Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2008 г. N 13АП-625/2008

г. Санкт-Петербург

26 августа 2008 г.

Дело N А21-7853/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Петренко Т.И.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Марковой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6909/2008) Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 23.01.2008 по делу N А21-7853/2007 (судья Можегова Н.А.), принятое

по заявлению Индивидуального предпринимателя Тарасенко Евгения Борисовича

к Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Калининградской области

о признании недействительными требований и решений

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

установил:

Предприниматель без образования юридического лица Тарасенко Евгений Борисович (далее - заявитель, Тарасенко Е.Б., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными:

- решения Межрайонной инспекции ФНС РФ N 4 по Калининградской области от 30.10.2007 N 11/341 в части взыскания налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 51243 рублей, пеней в сумме 16449 рублей, штрафа в сумме 10248 рублей, единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 31437,38 рублей, пеней в сумме 10103,97 рублей, штрафа в сумме 6287,47 рублей, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 11950 рублей, пеней в сумме 3587,94 рублей, штрафа в сумме 2390 рублей, единого налога на вмененный доход в сумме 136279 рублей, пеней в сумме 40319,42 рублей, штрафа в сумме 27255,80 рублей; а также в части взыскания пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 5820,30 рублей. Кроме того, заявитель оспаривает названное решение в части взыскания штрафа, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ, в общей сумме 224624,16 рублей за нарушение срока представления налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц (2004 год), единый социальный налог (2004 год), и единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН (2005 год). Заявитель не оспаривает правомерность взыскания штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в сумме 12985,80 рублей за неполную уплату в бюджет налога на добавленную стоимость и предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ, в сумме 225400,80 рублей за нарушение срока представления налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 1 - 3 кварталы 2004 года. Однако полагает, что при определении размера штрафа налоговый орган обязан был учесть наличие обстоятельств, смягчающих ответственность и снизить размер штрафа.

- требование от 16.11.2007 N 806 в той же части;

- требование от 04.10.2007 N 13849 об уплате налога на добавленную стоимость по декларациям за 1 - 3 кварталы 2004 года, представленным в инспекцию в 2007 года;

- решения от 22.10.2007 N 24394 о взыскании сумм, указанных в требовании N 13849 за счет денежных средств налогоплательщика.

Решением от 23.01.2008 суд удовлетворил заявленные требования.

На указанное решение Межрайонной инспекцией ФНС N 4 по Калининградской области подана апелляционная жалоба, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны выводам оспариваемого решения и являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции.

Предприниматель Тарасенко Е.Б. и Межрайонная инспекция ФНС России N 4 по Калининградской области надлежащим образом уведомлены о дате, месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, однако представители не явились в судебное заседание.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть жалобу без участия представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в июле - сентябре 2007 года проведена выездная налоговая проверка соблюдения предпринимателем Тарасенко Е.Б. законодательства о налогах и сборах в период с 01.01.20044 по 31.12.2006. По результатам проверки составлен акт N 12/28, на основании которого Инспекцией 30.10.2007 (с учетом представленных возражений) вынесено решение N 11/341 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату НДФЛ, ЕСН, ЕНВД, НДС и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в общей сумме 59167,67 рублей;

- пунктами 1 и 2 статьи 119 НК РФ в общей сумме 450124,96 рублей за нарушение срока представления налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН, НДС и по единому налогу.

Кроме того, предпринимателю предложено уплатить в бюджет

- налог на доходы физических лиц в сумме 51243 рублей, пени в сумме 16449 рублей;

- единый социальный налог в общей сумме 31437,38 рублей, пени в общей сумме 10103,97 рублей;

- единый налог на вмененный доход в сумме 136279 рублей, пени в сумме 40319,42 рублей;

- налог на добавленную стоимость в сумме 64929 рублей, пени в сумме 30164,43 рублей;

- единый налог в сумме 11950 рублей, пени в сумме 3775,97 рублей.

04 октября 2007 года в адрес предпринимателя направлено требование N 13849 об уплате налога на добавленную стоимость за 2004 год на основании деклараций, представленных 27.09.2007. Неисполнение данного требования в установленный срок послужило основанием для вынесения решения о взыскании задолженности по налогу на добавленную стоимость за счет денежных средств налогоплательщика.

16 ноября 2007 года в адрес предпринимателя Тарасенко Е.Б. направлено требование N 806, в которое были включены все суммы, доначисленные по решению N 11/341.

