Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2008 г. N 13АП-7685/2008

г. Санкт-Петербург

27 октября 2008 г.

Дело N А42-5591/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7685/2008, 13АП-7686/2008) Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Мурманской области, Инспекции ФНС России по г. Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.06.2008 по делу N А42-5591/2006(судья Евтушенко О.А.), принятое

по заявлению ООО "ОЛМИС"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Мурманской области, Инспекции ФНС России по г. Мурманску

о признании недействительным решения; встречное о взыскании 97 958 568 руб.

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен.

от ответчика (должника): 1. Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Мурманской области: Тишинина Н.М., доверенность от 09.02.2007 N 01-14-04/122; Обухов А.Ю., доверенность от 18.08.2008 N 01-14-04-317.

2. Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Мурманску: Саргуш Э.В., доверенность от 09.01.2008 N 01-14-27-17/000381; Писарева А.А., доверенность от 14.03.2008 N 01-14-27-06/040590.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Олмис" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения МРИ ФНС России N 7 по Мурманской области (далее - инспекция N 7) от 01.08.2006г. N 25 о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

Определением суда первой инстанции к участию в деле в качестве второго ответчика была привлечена инспекция Федеральной налоговой службы по городу Мурманску (далее - инспекция по г. Мурманску).

В рамах настоящего дела Инспекция ФНС России по г.Мурманску заявила к ООО "Олмис" встречное требование о взыскании налоговых санкций в сумме 97 958 668 руб.

Решением суда от 07.06.2008 г. требования ООО "Олмис" удовлетворены частично. Признано недействительным, как не соответствующим положениям НК РФ, решение инспекции от 01.08.2006г. N 25 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и единого социального налога с соответствующими пенями и санкциями по п..З ст. 122 НК РФ и п.2 ст. 119 НК РФ, а также налоговой санкции по п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 50 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. В удовлетворении встречного требования ИФНС России по г. Мурманску о взыскании с ООО "Олмис" налоговых санкций отказано.

В апелляционной жалобе Инспекция N 7 просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным ненормативного акта налогового органа по доначислению налога на прибыль, НДС, ЕСН с соответствующими пенями и налоговыми санкциями, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе инспекция по г. Мурманску просит отменить решение суда первой инстанции в полном объеме, отказать Обществу в удовлетворении требований, а также удовлетворить встречные требования взыскав с Общества налоговые санкции, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В судебном заседании 16.10.2008 на основании распоряжения от 13.10.2008 и в соответствии со статьей 18 АПК произведена замена состава суда. Рассмотрение апелляционных жалоб начато с начала.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей Общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания. Отзыв на апелляционные жалобы не представлен.

В судебном заседании представители инспекции N 7, инспекции по г. Мурманску требования по жалобам поддержали, настаивали на их удовлетворении.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией N 7 проведена выездная налоговая проверка соблюдения Обществом налогового законодательства за период с 01.01.04 по 30.09.05, по результатам которой составлен акт от 04.07.06 N 32.

При проведении проверки налоговый орган установил, что Общество необоснованно применяет специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), поскольку согласно правоустанавливающим и инвентаризационным документам площадь помещений, в которых он осуществляет розничную торговлю, превышает 150 кв.м, а следовательно, налогоплательщик должен уплачивать налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Акт от 04.07.2006г. с приложениями на 388 листах направлен 07.07.2006г. в адрес Общества по почте. Получен налогоплательщиком, согласно почтовому уведомлению, 11.07.2006г. В соответствии с п.1 ст. 101 части I НК РФ, налогоплательщик был должным образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки (Исх. N 06-36/17770 от 26.07.2006г.). Однако, в установленный п. 5 ст. 100 НК РФ двухнедельный срок возражения по Акту не представлены. Материалы проверки были рассмотрены в отсутствии налогоплательщика.

