Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2008 г. N 13АП-7940/2008

г. Санкт-Петербург

05 сентября 2008 г.

Дело N А21-1145/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Загараевой Л.П., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7940/2008) Межрайонной инспекции ФНС России N 9 по Калининграду на решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.06.2008 по делу N А21-1145/2008 (судья Можеговой Н.А.), принятое

по заявлению ОАО "Калининградская ТЭЦ-2"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 9 по Калининграду

о признании частично недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): Сафронова А.А., доверенность от 28.08.2008; Мостовая И.Г., доверенность от 05.05.2008; Емельянова О.В., доверенность от 04.06.2008; Туркина О.В., доверенность от 01.07.2008 N 08-186д/ИРАО.

от ответчика (должника): Бульсене М.В., доверенность от 09.01.2008 N 3

установил:

Открытое акционерное общество "Калининградская ТЭЦ-2" (далее - Общество) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 9 по г. Калининграду (далее - налоговый орган, инспекция) от 29.12.07 г. N 863/8523177 в части доначисления налога на имущество в сумме 77 594 410 рублей, пени в сумме 11 801 903,52 рубля, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 15 518 882 рубля.

Решением суда первой инстанции от 10 июня 2008 г. заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить принятый по делу судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании, до начала рассмотрения спора по существу, представителем Общество заявлено ходатайство о замене стороны в порядке ст. 48 АПК РФ. В связи с реорганизацией ОАО "Калининградская ТЭЦ-2" в форме присоединения к ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", ОАО "Калининградская ТЭЦ-2" прекратило деятельности, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, свидетельством от 01.07.2008г. серии 50 N 011028297. Кроме того, в материалы дела представлены Протокол внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Калининградская ТЭЦ-2" от 17.12.07г., договор о присоединении от 24.01.2008г., Устав ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", утвержденный 28.03.2008г., которые подтверждают проведение реорганизации в форме присоединения.

В судебном заседании представитель Инспекции требования по апелляционной жалобе поддержал, настаивает на ее удовлетворении.

Представители Общества с апелляционной жалобой не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Заслушав мнение представителя налогового органа апелляционным судом заявленное ходатайство удовлетворено. В порядке ст. 48 АПК РФ произведена замена ОАО "Калининградская ТЭЦ-2" на правопреемника ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС".

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. По результатам проверки составлен акт N 863/8307168 от 04.12.2007г. На акт проверки Обществом представлены возражения.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, инспекцией принято решение N 863/8523177 от 29.12.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Обществу произведено доначисление налогов, в том числе налога на имущество в размере 77 594 410 рублей (2005 г. - 36 668 372 рубля, 2006 г. - 40 926 038 рублей), начислена пеня в размере 11 801 903,52 рубля. Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налогов, неполное перечисление удержанного налога, за непредставление налоговому органу документов, в виде штрафа в общей сумме 15 532 129,20 рублей, в том числе по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество в размере 15 518 882 рубля.

Общество, полагая, что решение от 29.12.07 г., в части доначисления налога на имущество, пени по налогу на имущество, налоговых санкций за неполную уплату налога на имущество, не соответствует требованиям налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходили из того, Обществом правомерно произведен учет основных средств: движимого имущества - после утверждения акта приемки законченного строительством объекта, недвижимого имущества - по мере завершения строительных работ и передачи документов на регистрацию права собственности, в связи с чем не допущено занижения налоговой базы по налогу на имущество. Кроме того, суд указал, что в соответствии с региональным законодательством Общество имеет право на льготу по налогу на имущество, применение которой исключает доначисление налога за спорный период.

Апелляционный суд, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

Как следует из материалов дела основанием для доначисления налога на имущество явился вывод налогового органа о:

Неправомерном не включении Обществом стоимости имущества, переданного 30.09.05г. в аренду ЗАО "ИНТЭР РАО ЕЭС", в среднегодовую стоимость имущества по состоянию на 01.10.2005г., что повлекло неуплату налога на имущество за 2005 г. в размере 29 408 881 рублей (размер налога на основании решения инспекции рассчитан представителями сторон в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции и согласован);

Неправомерном не включении Обществом стоимости недвижимого имущества, принятого в эксплуатацию на основании акта приемки, утвержденного 10.11.2005г., в среднегодовую стоимость имущества по состоянию на 01.12.2005г., что повлекло неуплату налога на имущество за 2005 г. в размере 7 259 491 рубль, за 2006 г. - 40 926 038 рублей.

