалобы:

- антимонопольный орган необоснованно объединил в оспоренных ненормативных актах понятия товарных рынков оптовой и розничной реализации электрической энергии;

- управлением не была соблюдена процедура определения факта доминирующего положения заявителя на соответствующем товарном рынке, а именно: не проведена ни оценка границ оптового рынка электрической энергии, ни процедура определения доли ОАО "КЭСК" на данном это товарном рынке;

- поскольку ООО "Энергокомфорт" не является субъектом оптового рынка реализации электрической энергии, то применение к нему пункта 8 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 N 861 (далее - Правила N 861);

- законодательством Российской Федерации не предусмотрено, что документы, подтверждающие обеспечение коммерческого учета, в обязательном порядке должны быть согласованы со смежными субъектами оптового рынка, в данном случае с ОАО "КЭСК";

- требование Некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии единой энергетической системы (далее - НП "АТС") о предоставлении третьим лицом перечня средств измерений для целей коммерческого учета, согласованного со смежными субъектами оптового рынка противоречит действующему законодательству, а потому неисполнение такого требования не может свидетельствовать о создании заявителем препятствий доступа ООО "Энергокомфорт" на оптовый рынок электрической энергии.

В судебном заседании представитель ОАО "КЭСК" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Энергокомфорт" просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители УФАС России по Республике Карелия, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения дела без их участия.

В судебном заседании от 16.04.08 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 23.04.08.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в связи с необходимостью получения хозяйствующим субъектом статуса субъекта оптового рынка электрической энергии ООО "Энергокомфорт" письмом от 24.07.07 N 1-06/992/э направило в адрес ОАО "КЭСК" на согласование Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "КЭСК" - ООО "Энергокомфорт" (далее - Перечень средств измерений) (том 1, л.д.15).

Письмом от 21.08.07 N 122-8621 ОАО "КЭСК" возвратило третьему лицу документ без подписания, указав на наличие в Перечне средств измерений ошибок (том 1, л.д. 16).

20.08.07 ООО "Энергокомфорт" направило заявителю исправленный Перечень средств измерений (том 1, л.д. 17).

ОАО "КЭСК" письмом от 10.09.07 N 122-9114 повторно возвратило представленный третьим лицом Перечень со ссылкой на отсутствие его согласования с сетевыми организациями - открытым акционерным обществом "Петрозаводские коммунальные сети" и открытым акционерным обществом "Карелэнерго" (том 1, л.д. 18).

01.10.07 ООО "Энергокомфорт" направило в адрес заявителя Перечень средств измерений, согласованный с названными выше сетевыми организациями (том 1, л.д. 20).

Письмом от 24.10.07 N 122-10375 ОАО "КЭСК" снова отказало третьему лицу в подписании соответствующего Перечня ввиду обнаружения "существенных замечаний как к форме, так и к содержанию данного перечня" (том 1, л.д. 21).

Необоснованное, по мнению ООО "Энергокомфорт", уклонение заявителя от подписания Перечня средств измерений, послужило поводом для обращения третьим лицом с жалобой в Управление ФАС России по Республике Карелия.

На основании данного заявления управление возбудило в отношении ОАО "КЭСК" дело по признакам нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принял решение от 17.10.07, которым признал в действиях ОАО "Карельская энергосбытовая компания" нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в несогласовании Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "Карельская энергосбытовая компания" - ООО "Энергокомфорт" после устранений ранее высказанных замечаний, что препятствует получению ООО "Энергокомфорт" статуса субъекта оптового рынка (том 1, л.д. 10-11).

На основании пункта 2 решения управление выдало заявителю предписание от 17.10.07 N 04-13/35/09 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем согласования Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "КЭСК" - ООО "Энергокомфорт" до 24 октября 2007 года и в срок до 25.10.07 ОАО "КЭСК" предписало представить в адрес антимонопольного органа документы, подтверждающие надлежащее исполнение предписания.

Не согласившись с законностью ненормативных актов управления, ОАО "КЭСК" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что в данном случае именно ОАО "КЭСК" вменяется в обязанность согласовывать спорный Перечень. В этой связи суд пришел к выводу о том, что необоснованный отказ заявителя свидетельствует о создании последним препятствий доступа третьего лица на оптовый рынок электрической энергии. Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что антимонопольный органом доказано злоупотребление ОАО "КЭСК" доминирующим положением на розничном рынке электрической энергии, а потому решение и предписание управления являются законными.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу ОАО "КЭСК" не подлежащей удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из материалов дела, Приказом от 06.04.06 N 18 ОАО "КЭСК" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю по продаже приобретенной электрической энергии потребителям на розничном рынке более 35 процентов (том 1, л.д. 13-14). При этом доля заявителя на соответствующем рынке превышает 65 процентов. Следовательно, применительно к пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ заявитель занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии.