В ходе проверки инспекция установила, что в 2004 году предприниматель по договору с литовской фирмой "Нерингос Битаутенес" осуществлял реализацию на экспорт макулатуры, бумажных и картонных отходов. Часть экспортной выручки поступила в 2004 году (в сумме 443979 рублей), остальная часть - в 2005 году (в размере 94392 рублей). Факт получения экспортной выручки и ее размер налоговым органом установлены и заявителем не оспариваются.

Из представленных налогоплательщиком в ходе проверки закупочных актов следует, что закупка макулатуры, отгруженной впоследствии на экспорт, производилась в 2003 году. Декларация по налогу на доходы за 2003 год Тарасенко Е.Б. в установленный срок представлена не была.

Инспекция посчитала, что материальные расходы в сумме 363678,08 рублей и в сумме 83555,35 рублей не могут уменьшать налогооблагаемую базу по НДФЛ и ЕСН в 2004 году и по единому социальному налогу в 2005 году соответственно, поскольку они понесены в другом налоговом периоде - 2003 году.

При этом в ходе судебного разбирательства налоговый орган не оспаривал факт распределения этих пропорционально полученным в 2004 и 2005 годах доходам.

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектам обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками - налоговыми резидентами Российской Федерации от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно статье 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме.

Пунктом 1 статьи 221 НК РФ установлено, что при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 НК РФ налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 НК РФ, имеют право на получение профессиональных вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ для предпринимателей объектом обложения по ЕСН признаются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с извлечением доходов.

В силу пункта 3 статьи 237 НК РФ и пункта 5 статьи 244 НК РФ расчет единого социального налога по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в этом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Стоимость приобретенных материальных ресурсов включается в расходы того налогового периода, в котором фактически получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод, что предприниматель обоснованно в 2004 и 2005 годах для целей налогообложения расходы в размере покупной стоимости товаров, приобретенных в 2003 году, но оплаченных иностранной фирмой в 2004 и 2005 годах.

Исключение Инспекцией из расходов в 2005 году материальных затрат в сумме 83555, 35 рублей привело к необоснованному доначислению единого налога в сумме 11950 рублей, взысканию штрафа в сумме 2390 рублей и пеней в сумме 3587,94 рублей, поскольку сумма расходов (14723 рублей + 83555,35 рублей) превышает сумму дохода (94392 рублей).

Пени в сумме 188,03 рублей начислены обоснованно, поскольку минимальный налог в сумме 944 рублей уплачен предпринимателем только 15.10.2007, то есть, с нарушением установленного срока.

По мнению налогового органа, в 2004 году необоснованно включены в состав расходов затраты в сумме 21831,03 рублей, не подтвержденных документально, что повлекло неполную уплату НДФЛ и ЕСН.

В оспариваемом решении (страница 2) отражено, что прочие расходы в сумме 14333,50 рублей (оплата таможенных процедур), 1472,83 рублей (услуги СВХ) и 6024,70 рублей (консультационные услуги) не подтверждены документально.

В ходе судебного разбирательства в обоснование своей позиции налогоплательщиком представлены доказательства (приходные кассовые ордера, кассовые чеки), подтверждающие факт и размер понесенных затрат. Возражения относительно данных доказательств ответчиком не заявлены.

В свою очередь предприниматель согласился с обоснованностью исключения из затрат в 2004 году расходов в сумме 43,37 рублей (услуги банка - НДС) и 6 рублей (штраф по налогу), а также стандартных налоговых вычетов в сумме 2800 рублей.

В ходе проверки установлено, что в 2004 и 2005 годах необоснованно включены в состав расходов затраты в сумме 14111,37 рублей (2004 год) и в сумме 3249,05 рублей на оплату горюче - смазочных материалов в связи с не подтверждением достоверности и экономической обоснованности данных затрат.

В ходе судебного разбирательства заявитель согласился с выводом ответчика о необоснованном отнесении на затраты расходов на ГСМ в сумме 3249,05 рублей (2005 год). Однако это не повлияло на налогообложение, поскольку как указывалось выше признанные налоговым органом и судом затраты превышали сумму дохода.

Заявитель не согласен с исключением из затрат в 2004 году расходов на оплату ГСМ в сумме 14111,37 рублей.