Как следует из материалов дела между Обществом и ОАО "Белэнергострой" заключен контракт N 15/1-02 от 09.10.2002г., предметом которого являлось выполнение строительно-монтажных работ по строительству первой очереди Калининградской ТЭЦ в срок до 9 октября 2005 г. Пунктом 5.9 контракта определено, что объект сдается в гарантийную эксплуатацию по завершению комплексного опробирования оборудования. Датой начала гарантийной промышленной эксплуатации считается дата подписания акта приемочной комиссии. По истечении гарантийного срока Генподрядчик представит Заказчику объект строительства для окончательной приемки в эксплуатацию. Приемка объекта осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком, в составе своего представителя, представителя проектной организации, Генподрядчика, органов госнадзора, архитектурно-строительного контроля и, при необходимости, представителей органов местной власти (п. 5.3. контракта).

28 октября 2005 г. 2005 г. составлен акт приемки законченного строительством объекта Центральной приемочной комиссией в составе члена правления ОАО РАО "ЕЭС России", генерального директора Общества, представителей заказчика, представителей генподрядчика, региональной администрации, органов государственного архитектурного надзора, органов Ростехнадзора, органов государственного санитерно-эпидемиологического надзора, государственного пожарного надзора, государственной инспекции труда, Росприроднадзора, генерального проектировщика, проектных организаций, научных, наладочных и монтажных организаций, представителей поставщиков. Приемочная комиссия решила: предъявленный к приемке пусковой комплекс Калининградской ТЭЦ-2 в составе головного парогазового энергоблока ПГУ-450 станционный N 1, выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам, правилам и государственным стандартам и вводится в действие.

В приложениях к акту центральной приемочной комиссии (N 5-11) представлен перечень инвентарных объектов пускового комплекса первого энергоблока, включающий наименование основного средства, балансовую стоимость.

Приказом ОАО РАО "ЕЭС России" N 734 от 10.11.2005г. утвержден акт центральной приемочной комиссии по приемке в опытно-промышленную гарантийную эксплуатацию оборудования и сооружений пускового комплекса первого энергоблока Калининградской ТЭЦ-2 мощностью 450 МВт. В приказе отражено, что строительство объекта закончено и комплексное опробирование оборудования проведено.

После утверждения акта приемки, Обществом в бухгалтерском учете отражена стоимость движимого имущества (оборудования) на балансовом счете 01 "Основные средства" и по состоянию на 01.12.05г. его стоимость включена в среднегодовую стоимость имущества.

Ссылаясь на осуществление строительных работ на объектах недвижимости, входящих в пусковой комплекс первого энергоблока, а также на отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, по состоянию на 01.12.05г. стоимость недвижимого имущества в состав среднегодовой стоимости имущества не включена.

После окончания работ, оформления технических паспортов и передачи документов на регистрацию права собственности, Обществом поэтапно составлялись акты о приеме-передачи здания (сооружения) (формы ОС 1), имущество отражалось на балансовом счете 01 "Основные средства" и его стоимость учитывалась в 2006 году в составе среднегодовой стоимости.

Налоговый орган в ходе проверки сделал вывод о необходимости учета стоимости недвижимого имущества на балансовом счете 01 с момента утверждения акта центральной приемочной комиссии и отражении с 01.12.2005г. его стоимости в составе среднегодовой стоимости имущества.

Апелляционный суд считает правомерным вывод налогового органа по данному эпизоду.

В соответствии с п. 1 ст. 374 НК РФ объектом налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе организации в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

На основании п. 1 ст. 375 Налогового кодекса налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Порядок учета на балансе организаций (за исключением кредитных и бюджетных) объектов основных средств и формирования их первоначальной стоимости регулируется Приказами Минфина России от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01" и от 13.10.2003 N 91н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств". Согласно п. 4 ПБУ 6/01 актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются условия, предусмотренные в пп. "а", "б", "в" и "г" п. 4 ПБУ 6/01.