Согласно подпункту "б" пункта 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.08.06 N 530 (далее - Правила N 530) до определения победителя первого конкурса гарантирующими поставщиками на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации с даты вступления в силу настоящих Правил являются энергоснабжающие организации, которые на дату вступления в силу настоящих Правил осуществляют поставку электрической энергии в объеме не менее 50 млн. кВт·ч в год для снабжения граждан-потребителей и (или) финансируемых за счет средств бюджетов различных уровней потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к принадлежащим таким организациям на праве собственности или на ином законном основании электрическим сетям, либо энергосбытовые организации, которые в порядке правопреемства или на ином законном основании приобретают (приобрели) права и обязанности таких энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения.

В настоящем споре ООО "Энергокомфорт" является гарантирующим поставщиком на розничном рынке электрической энергии на основании подпункта "б" пункта 36 Правил N 530. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

В соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией подразумевается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможностью каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 40 Правил N 530 (в редакции, действовавшей в спорный период) определено, что в случае если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктом "б" или "в" пункта 36 этих Правил организации, не являющейся на дату присвоения такого статуса субъектом оптового рынка в отношении соответствующих групп точек поставки (за исключением случаев, когда такая организация осуществляет функции гарантирующего поставщика на территории технологически изолированных территориальных электроэнергетических систем либо на территории Амурской области, Приморского края, Хабаровского края, Еврейской автономной области, Южно-Якутского района Республики Саха (Якутия)), эта организация обязана получить статус субъекта оптового рынка, а также выполнить установленные законодательством Российской Федерации условия, обеспечивающие ее допуск к торговой системе оптового рынка, не позднее 1 января 2008 г. В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности.

Исходя из приведенной нормы, в случае неполучения третьим лицом статуса субъекта оптового рынка оно лишается статуса гарантирующего поставщика на розничном рынке электрической энергии и, как следствие, прекращает свою деятельность на соответствующем рынке.

В этой связи следует признать правомерным вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "КЭСК" и ООО "Энергокомфорт" являются конкурентами на розничном рынке электрической энергии.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из материалов дела видно, что обращение ООО "Энергокомфорт" в адрес ОАО "КЭСК" обусловлено требованием НП "АТС" о предоставлении Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "КЭСК" - ООО "Энергокомфорт", согласованного со смежным субъектом оптового рынка электрической энергии.

Апелляционная инстанция отклоняет довод заявителя о незаконности данного требования.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.03 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) под оптовым рынком электрической энергии и мощности понимается сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации.

При этом в приведенной норме также определено, что к субъектам оптового рынка относятся юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка.

Согласно части 2 статьи 30 Закона об электроэнергетике основными принципами организации оптового рынка являются свободный недискриминационный доступ к участию в оптовом рынке для всех продавцов и покупателей электрической энергии, соблюдающих установленные Правительством Российской Федерации правила оптового рынка и удовлетворяющих требованиям в отношении субъектов оптового рынка, установленным статьей 35 названного Федерального закона.

Частью 1 статьи 31 Закона об электроэнергетике установлено, что в состав субъектов оптового рынка входят участники обращения электрической энергии - поставщики электрической энергии (генерирующие компании) и покупатели электрической энергии (энергосбытовые организации, крупные потребители электрической энергии, гарантирующие поставщики), получившие статус субъектов оптового рынка в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, а также администратор торговой системы оптового рынка, организации, обеспечивающие функционирование технологической инфраструктуры оптового рынка, в том числе организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью и системный оператор.

Порядок получения статуса субъекта оптового рынка определен в статье 35 Закона об электроэнергетике.

В частности, названная статья устанавливает, что порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе вступление в члены администратора торговой системы оптового рынка и (или) подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Порядок получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, устанавливаемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности. Исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии, устанавливается основными положениями функционирования оптового рынка (части 3, 4 статьи 35 Закона об электроэнергетике).

Статьей 21 Закона об электроэнергетике определено, что правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает правила оптового рынка, основные положения функционирования оптового рынка и основные положения функционирования розничных рынков.