Согласно грузовым таможенным декларациям, перечень которых содержится на странице 35 решения, отгрузка макулатуры на экспорт осуществлялась предпринимателем в феврале, июне - сентябре 2004 года через Неманскую таможню (город Советск).

Хранение товара осуществлялась на складе, расположенном в городе Калининграде, на основании заключенного с ООО "Балтбумага" договора хранения.

Перевозка макулатуры производилась на личном грузовом автомобиле предпринимателя, что подтверждается путевыми листами, оформленными в период с февраля по сентябрь 2004 года (периоды отгрузки). Списание ГСМ произведено на основании данных путевых листов с учетом норм расхода топлива, утвержденных Минтрансом РФ 29.04.2003.

Согласно статье 268 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 году) при реализации имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на сумму расходов, непосредственно связанных с такой реализацией, в частности, на расходы по хранению, обслуживанию и транспортировке реализуемого имущества.

Судом установлено и ответчиком не оспаривается, что представленные налогоплательщиком документы соответствуют критериям, указанным в статье 252 НК РФ (они документально подтверждены и экономически оправданы). Данные документы подтверждают обоснованность включения в состав затрат в 2004 году расходов на оплату ГСМ в сумме 14111,37 рублей. По сумме затрат ответчик возражений не представил.

Суд признал необоснованным довод инспекции о том, что расходы на оплату ГСМ могут быть учтены для целей налогообложения только при представлении налогоплательщиком товарно - транспортных накладных, оформленных в соответствии с Общими правилами перевозок грузов автомобильным транспортом (от 30.07.1971), поскольку названные правила распространяются на автотранспортные предприятия.

Из вышеизложенного следует, что при исчислении НДФЛ за 2004 год предприниматель необоснованно увеличил затраты на 2849,37 рублей (в том числе, стандартный налоговый вычет в сумме 2800 рублей), а при исчислении ЕСН - на 49,37 рублей.

Таким образом, сумма расходов предпринимателя Тарасенко Е.Б. в данном налоговом периоде составляет 450553 рублей, а сумма дохода - 445108 рублей.

Следовательно, основания для доначисления НДФЛ и ЕСН за 2004 год отсутствуют.

В ходе проверки установлено, что в 2004 - 2006 годах занижен единый налог на вмененный доход в результате неправильного отражения физического показателя в общей сумме 136279 рублей, что привело к занижению к начислению пени в сумме 40319, 42 рублей и штраф в сумме 27255,80 рублей.

В 2004 - 2006 годах предприниматель Тарасенок Е.Б. осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами в магазине "Спектр", расположенном по адресу: город Советск, улица Ленина, дом 20. В соответствии со статьей 346.26 НК РФ и Законом Калининградской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" предприниматель в указанных налоговых периодах применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

Согласно представленным Тарасенко Е.Б. налоговым декларациям по ЕНВД сумма налога определялась им исходя из следующих физических показателей: площадь торгового зала (1-3 кварталы 2004 года, 1-4 кварталы 2006 года).

Судом установлено и заявителем не оспаривается, что в течение трех лет торговля велась в одном и том же магазине. Однако размер площади торгового зала менялся в зависимости от площади помещения, полученного налогоплательщиком в аренду по договору с арендодателем - ООО "Мельба", и составлял 30 кв.м., 14 кв.м., 5 кв.м. и 18 кв.м.

Инспекция, основываясь на объяснениях физических лиц, полученных сотрудникам Черняховского отдела УНП при УВД Калининградской области, а также на актах проверки соблюдения законодательства о применении ККТ, пришла к выводу о том, что предприниматель в течение всего проверяемого периода осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами через объект стационарной торговли с площадью торгового зала (согласно инвентаризационным документам) 32,4 кв.м., вследствие чего занизил ЕНВД на 136279 рублей.

Согласно статье 346.29 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде) объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы", используется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".

В силу статьи 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью признается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно - бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Из представленных заявителем договоров следует, что в аренду передавалось помещение, соответствующее указанному выше определению.

Согласно поэтажному плану помещение N 9 имеет площадь 32,4 кв.м. По договору от 01.04.2004 в аренду передана часть помещения N 9 площадью 30 кв.м., по договору от 01.04.2004 - часть помещения площадью 14 кв.м., по договорам от 01.10.2004 (с дополнительным соглашением от 02.10.2004) и от 01.01.2005 - торговое место площадью 5 кв.м.