Согласно п. 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, допускается объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемые, принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств.

Пунктом 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлено, что к незавершенным капитальным вложениям относятся не оформленные актами приемки-передачи основных средств и иными документами (включая документы, подтверждающие государственную регистрацию объектов недвижимости в установленных законодательством случаях) затраты на строительно-монтажные работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств, инструмента, инвентаря, иных материальных объектов длительного пользования, прочие капитальные работы и затраты (проектно-изыскательские, геолого-разведочные и буровые работы, затраты по отводу земельных участков и переселению в связи со строительством, на подготовку кадров для вновь строящихся организаций и т.д.).

При этом, следует иметь в виду, что, поскольку государственная регистрация объектов недвижимого имущества носит заявительный характер, выявление фактов отсутствия такой регистрации в течение длительного времени рассматривается налоговым органом как факт уклонения от налогообложения. Поэтому, в случае если объект недвижимого имущества учитывается на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" и фактически эксплуатируется организацией, он признается объектом налогообложения по налогу на имущество на основании п. 1 ст. 374 НК РФ.

Материалами дела подтверждается факт эксплуатации пускового комплекса первого энергоблока с ноября 2005 г. Показатели выработанной энергии за период с декабря 2005 г. по 2006 свидетельствуют о том, что через два месяца после утверждения акта центральной приемочной комиссии энергоблок вышел проектную мощность по количеству вырабатываемой энергии.

Ссылки Общества на то обстоятельство, что выработка энергии производится только путем эксплуатации оборудования (движимого имущества) учет которого на балансовом счете 01 "Основные средства" осуществлен в ноябре 2005 г. подлежит отклонению. Как следует из перечня инвентарных объектов (приложение 5-11 к акту центральной приемочной комиссии) в состав недвижимого имущества, не отраженного Обществом в ноябре 2005 г. на балансовом счете 01, входят здания насосных станций, здания камер переключения, здания очистных сооружений, здание помещений вспомогательных механизмов, здания компрессорных станций без эксплуатации которых невозможна эксплуатация котлов и турбин, а также выработка энергии, реализуемой в последствии.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что по состоянию на 10.11.2005г. Общество обязано было принять к бухгалтерскому учету в качестве основных средств недвижимое имущество поскольку требования п. 52 Методических указаний были выполнены, а именно: объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче (акт приемки центральной приемочной комиссии) и осуществляется их фактическая эксплуатация.

Передача документов на государственную регистрацию права собственности, осуществленная Обществом поэтапно в апреле, июне 2006 г., обусловлена длительным изготовлением соответствующими организациями технических паспортов на объекты, что подтверждается материалами дела, а также необходимостью устранения дефектов, обнаруженных в процессе гарантийной эксплуатации объектов, в соответствии с требованиями п. 6.7. контракта.

Указанные обстоятельства не могут являться основанием для неотражения на балансовом счете Общества "Основные средства" введенного в эксплуатацию и фактически эксплуатируемого имущества, поскольку действующее законодательство не содержит определенных сроков, в течение которых с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта хозяйствующий субъект обязан передать документы на государственную регистрацию прав и регистрация носит заявительный характер.

Ссылка Общества на письмо государственной инспекции архитектурно-строительного надзора от 28.05.2008г. N 571, в котором указано, что ввод объекта в эксплуатацию подтверждается только Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию согласно требованиям ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, подлежит отклонению, поскольку выдача указанного Разрешения осуществляется также в заявительном порядке. Для выдачи разрешения подлежит предоставлению в уполномоченный орган пакет документов, состав которого определен ст. 55 Градостроительного кодекса РФ. Отсутствие или неполучение одного из перечня документов влечет автоматический отказ в выдаче Разрешения, что предусмотрено пп. 1 п. 6 указанной нормы.

Более того, как следует из представленных в материалы дела расписок о приеме документов на регистрацию права собственности, при обращении в регистрационные органы Обществом первоначально не представлялось Разрешение Госархстройнадзора на ввод объекта в эксплуатацию, в связи с чем регистрация права была приостановлена до предоставления указанного документа. За получением Разрешения Госархстройнадзора Общество обратилось после подачи документов на регистрацию права и приостановлении указанной регистрации. Указанные обстоятельства подтверждаются доказательствами представленными в материалы дела.