Так, Постановлением от 24.10.03 N 643 "О Правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода" Правительство Российской Федерации утвердило Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода.

Согласно подпункту "б" пункту 16 названных Правил для получения статуса субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствующих группах точек поставки предъявляются следующие требования, в частности выполнение требований технического характера, установленных нормативными правовыми актами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, а именно: обеспечение сбора, обработки и передачи участниками оптового рынка администратору торговой системы данных коммерческого учета, полученных с помощью средств измерений (в том числе принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании третьим лицам), соответствующих определенным настоящими Правилами требованиям и обеспечивающих коммерческий учет произведенной (потребленной) электрической энергии (мощности) в каждой точке (группе точек) поставки, с использованием которой заявитель планирует участвовать в торговле на оптовом рынке.

В пункте 17 вышеуказанных Правил организации, предоставившие администратору торговой системы документы, подтверждающие выполнение требований, установленных пунктом 16 Правил, и согласовавшие с системным оператором и администратором торговой системы группы точек поставки, становятся субъектами оптового рынка с даты включения их администратором торговой системы в реестр субъектов оптового рынка при условии заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Исходя из вышеперечисленных норм, для получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка ему необходимо получить доступ к услугам администратора, который в последствии включает такое юридическое лицо в Реестр субъектов оптового рынка. При этом для получения доступа к услугам администратора юридическое лицо обязано представить соответствующий комплект документов.

Общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа субъектов электроэнергетики к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике (далее - услуги), оказываемым системным оператором и другими субъектами оперативно-диспетчерского управления, а также порядок оказания этих услуг закреплен в Правилах недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям".

Согласно абзацу третьему пункта 8 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг в целях получения данных о фактическом производстве и потреблении энергии, а также проведения расчетов на оптовом рынке электрической энергии (мощности) заявитель представляет документы, свидетельствующие о соответствии системы коммерческого учета обязательным техническим требованиям и условиям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, в порядке, установленном администратором.

Смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

Таким образом, в данном случае согласование третьим лицом спорного Перечня с ОАО "КЭСК" обусловлено обязанностью ООО "Энергокомфорт" как юридического лица, претендующего на получение статуса субъекта оптового рынка, представить данный документ для получения доступа к услугам администратора.

С учетом вышеприведенного следует признать, что требование НП "АТС" о согласовании ООО "Энергокомфорт" с ОАО "КЭСК" Перечня средств измерений соответствует требованиям действующего законодательства и предоставленным ему полномочиям, а несвоевременное включение третьего лица в Реестр субъектов оптового рынка обусловлено именно незаконными действиями ОАО "КЭСК", которые могли привести к вытеснению третьего лица с розничного рынка электрической энергии в силу пункта 40 Правил N 530 в редакции, действовавшей в спорный период.

Апелляционный суд также считает, что приведенные в письмах ОАО "КЭСК" от 21.08.07 N 122-8521, от 10.09.07 N 122-9114 основания для отказа в подписании Перечня средств измерений не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации. Из этих писем усматривается, что отказ заявителя в согласовании средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "КЭСК" - ООО "Энергокомфорт" носит формальный характер и не касается возможности сопоставления по техническим условиям. Данное обстоятельство подтверждается, в том числе выпиской из протокола заседания Комиссии при Наблюдательном совете НП "АТС" по рассмотрению обращений (жалоб) на действия (бездействие) субъектов электроэнергетики, препятствующие доступу на оптовый рынок электроэнергии от 25.10.07 (том 1, л.д. 30-31).

Кроме того, ни один из вышеперечисленных нормативных актов не предусматривает права лица при повторном рассмотрении тех же документов с внесенными по требованию этого лица изменениями отклонить их по иным обстоятельствам, не выявленным или не отраженным ранее.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно квалифицировал действия ОАО "КЭСК" как нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в несогласовании Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "Карельская энергосбытовая компания" - ООО "Энергокомфорт" после устранений ранее высказанных замечаний, что препятствует получению ООО "Энергокомфорт" статуса субъекта оптового рынка

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "КЭСК".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 08.02.08 по делу А26-6349/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Карельская энергосбытовая компания" без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей, уплаченной платежным поручением от 26.02.08 N 818, отнести на открытое акционерное общество "Карельская энергосбытовая компания".

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Б. Лопато Т.И. Петренко