Данными договорами не предусмотрена передача предпринимателю в аренду каких - либо иных помещений, которые могли быть использованы для хранения товаров, а также в качестве подсобных, административно - бытовых.

Кроме того, из представленного ответчиком поэтажного плана не усматривается, что помещение N 7, смежное со спорным помещением, является подсобным.

При таких обстоятельствах ссылка на акт от 30.01.2006 N 007989, в котором указывается на наличие в магазине подсобного помещения площадью 10 кв.м., не может быть принят судом во внимание.

В 2005 - 2006 годах часть нежилого помещения N 9 площадью 27,4 кв.м. находилась в аренде у предпринимателя Гринькова Р.Г. (договор от 20.10.2005). Встречные проверки деятельности арендодателя (ООО "Мельба") и предприниматель Гринькова Р.Г. по вопросам, связанным со спорными правоотношениями, Инспекцией не проводились.

Кроме того, доказательства (объяснения физических лиц), на которые ссылается Инспекция в обоснование своей позиции, не могут быть признаны судом допустимыми.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие - либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Оформление результатов опроса свидетелей производится в соответствии с положениями статей 90 и 99 НК РФ.

Из материалов дела следует, что объяснения получены сотрудником органов внутренних дел в порядке статьи 11 Закона РФ "О милиции". По форме, содержанию и порядку получения эти документы не соответствуют требованиям указанных выше статей Налогового кодекса РФ.

При таких обстоятельствах Инспекция в нарушение статей 65 и 200 АПК РФ не доказала факт осуществления предпринимателем розничной торговли в помещении площадью 32,4 кв.м., правомерность применения физического показателя "площадь торгового зала".

Поэтому у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления предпринимателю ЕНВД в сумме 136279 рублей.

В ходе проверки установлено, что в нарушение пункта 2 статьи 119 НК РФ несвоевременно представлены налоговые декларации по НДФЛ и ЕСН за 2004 год и по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, за 2005 год. В связи с этим начислен штраф в общей сумме 224624,16 рублей по пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Заявитель не оспаривает факт совершения им указанных налоговых правонарушений. Однако считает, что привлечение к ответственности является незаконным, поскольку отсутствует налог, подлежащей уплате на основе этих деклараций.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 - го дня.

Судом установлено, что суммы НДФЛ и ЕСН за 2004 год равны нулю, поэтому взыскание штрафа в сумме 128107,50 рублей и 78591, 66 рублей (соответственно) является незаконным.

Судом первой инстанции установлено и заявителем не оспаривалось, что декларация по единому налогу за 2005 год была представлена в Инспекцию

15 октября 2007 года, то есть с пропуском установленного срока. Предприниматель сам отразил сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период - 944 рублей. Таким образом, расчет штрафа должен быть произведен, исходя из указанной суммы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.23 НК РФ налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками - предпринимателями не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Следовательно, налоговая декларация по единому налогу за 2005 год должна была быть представлена Тарасенко Е.Б. не позднее 30 апреля 2006 года, фактически представлена - 15 октября 2007 года. Судом установлено, что расчет штрафа должен был быть составить 17925 рублей.

Таким образом, взыскание штрафа в сумме 16509 рублей за нарушение срока представления налоговой декларации по единому налогу за 2005 год является законным.

В ходе проверки установлено, что в 2004 году занижена налоговая база по НДС на 502629 рублей, что повлекло неполную уплату НДС в сумме 64929 рублей и привело к начислению пени в сумме 30164,43 рублей, штрафа в размере 12985, 80 рублей по статье 122 НК РФ, в размере 225400,80 рублей по пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Инспекция установила, что в 1- 3 кварталах 2004 года на валютный счет предпринимателя поступила валютная выручка в сумме, эквивалентной 502629 рублей, в счет оплаты отгруженного товара по экспортному контракту с фирмой "Нерингос Битаутенес".

В соответствии со статьей 164 НК РФ налогообложение производится по ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

В пункте 1 статьи 165 НК РФ перечислены документы, которые налогоплательщик обязан представить в налоговый орган для подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта (подпункт 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ).

Непредставление налогоплательщиком документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, является безусловным основанием для отказа в подтверждении права на применение налоговой ставки 0 процентов.

Пунктом 9 статьи 165 НК РФ предусмотрено, что если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита, налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов или 18 процентов. Момент определения налоговой базы в таком случае в соответствии с пунктом 9 статьи 167 НК РФ определяется в порядке, установленном подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ, то есть в том периоде, когда произошла отгрузка товара на экспорт.