По результатам проверки инспекцией N 7 принято решение N 25 от 01.08.06, которым Обществу доначислены:

Налог на прибыль за 2004 г. - 9 714 280 рублей, пени - 1 995 400 рублей

НДС за 2004 - 2005 г. - 49 121 783 рубля, пени - 8 522 558 рублей 531 руб.;

ЕСН за 2004 г. - 460 856 рублей, пени - 112 136 рублей.

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, НДС, по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов и представление документов с нарушением срока, в виде штрафов в общей сумме 97 958 670 рублей.

03.08.06г. Обществу выставлены требования N 13267/18767 и N 13266/18767 об уплате в добровольном порядке доначисленных сумм налогов, пеней и санкций в срок до 13.08.06г.

Считая решение налогового органа не соответствующим требованиям Налогового кодекса РФ и нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта инспекции N 7.

Поскольку налоговые санкции в добровольном порядке Обществом не уплачены, инспекция по г. Мурманску 25.01.08г. заявила встречные требования о взыскании налоговых санкций в размере 97 958 668 рублей.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования Общества указал, что налоговым органом не доказан факт осуществления Обществом розничной реализации товаров через торговую сеть, имеющую площадь торгового зала, превышающую 150 кв.м., в связи с чем признал правомерным применение налогоплательщиком специального налогового режима в виде ЕНВД.

Отказывая в удовлетворении встречного требования, суд указал на пропуск инспекцией по г. Мурманску срока давности взыскания налоговых санкций.

Заслушав пояснения представителей налоговых органов, обсудив доводы апелляционных жалоб, исследовав материалы дела, апелляционный суд считает апелляционную жалобу Инспекции N 7 подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса РФ в редакции Федерального закона от 31.12.2002г. N 191-ФЗ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади. На территории Мурманской области указанная система налогообложения введена Законом Мурманской области от 18.11.2002г. N 367-01-ЗМО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Согласно представленных деклараций, ООО "Олмис" в 2004 году рассчитывало и уплачивало ЕНВД в 2004 году по объектам организации торговли, находящимся по адресам: пр. Ленина, д. 62 (площадь торгового зала - 141,6 кв.м.), ул. Книповича, д. 13 (85 кв.м.), ул. Воровского, д. 5/23 (149 кв.м.), в 2005 году : ул. Книповича, д. 13 (85 кв.м.), ул. Воровского, д. 5/23 (149 кв.м.).

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Закона N 191-ФЗ) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазин и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

По итогам проверки и в соответствии с п.п. 5 п.2 статьи 346.26, статьей 346.28 Налогового кодекса РФ, п.п.4 п.2 статьи 1 Закона Мурманской области N 367-01-ЗМО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" инспекцией сделан вывод о том, что Общество является плательщиком ЕНВД только по объектам розничной торговли расположенным по адресам: г. Мурманск, пр. Ленина, д. 62/11 и г. Мурманск, ул. Книповича, д. 13.

Деятельность Общества, осуществляемая в 2004 и 2005 через магазин, расположенный по адресу: г. Мурманск, ул. Воровского, д. 5/23, по мнению инспекции не может быть отнесена под специальный налоговый режим.

Основные понятия, используемые в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде ЕНВД", даны в статье 346.27 НК РФ. Согласно названной статье: площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) является площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД, исходя из определения понятия "площадь торгового зала", следует учитывать общую площадь всех арендуемых помещений, находящихся на одном объекте стационарной торговой сети.

При несоблюдении установленного ограничения относительно площади торгового зала налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю на объекте площадью, превышающей 150 кв.м, не имеют права на применение ЕНВД.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам в целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относятся имеющиеся у налогоплательщика документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, - технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды).

В ходе проверки установлено, что Обществом были заключены договоры субаренды помещения, расположенного по адресу г Мурманск, ул. Воровского,д 5/23. с арендодателем ООО "Баралюкс".