Доводы Общества о том, что объекты недвижимого имущества были фактически не окончены строительством на момент подписания акта Центральной приемочной комиссии, признаются несостоятельными, поскольку как в самом акте, так и в приказе об утверждении акта имеется ссылка на то обстоятельство, что строительством закончено как оборудование, так и сооружения. Проведение строительных работ после подписания акта от 10.11.2005г. свидетельствует об устранении отдельных дефектов, что не является препятствием для отражения имущества на балансовом счете 01 и исчислении налога на имущество.

Также признается несостоятельной ссылка общества на тот факт, что сооружения и оборудование введено в опытно промышленную гарантийную эксплуатацию и не принято в полном объеме.

Опытно-промышленная эксплуатация свидетельствует об использовании оборудования и сооружений для извлечения дохода. Поскольку Общество до 28.09.06г. не было внесено в реестр субъектов оптового рынка электроэнергии, в связи с чем не имело возможности осуществлять реализацию вырабатываемой энергии, оборудование и сооружения в 2005 г. переданы в аренду ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС". Арендная плата, исчисляемая исходя из количества полезного отпуска электроэнергии, перечислялась Обществу. Согласно условий контракта гарантийная опытно-промышленная эксплуатация осуществляется в течение 12 месяцев (ноябрь 2005 - ноябрь 2006), после чего подлежит подписанию соответствующий акт.

Как следует из материалов дела, до момента рассмотрения дела в апелляционном суда указанный акт не подписан и не утвержден, что не явилось препятствием для учета движимого имущества в качестве Основных средств в ноябре 2005 г., а также регистрации права собственности на объекты недвижимого имущества и их учета в качестве Основных средств с момента подачи документов на регистрацию.

Следовательно, в рассматриваемом случае подача Обществом в апреле и августе 2006 г. документов на регистрацию права собственности на объекты недвижимости, спустя 6-8 месяцев с момента утверждения акта Центральной приемочной комиссии, оценивается судом как занижение объекта налогообложения.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает правомерным вывод налогового органа о занижении налога на имущество за 2005 г. в размере 7 259 491 рубль, за 2006 г. - 40 926 038 рублей.

Однако, в соответствии с Законом Калининградской области от 29 сентября 2000 г. N 245 "О предоставлении налоговых льгот открытому акционерному обществу "Калининградская ТЭЦ-2", утратившим силу с 01.01.2007г., Общество освобождено с 01 января 2000 года от уплаты всех налогов в областной бюджет, право льготирования по которым принадлежит субъектам Российской Федерации, сроком на 10 лет.

Законами Калининградской области от 24.12.04г. N 479 и от 19.12.2005г. N 705 налог на имущество подлежал распределению по бюджетам в следующем порядке:

2005 г. - в бюджет субъекта РФ - 50%, в местный бюджет - 50%

2006 г. - в бюджет субъекта РФ - 100%.

Таким образом, с учетом применения налоговой льготы, установленной региональным законодательством, налоговый орган правомерно произвел доначисление налога на имущество за 2005 год в размере 3 629 745,50 рублей (7 259 491 рублей х 50%)

Решение налогового органа в указанной части соответствует требованиям налогового законодательства и не нарушает прав и законных интересов Общества.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене, а требования Общества - оставлению без удовлетворения.

Подлежит отклонению довод инспекции о невозможности применения льготы по налогу в связи с тем, что первоначально Обществом указанная льгота не заявлялась.

Суд первой инстанции правомерно сослался на п. 16 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 41/9 от 11.06.99г., которым установлено, что факт неучета налогоплательщиком налоговой льготы при составлении декларации за конкретный налоговый период сам по себе не означает его отказ от использования соответствующей налоговой льготы в этом периоде.

Материалами дела подтверждено, что после составления акта выездной проверки и до вынесения решения по итогам выездной проверки Обществом в налоговый орган представлены уточненные декларации по налогу на имущество за 2005 и 2006 г., в который указанная льгота была заявлена. Уточненные налоговые декларации представлены в инспекцию только в связи с необходимостью заявления права на льготу по налогу на имущество. При этом налоговая база по данному налогу исчислена в соответствии с бухгалтерским учетом Общества, имеющимся на момент проверки.

