Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2008 г. N 13АП-9908/2008

г. Санкт-Петербург

05 ноября 2008 г.

Дело N А56-11983/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В.Борисовой

судей И.Б. Лопато, Л.А.Шульга

при ведении протокола судебного заседания: Л.Н. Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9908/08) ООО "Пестова" на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области 18 августа по делу N А56-11983/2008 (судья Ульянова М.Н.),

по заявлению ООО "Пестова"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Пестова М.Ю.-ген. директор (решение от 12.04.2006г. N 1)

от ответчика: Кондратьевой Т.А.- доверенность от 25.03.2008г. N 05-08-02/09448

установил:

ООО "Пестова" обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Санкт-Петербургу о признании незаконным и отмене постановления N 146/014282 от 26.03.2008г. о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда первой инстанции заявленные требования общества удовлетворены: оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в связи наличием процессуальных нарушений, допущенных налоговым органом при привлечении общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган направил апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы , наличие процессуальных нарушений отрицал, указав, что при составлении протокола и рассмотрении административного дела присутствовал представитель общества имеющий доверенность на представление интересов общества .

Представитель общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как видно из материалов дела, 17.03.2008г. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Санкт-Петербургу на основании поручения N 54 проведена проверка соблюдения ООО "Пестова" положений Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", а также правил розничной продажи алкогольной продукции в кафе, принадлежащем обществу и расположенном по адресу: Санкт-Петербург, улица Римского-Корсакова, дом 29.

В ходе проверки установлен факт невыдачи на руки кассового чека покупателю за проданный товар (водка "Путинка лимонная" емкостью 0,5 литра в количестве одной бутылки по цене 135 рублей) .

По результатам проверки 17.03.2008г. налоговым органом составлен акт N 014282.

18.03.2008г. в присутствии представителя общества, действовавшего на основании доверенности от 01.03.2008г. составлен протокол об административном правонарушении N 146/014282, которым обществу вменено нарушение пунктов 20 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 и п.1 ст.26 Закона Российской Федерации "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" от 22.01.1995 N 171-ФЗ ( с изменениями и дополнениями).

На основании материалов проверки и протокола об административном правонарушении, 26.03.2008г. вынесено постановление N 146/014282 о привлечении ООО "Пестова" к административной ответственности , предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде взыскания административного штрафа в размере 30 000 рублей.

ООО "Пестова" не согласилось с указанным постановлением налогового органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, признавая незаконным и отменяя постановление налогового органа, дал полную оценку обстоятельствам, установленным по делу, и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт" установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии с пунктом 20 Правил продажи отдельных видов товаров договор считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового чека или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором между продавцом и покупателем.

Нарушение правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением правил, упомянутых в частях 1, 2 статьи 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В подтверждение факта невыдачи на руки покупателям кассового чека за проданный товар, налоговым органом представлены: акт проверки от 17.03.2008г. и протокол об административном правонарушении от 18.03.2008г. N 146/014282.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона .

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Как видно из материалов дела, при продаже обществом товара -водки "Путинка лимонная" емкостью 0,5 литра в количестве одной бутылки по цене 135 рублей, покупателями, должностными лицами налогового орган, по существу проведена проверочная закупка. Факт возврата проверяющим денежных средств и товара в торговую точку зафиксирован в акте проверки от 17.03.2008 ( л.д.24).

Между тем, проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Статьей 13 Закона N 144-ФЗ налоговым органам не предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность и, соответственно, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Следовательно, доказательства нарушения обществом Правил продажи отдельных видом товара получены налоговым органом с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ, а потому они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении.

При этом, суд первой инстанции , признавая оспариваемое постановление незаконным, обоснованно указал на наличие существенных процессуальных нарушений, допущенных налоговым органом при привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии со статьей 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В силу статьи 25.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель. При этом в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

Согласно части 1 статьи 29.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 01.03.2008г. N 146/014282 и оспариваемому постановлению от 26.03.2008г. данные процессуальные документы составлены в присутствии Малахрено Н.А., действовавшей от имени общества на основании доверенности от 01.03.2008г. (л.д.21), которая не содержит указания на представление интересов общества и ее полномочия на участие в конкретном административном деле, в связи с чем названный протокол и постановление, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", следует считать составленными в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола и рассмотрения административного дела налоговым органом не представлено.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса РФ об административных правонарушениях , является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как правильно указано судом первой инстанции, нарушение административным органом положений статей 25.1, 28.2,28.4, 29.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях , направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, носит существенный характер и является основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о признании оспариваемого постановления незаконным и не усматривая при принятии обжалуемого судебного акта каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, не находит оснований для его отмены.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.08.2008г. по делу А56-11983/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Санкт-Петербургу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

И.Б. Лопато Л.А. Шульга