В соответствии с договором 01.07.2004г. N б/н ООО "Баралюкс" передает во временное владение и пользование обществу часть нежилого помещения, расположенного по адресу г. Мурманск, ул. Воровского, 5/23 общей площадью 600 кв. м, в том числе 149 кв. м. торговая площадь, 451 кв. м. складское помещение. Срок действия договора установлен с 01 сентябре 2004 г. по 30 августа 2005 г. Согласно условий договора от 01.09.2005г. N б/н арендодатель передает во временное владение и пользование Обществу часть нежилого помещения, расположенного по адресу г. Мурманск, ул. Воровского, 5/23 общей площадью 1200 кв. м. Срок действия договора установлен с 01 сентября 2005 г. по 31 июля 2006 г.

В заключенных договорах отсутствуют ссылки на приложения, согласно которых определяется площадь передаваемых Обществу помещений (схемы с нанесением границ арендованных площадей). В ходе выездной проверки указанные схемы не представлены.

Одновременно с Обществом на указанном объекте осуществляли деятельность предприниматели Овечкина и Чирков, с которыми ООО "Баралюкс" также заключены договоры субаренды.

Распределение и разграничение площадей между субарендаторами на схемах помещений отсутствует.

Согласно представленных в материалы дела договоров субаренды, всего ООО "Баралюкс" с сентября 2004 года по август 2005 года передавало во временное владение 949 кв. м. торговой площади помещения, расположенного по адресу: г. Мурманск, ул. Воровского, 5/23, в т.ч.: Овечкиной Светлане Николаевне - 400 кв.м., Чирков; Михаилу Владимировичу - 400 кв.м., ООО "Олмис" -149 кв. м.

В соответствии с представленным Государственным унитарным предприятием технической инвентаризации по Мурманской области ответом на запрос инспекции от 19.01.2006г. N 06-886, помещения, использованные ООО "Олмис" в проверяемом периоде, являются объектами стационарной торговли. Торговые площади помещений делятся на основную и вспомогательную: по ул. Воровского, д. 5/23 (основная - 777 кв.м., вспомогательная - 57,1 кв. м).

Общий план подвального помещения, переданного в субаренду Обществу и предпринимателям получен в ходе встречной проверки ООО "Севрыбтехпроект", осуществляющей составление проектной документации по перестройке подвального помещения ГДЦ "Меридиан" под торговый центр, в соответствии с которым площадь торгового зала составляет 1095,84 кв. м.

Согласно представленных в материалы дела схем подвального помещения (т. 4-6) торговый зал (площадью 949 кв.м. - исходя из условий договоров субаренды, 777 кв.м. - исходя из информации Государственным унитарным предприятием технической инвентаризации по Мурманской области, 1095,84 кв.м. - исходя из проектной документации по реконструкции), представляет собой единое помещение без разделения на отдельные объекты (комнаты, залы, бутики) для осуществления торговли и обслуживания покупателей.

Поскольку в договорах субаренды, заключенных с Обществом и предпринимателями отсутствует распределение торговых залов между арендодателями, кроме указания на объем передаваемых площадей, отсутствует схематическое определение границ каждого из субарендаторов, не представляется возможным установить какие именно помещения переданы Обществу для осуществления торговой деятельности.

В ходе объяснения, полученного от руководителя ООО "Баралюкс" установлено, что распределение площадей, а именно ООО "Олмис" - 149 кв.м., ЧП Овечкина - 400 кв.м., ЧП Чирков - 400 кв.м., производилось по инициативе субарендаторов, интересы которых при заключении договоров представлял ЧП Чирков. При проведении опросов установить границы каждого из субарендаторов не удалось.

В целях получения информации о разграничении торговых залов субарендаторов и о процессе организации торговли бытовой техникой в период проведения проверки сотрудниками УВД было произведено обследование помещения по ул. Воровского, 5/23 (магазин "НЬЮТОН").