При таких обстоятельствах, право на налоговую льготы Обществом было заявлено путем представления уточненных деклараций.

Апелляционный суд считает правомерным выводы суда первой инстанции о неправомерности доначисления налога на имущество за 2005 г.(с 01.10.05г. по 01.12.05г.) в размере 29 408 881 рубль.

По мнению налогового органа движимое и недвижимое имущество, введенное в эксплуатацию по акту Центральной приемочной комиссии, утвержденному 10.11.2005г., подлежало учету в качестве основных средств с 30.09.2005г., то есть с даты заключения договора, согласно условий которого имущество передано в аренду ЗАО "ИНТЕ РАО ЕЭС".

Согласно п. 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, допускается объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемые, принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств.

ПО состоянию на 30 сентября 2005 г., момент заключения договора аренды по объектам движимого и недвижимого имущества не закончены капитальные вложения, не оформлены первичные документы о приемке-передаче объектов. Сооружения и оборудование принято в эксплуатацию 10.11.2005г., что подтверждается актом Центральной приемочной комиссии, и только с указанной даты в соответствии с требованиями ст. 374, 375 НК РФ, могут являться объектами налогообложения.

Ссылка инспекции на фактическую эксплуатацию объектов, переданных в аренду, а именно получение арендной платы за пользование объектов, подлежит отклонению, поскольку в соответствии с условиями договора аренды арендная плата исчисляется исходя из полезного отпуска электроэнергии.

Материалами дела подтверждается, что фактически полезный отпуск электроэнергии осуществлялся после приемки комплекса первого энергоблока в опытно-промышленную эксплуатацию, то есть поле 10.11.2005г.

Таким образом, заключение договора аренды и подписание актов передачи перечня имущества не являются первичными учетными документами, на основании которых налогоплательщик (арендодатель) вправе произвести учет имущества на балансовом счете 01 "Основные средства".

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду изменению или отмене не подлежит.

Судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение инспекции в части доначисления пени в сумме 11 801 903,52 рубля и налоговых санкций в размере 15 518 882 рубля.

Общество представляло в налоговый орган декларации по налогу на имущество за 2005-2006 гг. исчисляло налог на имущество исходя из сформированной налоговой базы, включающей стоимость движимого имущества принятого по акту от 10.11.2005г. и стоимость недвижимого имущества по срокам предоставления документов на государственную регистрацию права. Налог на имущество исчислен и уплачен в бюджет.

После составления акта выездной проверки Обществом представлены уточненные налоговые декларации по налогу на имущество за 2005, 2006 г. с учетом региональной льготы и льготы по налогу на имущество по п. 11 ст. 381 НК РФ. По тогам проведенной камеральной проверки инспекция решениями (л.д. 98-102 т.2) отказала в праве на применение льготы по п. 11 ст. 381 НК РФ. При этом льгота по региональному законодательству принята налоговым органом.

С учетом факта уплаты первоначально исчисленного налога на имущество и представления уточненных деклараций за 2005-2006гг., по сроку уплаты налога на имущество за 2005 г. у Общества сложилась переплата, превышающая, сумму налога в размере 3 629 745,50 рублей, признанную апелляционным судом как правомерно начисленную.

Указанное обстоятельство подтверждено представителем инспекции в апелляционном суде.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в статье 122 НК РФ деяний (действий или бездействия).

Руководствуясь данной правовой позицией, апелляционный суд пришел к выводу о том, что налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, если имеются доказательства отсутствия недоимки по налогу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога (пункт 3). Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора (пункт 4). При наличии переплаты по налогу отсутствует просрочка исполнения обязательства по уплате налога, в связи с чем, пеня не начисляется.

Руководствуясь п. 2 ст. 269, ст. 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 10 июня 2008 г. по делу N А21-1145/2008 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду от 29 декабря 2007 г. N 863/8523177 о взыскании с ОАО "Калининградская ТЭЦ-2" налога на имущество в сумме 3 629 745,50 рублей.

В указанной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

Л.П. Загараева В.А. Семиглазов