Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2008 г. N 13АП-6918/2008

г. Санкт-Петербург

19 августа 2008 г.

Дело N А42-2520/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Лопато И.Б., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Соловьевой Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6918/2008) Индивидуального предпринимателя Нерсесяна Г.Г. на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.06.2008 года по делу N А42-2520/2008 (судья Посыпанко Е.Н.), принятое

по заявлению Индивидуального предпринимателя Нерсесяна Г.Г.,

к Управлению Федеральной миграционной службы по Мурманской области

о признании незаконным постановления

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): Корчак С.М. - доверенность N мс/8б от 04.07.2008 года;

установил:

Индивидуальный предприниматель Нерсесян Гагик Гарникович (далее - предприниматель, ИП Нерсесян Г.Г.) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением об отмене постановления Отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Мурманской области (далее - Управление ФМС) от 28.04.2008 N 51 ОИК 0064 по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом.

Решением суда от 07 июня 2008 года заявленное требование удовлетворено частично. Оспариваемое постановление Управления ФМС признано незаконным и отменено в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем 250 000 рублей.

Суд пришел к выводу о совершении заявителем административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и правомерном привлечении его к административной ответственности.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции решением, ИП Нерсесян Г.Г. заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права. По мнению заявителя, в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения.

Представитель Управления ФМС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержал доводы, изложенные в Возражениях Управления.

Предприниматель Нерсесян Г.Г., надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание апелляционного суда не явился, заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки по причине болезни.

Учитывая мнение представителя Управления ФМС, возражавшего против удовлетворения ходатайства, а также отсутствие доказательства нахождения ИП Нерсесяна Г.Г. на стационарном или амбулаторном излечении, руководствуясь частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд отклонил ходатайство заявителя об отложении рассмотрения дела.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, предприниматель Нерсесян Г.Г. привлечен к административной ответственности на основании части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Согласно постановлению от 28.04.2008, предпринимателю вменяется в вину привлечение к трудовой деятельности в качестве водителя микроавтобуса ГАЗ-322132 гос.номер АВ 368-51, осуществляющего перевозку пассажиров по маршруту N 10 движения общественного транспорта, гражданина Кыргызской республики Бахридинова З.Д., имеющего разрешение на работу в качестве подсобного рабочего. Действия ЧП Нерсесяна Г.Г. квалифицированы по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 350 000 рублей.

Данное постановление вынесено на основании протокола об административном правонарушении от 22.04.2008 аналогичного содержания.

Не согласившись с постановлением административного органа, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции посчитал правомерным привлечение заявителя к административной ответственности, согласившись с Управлением ФМС о наличии в действиях ЧП Нерсесяна состава инкриминируемого административного правонарушения.

Апелляционная инстанция считает выводы суда ошибочными, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, административным правонарушением признается привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 этого Закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Особенности осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, определяются статьей 13.1 настоящего Федерального закона (пункт 4.1 статьи 13 Закона N 115-ФЗ).

В рассматриваемом случае представителем Управления ФМС не оспаривается прибытие в Российскую Федерацию гражданина Республики Кыргызстан Бахридинова З.Д. в порядке, не требующем получения визы.

Пунктом 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ работодателям или заказчикам работ (услуг) предоставлено право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерации в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таким привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В рассматриваемом случае судом установлено и подтверждается материалами дела, что гражданин Республики Кыргызстан Бахридинов З.Д. имеет разрешение на работу на территории Мурманской области серии 51 N 080002297, разрешенный вид деятельности - подсобный рабочий (л.д.25).

Также подтверждается материалами дела факт осуществления указанным иностранным гражданином трудовой деятельности в качестве водителя общественного транспорта.

В данном случае предприниматель Нерсесян Г.Г. привлек к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина с нарушением разрешенного вида деятельности.

Между тем, Закон N 115-ФЗ не содержит запрета на право использования иностранных работников с нарушением разрешенного вида деятельности.

Такой запрет предусмотрен пунктом 15 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N 681 (далее - Правила), согласно которому работодатель может использовать иностранных работников по профессиям и в субъекте (субъектах) Российской Федерации, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью первой статьи 18.15 КоАП РФ, выражается в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у них разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Поскольку в данном случае предприниматель Нерсесян Г.Г. привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина, имеющего разрешение на работу, но по специальности, не указанной в разрешении, что является нарушением постановления Правительства Российской Федерации, но не федерального закона, следует признать, что в действиях предпринимателя Нерсесяна Г.Г. отсутствует объективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Довод представителя Управления ФМС о том, что гражданин Бахридинов З.Д. сознательно ввел в заблуждение органы миграционного контроля, получив разрешение на работу по виду деятельности разнорабочий, а затем перейдя на работу водителем, апелляционным судом отклоняется, поскольку субъектом административной ответственности по статье 18.15 КоАП РФ является работодатель, а не иностранный гражданин.

На основании изложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу, что привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина, имеющего разрешение на работу, но с нарушением предусмотренного в этом разрешении вида деятельности, не образует объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Апелляционная жалоба признается апелляционным судом обоснованной и подлежащей удовлетворению, а решение суда - отмене.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 07 июня 2008 года по делу N А42-2520/2008 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Мурманской области от 28.04.2008 N 51 ОИК 0064 по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Нерсесяна Г.Г.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

И.Б. Лопато Л.А. Шульга