В ходе обследовании установлено, что помещение магазина расположено в подвальном помещении ГДЦ "Меридиан". Торговый зал условно разделен на десять отделов: "Мелко-бытовая техника, "Уцененная техника", "Крупно-бытовая техника", "Телевизоры", "Аудиотехника для автомобилей", "Аудиотехника Hi-Fi", "Аудиотехника", "Фототехника", "DVD, видео продукция", "Мобильные телефоны". Отделы не разграничены конструкциями, позволяющими отдельно определить площадь каждого из отделов и соотнести с данными договоров субаренды.

Кроме того, торговый зал магазина "Ньютон" имеет смежные помещения: склад магазина, техническое помещение, коммерческий отдел, сервисный отдел.

Указанные обстоятельства подтверждаются актом проверки, протоколом обследования помещения, инвентаризационными и правоустанавливающими документами: планами - схемами подвального помещения; схемой расположения отделов, справками бюро технической инвентаризации; договорами субаренды.

Из системного толкования статей 32, 36, 82, 87, 89, 101 и 108 НК РФ не следует, что налоговый орган не может использовать при проведении выездных налоговых проверок, а также при принятии решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности данные, полученные в ходе осуществления им иных мероприятий налогового контроля. Напротив, законодательством прямо предусматривается возможность использования при проведении выездных проверок материалов встречных проверок.

Статьей 36 НК РФ установлен порядок взаимодействия и использования налоговыми органами данных, выявленных органами внутренних дел.

Поскольку НК РФ и другие акты законодательства о налогах и сборах прямо не запрещают налоговому органу использовать при проведении выездных налоговых проверок документальные материалы, полученные другими органами в рамках применения уголовно-процессуального законодательства, оформленные надлежащим образом, следовательно, налоговые органы вправе использовать полученные ими в установленном законом порядке сведения при проведении выездных и камеральных проверок и оценивать их наравне с иными доказательствами, полученными при производстве по делам о налоговых правонарушениях.

Таким образов, вывод суда первой инстанции о том, что протокол осмотра помещений, объяснения, полученные органами внутренних дел и использованные инспекцией в ходе проверки, являются недопустимыми доказательствами не основан на нормах НК РФ.

Аналогичная позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2007 N 17168/07.

Проверкой установлено, что участниками ООО "Олмис" в период, охваченный проверкой, являлись Овечкина С.Н. - 1/3 уставного капитала;

Чирков М.В. - 1/3 уставного капитала;

Чирков О.В. - 1/3 уставного капитала (л.д. 6-7 т. 2).

Генеральным директором Общества в период проверки, являлся Чирков Олег Владимирович. Чирков Михаил Владимирович и Овечкина Светлана Николаевна с 01.12.03г. приняты на работу в качестве заместителей генерального директора (л.д. 104-106 т. 2).

Таким образом, в период, охваченный проверкой, Чирков Михаил Владимирович и Овечкина Светлана Николаевна являясь участниками и заместителями руководителя ООО "Олмис" одновременно в качестве предпринимателей заключили договоры субаренды помещений единого торгового зала, распределив торговые площади между собой.

Имеющиеся в материалах дела объяснения подтверждают, что товары ООО "Олмис" был выставлены для продажи на всей торговой площади магазина "Ньютон", расположенного по адресу: г. Мурманск, ул. Воровского, 5/23. Весь торговый зал магазина "Ньютон" был поделен на отделы в соответствии с видами товаров, другого деления торговой площади магазина не было.

Судом первой инстанции по ходатайству налогового органа был произведен опрос свидетелей, которые подтвердили пояснения, данные ранее органа УВД.

Представленные к проверке "Спецификации товара", накладные на реализацию товаров населению в кредит также подтверждают тот факт, что товар Общества располагался на всей территории торгового зала магазина "Ньютон".

Указанные документы подтверждают, что от имени ООО "Олмис" в проверяемом периоде были реализованы товары, выставленные в отделах: "Мелко-бытовая техника", "Уцененная техника", "Крупно-бытовая техника", "Телевизоры", "Аудиотехника для автомобилей", "Аудиотехника Hi-Fi", "Аудиотехника",' "Фототехника", "DVD, видео продукция", "Мобильные телефоны".

Ценники на реализуемый в магазине товар оформлены от ООО "Олмис".

В магазине "Ньютон" (г. Мурманск, ул. Воровского, 5/23) в 2004-2005г.г. было установлено шесть контрольно-кассовых машин. В том числе четыре контрольно - кассовые машины, принадлежащие ООО "Олмис", одна ККМ - ИП Овечкиной С.Н. и одна ККМ-ИП Чиркова М.В. На всех машинах работали кассиры, являющиеся работниками ООО "Олмис". В ходе проверки установлено, что у ЧП Овечкиной и ЧП Чирков наемные работники отсутствовали. Весь персонал магазина "Ньютон" состоял в трудовых отношениях с Обществом. Данные обстоятельства подтверждены ежегодной отчетностью, представляемой налоговыми агентами в налоговый орган (карточками, справками НДФЛ - 2, НДФЛ - 3, сведениями о доходах физических лиц (т. 6).

Выручка со всей ККТ, находящейся в магазине "Ньютон" инкассировалась одной суммой на расчетный счет ООО "Олмис". Имеющиеся в материалах дела доказательства (договор, справка о расторжении договора инкассации с ЧП Овечкиной, справка об отсутствии договора с ЧП Чирковым л.д. 118-128 т. 3) свидетельствуют о том, что договор на инкассацию со Сберегательным банком с ноября 2004 года по 30.09.2005 года был заключен только с ООО "Олмис".

Из объяснений главного бухгалтера ООО "Олмис" - Ляпиной Е.Б., заместителя генерального директора ООО "Олмис" - Овечкиной С.Н., денежные средства инкассированные на расчетный счет ООО "Олмис" с ККТ, принадлежащих ИП Чиркову Михаилу Владимировичу, ИП Овечкиной Светлане Николаевне, оформлялись договором займа. При этом, в договоре займа от 04.01 05г., подписанным от имени Общества - заместителем ген. Директора Овечкиной, от имени ЧП Чиркова - предпринимателем отсутствует указание на размер денежных средств, передаваемых по договору (л.д. 149-150 т. 3). Исходя из полученных объяснений, возврат заемных средств происходил в форме взаиморасчетов с поставщиками предпринимателей, при этом, акты зачета взаимных требований, письма или иные документы, свидетельствующие, о взаимозачетах Общества и предпринимателей не представлены ни в ходе проверки, ни при рассмотрении дела в суде. Договоры займа с ЧП Чирковым за период до 04.01.05г., а также договоры займа с ЧП Овечкиной также не представлены.

При таких обстоятельствах, доводы Общества, изложенные в заявлении о том, что денежные средства ККТ, принадлежащих ЧП Овечкиной и ЧП Чиркову, инкассированные на расчетный счет ООО "Олмис", являются заемными - не подтверждены материалами дела.

В ходе проверки также установлено, что реализация товаров (бытовой техники) физическим лицам за наличный расчет и в кредит осуществлялась от имени ООО "Олмис".

Оформление реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет осуществлялось в магазине "Ньютон" через ККМ, принадлежащие ИП Овечкиной С.Н или ИП Чиркову М.В. Кассовые аппараты ИП Овечкиной С.Н. и ИП Чирков М.В. использовались в соответствии с очередностью, т.е. по четным дням использовался кассовый аппарат ИП Чиркова М.В. по нечетным дням - ИП Овечкиной С.Н. Также от имени предпринимателей оформлялась реализация товара в безналичном порядке.

На складе магазина "Ньютон" (г. Мурманск, ул. Воровского, 5\23) весь товар для хранения распределялся по группам (холодильники, телевизоры, СВЧ печи и т.д.). Раздельного хранения бытовой техники, учтенной как собственность Общества и предпринимателей, не осуществлялось. Накладные (на внутреннее перемещение товара на складе) оформлялись от имени ООО "Олмис". Сервисное обслуживание всей техники в 2004-2005гг. осуществлялось от имени Общества, в соответствии с заключенными Обществом договорами.

Поскольку представленными в материалы дела доказательствами, в том числе инвентаризационными, подтверждается факт использования Обществом для осуществления розничной продажи бытовой техники единого торгового зала площадью, превышающей 150 кв.м., в магазине "Ньютон", расположенном по адресу ул. Воровского, 5/23, а правоустанавливающие документы не соответствуют инвентаризационным (отсутствует разграничение арендованных площадей), инспекцией сделан правомерный вывод о том, что деятельность Общества по реализации товаров через магазин "Ньютон" не подпадает под действие специального налогового режима: Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Таким образом, деятельность Общества по указанному объекту подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом, а именно с исчислением налога на прибыль, НДС, единого социального налога.

Вследствие неправомерного применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, Обществом допущено занижение налога на прибыль, НДС, ЕСН.

В соответствии со ст. 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации работ, услуг.

В связи с отсутствием учета доходов Общества доходы налогоплательщика определены налоговым органом на основании первичных документов, а именно исходя из поступлений денежных средств через кассу и на расчетный счет.

Поскольку в проверяемом периоде Обществом осуществлялась деятельность, подпадающая под налогообложение ЕНВД (две торговые точки) и под общий режим налогообложения (магазин "Ньютон") в ходе проверки произведено распределение доходов пропорционально выручке, полученной от розничной торговли за наличный расчет (за период с октября 2004 г.). Расчет соотношения выручки подпадающей под специальный налоговый режим и общий режим налогообложения представлен в материалы дела (Приложение листы тома 1).

Доходы налогоплательщика сформированы проверкой из всех поступлений денежных средств, датой получения которых признан день поступления средств на счет в банке и в кассу.

Согласно расчета доходы от деятельности, подлежащей общему режиму налогообложения составляют за 2004 г. (4 кв.) 80 824 510 рублей.

В соответствии со ст. 252 НК РФ инспекцией определены расходы общества, датой осуществления которых признан день фактической оплаты.

Обществом документально подтверждены расходы в 2004 г. (4 кв.) сумме 50 209 953 рубля.

Согласно п. 9 ст. 274 НК РФ расходы определены пропорционально доле доходов организации от деятельности, переведенной на уплату ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Расходы от деятельности, подлежащей налогообложению по общему режиму определены в сумме 40 348 344 рублей.

В соответствии с п. 1. ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов за 2004 год, занижение налогооблагаемой прибыли составило 40 476 166 руб., неполная уплата налога на прибыль за 2004 год - 9 714 280 руб.

В соответствии со ст. 75 НК РФ при нарушение сроков уплаты налога подлежит начислению пени. Материалами дела подтверждено, что Обществом не исчислен и не уплачен налог на прибыль.

Апелляционный суд считает, что инспекцией правомерно начислен налог на прибыль за 2004 г. и пени.

Обществом также не исполнена обязанность по представлению в налоговый орган декларации по налогу на прибыль за 2004 г., установленная п. 3 ст. 289 НК РФ.

Апелляционный суд считает правомерным привлечение Общества к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за нарушение срока представления декларации.

В соответствии со ст. 143 НК РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В нарушение ст. ст. 143, 153 НК РФ, в связи с неправомерным применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, ООО "Олмис" занизило налоговую базу по НДС.

При реализации товаров на 80 824 510 руб., сумма налога за октябрь, ноябрь, декабрь 2004 г. исчислена в размере 14 548 412 руб. В соответствии с п. 3 ст. 164, п. 1, 6 ст. 168 НК РФ налогообложение выручки от реализации товаров производится по ставке 18%.

В ходе проверки налоговым органом в соответствии с требованиями ст. 171 - 173, 169ё п. 4 ст. 170 НК РФ приняты налоговые вычеты в размере 7 259 932 рубля.

НДС доначисленный в ходе проверки составил 7 288 479,8 рублей.

За период с января по август 2005 г. Обществом не исчислен налог в размере 57 743 655 рублей. Налоговые вычеты за указанный период составили 20 415 954 рублей. Налог, подлежащий уплате составил 37 327 701 рубль.

За сентябрь Обществом в налоговый орган представлена декларация по НДС. В ходе проверки налоговым органом установлено, что Обществом завышены налоговые вычеты, отраженные в декларации, в связи с отсутствием счетов, фактур, по принятым на учет ТМЦ в октябре 2005 г. В результате доначислен налог в сумме 4 505 603 рубля. Общая сумма налога за 2004-2005 года составила 49 121 783 рубля. Начислена в соответствии с требованиями ст. 75 НК РФ пеня.

Проверкой установлено, что Обществом за период с января 2005 г. по август 2005 г. налоговые декларации по НДС в инспекцию не представлялись.

Поскольку состав указанного правонарушения подтверждается материалами дела Общество правомерно привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ к ответственности в виде штрафа.

В соответствии со ст. 235 НК РФ Общество является плательщиком единого социального налога.

В нарушение п. 1 ст. 237 НК РФ вследствие неправомерного применения системы налогообложения в виде ЕНВД по магазину "Ньютон" установлено занижение единого социального налога за 2004 год в сумме 460 856 руб. Начислена пеня и применена ответственность за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2004 г.

На основании изложенного Решение инспекции N 7 о доначислении указанных налогов, пени является правомерным, а также привлечении к ответственности за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, ЕСН, НДС по п. 2 ст. 119 НК РФ.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене, а требования Общества - оставлению без удовлетворения.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в остальной части.

Как следует из материалов дела Общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль, НДС, ЕСН по п. 3 ст. 122 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 122 Налогового кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, совершенная умышленно, влечет ответственность в виде штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налога.

Согласно п. 2 ст. 110 Кодекса налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Выводы инспекции о совершении налогового правонарушения умышленно основаны на том, что заместители руководителя Общества и предприниматели, заключившие договор субаренды торгового помещения являются одними и теми же лицами, что свидетельствует об умышленном характере указания площади торгового зала в заключенном договоре и неправильное применение специального налогового режима.

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Однако, как следует из материалов дела, договор субаренды от имени общества заключен генеральным директором, не являющимся предпринимателем. Об отсутствие умысла генерального директора Общества также свидетельствуют и данные им объяснения, приобщенные к материалам дела. Таким образом, Инспекция, вменяя Обществу умышленную неуплату налогов, не обосновала, не привела каких-либо доказательств, подтверждающих умысел именно генерального директора налогоплательщика на совершение правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ.

Апелляционный суд признает правомерными выводы суда первой инстанции о неправомерности решения инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 50 рублей, поскольку материалами дела подтвержден факт изъятия УВД МО расчетных ведомостей по заработной плате за июль 2005 г., что препятствовало налогоплательщику представить данный документ по требованию налогового органа.

Так же правомерным является вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрено п. 1 ст. 126 НК РФ, выразившегося в непредставлении 214 документов и нарушении срока представления в налоговый орган 35 167 документов. Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела.

Апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного требования инспекции по г. Мурманску отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела инспекцией по г. Мурманску предъявлено встречное требование о взыскании налоговых санкций, предъявленное в суд 25.01.2008г. О принятии к производству встречного требования судом первой инстанции вынесено определение.

Отказывая в удовлетворении встречного требования суд первой инстанции правомерно указал на пропуск налоговым органом срока давности взыскания налоговых санкций.

Оспариваемое решение принято инспекцией 04.07.2006г. Требование на уплату налоговых санкций N 13267/18767 направлено 03.08.2006. Срок добровольной уплаты санкций установлен до 13.08.2006г.

Согласно пункту 1 статьи 115 НК РФ (в редакции спорного периода) налоговые органы могут обратиться в суд с иском о взыскании налоговой санкции не позднее шести месяцев со дня обнаружения налогового правонарушения и составления соответствующего акта (срок давности взыскания санкции).

В пункте 4.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 г. N 9-П указано, что если налоговое правонарушение, совершенное налогоплательщиком, обнаруживается и фиксируется актом выездной налоговой проверки, то начало течения шестимесячного срока давности взыскания налоговой санкции, как следует из статей 100, 101, 113 и 115 НК РФ, связывается именно с указанным актом, с принятия которого начинается процесс привлечения к налоговой ответственности.

С заявлением о взыскании налоговых санкций налоговый орган обратился в арбитражный суд 25.01.08 г., то есть по истечении установленного статьей 115 НК РФ шестимесячного срока.

В пункте 20 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 41/9 от 11.06.1999 г. разъяснено, что предусмотренный пунктом 1 статьи 115 НК РФ срок является пресекательным и в случае его пропуска суд отказывает в удовлетворении требований налогового органа.

Суд первой инстанции правомерно указал, что даже исходя из редакции статьи 115 НК РФ, вступившей в действие с 01.01.07 г., на которую сослался налоговый орган и которая предусматривает шестимесячный срок обращения с даты истечения срока исполнения требования об уплате штрафа, указанный срок также пропущен.

Инспекция ссылается на нарушение судом первой инстанции статьи 132 АПК РФ. Указанная ссылка не может быть принята апелляционным судом.

В соответствии с частью первой статьи 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Согласно части третьей указанной статьи встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Согласно части четвертой той же статьи в случае отсутствия условий, предусмотренных частью третьей данной статьи, арбитражный суд возвращает встречный иск по правилам статьи 129 АПК РФ.

Иные основания для возврата встречного иска нормами АПК не предусмотрено. Из содержания статьи 132 АПК РФ следует, что пропуск заявителем срока для обращения в суд не является для суда основанием для возвращения заявления. Статья 150 АПК РФ также не содержит в качестве основания для прекращения производства по делу пропуск срока для обращения в суд.

Следовательно, установление обстоятельств, свидетельствующих об обоснованность заявленного требования, в том числе и соблюдение налоговым органом установленных НК РФ сроков подлежат выяснению судом в судебном заседании при рассмотрении дела по существу.

Суд первой инстанции при принятии решения об отказе в удовлетворении встречного требования в судебном заседании исходил из требований НК РФ, установившего сроки давности взыскания налоговых санкций.

Правильность действий суда подтверждается нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылки налогового органа на Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, подлежит отклонению, поскольку невыполнение налоговыми органами обязанностей, определенных ст. 32, 115 НК РФ, определяющих порядок и сроки взыскания налоговых санкций, не могут создавать излишних препятствий, связанных с судопроизводством, а также не могут возложить на налогоплательщика не предусмотренных законом обязательств (налоговые санкции не могут быть взысканы при пропуске срока взыскания налоговых санкций).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, правильно применив нормы процессуального права, обоснованно отказал Инспекции в удовлетворении встречных требований.

Руководствуясь п.2 ст. 269, ст. 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 7 июня 2008 года по делу N А42-5591/2006 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Мурманской области от 01.08.2006г. N 25 по доначислению налога на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующих пеней и штрафных санкций по п.2 ст. 119 НК РФ.

В указанной части в удовлетворении требований ООО "Олмис" отказать.

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 7 июня 2008 года по делу N А42-5591/2006 отменить в части взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Мурманской области расходов по уплате госпошлины в сумме 2000руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева Л.П. Загараева