Судом установлено и заявителем не оспаривалось, что декларация по НДС по налоговой ставке 0 процентов и документы, подтверждающие экспорт, в налоговый орган в течение 180 дней представлены не были. В результате налоговый орган на основании части 2 пункта 9 статьи 165, статьи 167 НК РФ вынес обоснованное решение о доначислении предпринимателю НДС по ставке 18 процентов, взыскании пеней и штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Однако из оспариваемого решения (страница 39) следует, что при начислении пеней Инспекция исходила из того, что налог должен был быть уплачен не позднее 20 числа месяца, следующего за налоговым периодом, в котором произошла отгрузка товаров на экспорт.

Вместе с тем, согласно пункту 9 статьи 167 НК РФ налогоплательщику в течение 180 дней (с даты помещения товаров под таможенный режим экспорта) предоставлено право сбора документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, в связи с чем у него не возникает обязанность исчислить и уплатить НДС. Следовательно, в этот период пени в соответствии со статьей 75 НК РФ начислены быть не могут.

В ходе судебного разбирательства заявителем представлен встречный расчет пеней (на сумму 24344, 13 рублей), в котором период просрочки определен, начиная с 181 - го дня от даты помещения товаров под таможенный режим экспорта.

Ответчик возражений по данному расчету не представил.

Таким образом, за просрочку уплаты НДС по товарам, отгруженным на экспорт в 1 - 3 кварталах 2004 года, Инспекцией необоснованно начислены пени в сумме 5820,30 рублей.

Из оспариваемого решения следует, что налоговые декларации по НДС по ставке 0 процентов по товарам, отгруженным в 1 - 3 кварталах 2004 года, вместе с пакетом документов, подтверждающих обоснованность применения ставки 0 процентов, были представлены Тарасенко Е.Б. в налоговый орган 27.09.2007.

На момент вынесения данного решения обоснованность применения предпринимателем ставки 0 процентов в установленном порядке Инспекцией не подтверждена.

В связи с этим заявитель в ходе судебного заседания уточнил, что не оспаривает решение N 11/341 в части взыскания НДС в сумме 64929 рублей.

В связи с этим заявитель в ходе судебного заседания уточнил, что не оспаривает решение N 11/341 в части взыскания НДС в сумме 64929 рублей, а также применение ответственности на основании статьи 122 и 119 НК РФ, за неполную уплату НДС и нарушение срока представления налоговых деклараций по НДС по ставке 0 процентов.

Вместе с тем, Тарасенко Е.Б. считает, что при вынесении решения Инспекция должна была учесть наличие обстоятельств, смягчающих его ответственность.

Согласно части 1 статьи 112 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения решения) обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

- совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

- совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

- тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В соответствии с частью 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза.

Из представленных заявителем справок из Сбербанка и ОАО "Энерготрансбанк" следует, что остаток денежных средств на счетах предпринимателя по состоянию на 21 января 2008 года составляет 162 рублей. Остаток ссудной задолженности по кредитному договору от 27.01.2006 составляет 284625 рублей. На иждивении предпринимателя находится несовершенный ребенок (справка 21.01.2008). Кроме того, согласно справке из родильного дома г. Советска супруга предпринимателя (Тарасенко С.И.) находится на лечении по поводу угрозы выкидыша.

Данные обстоятельства суд посчитал смягчающими ответственность предпринимателя Тарасенко Е.Б.

В ходе судебного разбирательства установлено, что 04.10.2007 в адрес налогоплательщика было направлено требование N 13849 об уплате налога НДС за 1 - 3 кварталы 2004 года. Основанием для направления требования послужила неуплата предпринимателем налога на добавленную стоимость, отраженного в декларациях, представленных 27.09.2007. В связи с неисполнением требования N 13849 Инспекция 22.10.2007 вынесла решение N 24394 о взыскании недоимки за счет денежных средств налогоплательщика.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что вынесение налоговым органом указанных актов является неправомерным, поскольку правильность исчисления налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в 2004 году проверялась в ходе выездной налоговой проверки, по результатам которой предпринимателю доначислен НДС в тех же суммах, а впоследствии выставлено требование N 806.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает жалобу необоснованной и подлежащей отклонению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 23.01.2008 по делу N А21-7853/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.И. Петренко

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая