Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 13АП-12812/2008

г. Санкт-Петербург

26 января 2009 г.

Дело N А56-37649/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульга Л.А.

судей Лопато И.Б., Фокина Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Лесковой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12812/2008) Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.11.2008 по делу N А56-37649/2008 (судья Корушова И.М.), принятое

по заявлению ООО "ГАЭЛ"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: Добрыниной Г.А., протокол N 6 от 01.01.2008, ген. директор, паспорт

Золотарева О.Л., дов. от 24.09.2008 б/н

от ответчика: Григорьевой М.С., дов. от 11.01.2009 N 15-25/4

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ГАЭЛ" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган) от 24.09.2008 года N 231 о назначении административного наказания ООО "ГАЭЛ".

Решением от 24 ноября 2008 года суд удовлетворил заявленное требование.

Налоговый орган заявил апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.11.2008 года по делу N А56-37649/2008 и отказать в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган заявил о нарушении судом первой инстанции норм материального права.

По мнению налогового органа, выводы суда о том, что налоговым органом проводилась контрольная закупка несостоятельны, т.к. действия налоговых органов по оплате товара при проведении проверки не являются проверочной закупкой в смысле стать 6 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а направлены исключительно на проверку выдачи кассовых чеков при осуществлении наличных денежных расчетов.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Общества возражали против апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения и поддержали свою позицию, изложенную в материалах дела.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 29 августа 2008 г. Межрайонной инспекцией ФНС России N 2 по Санкт-Петербургу на основании поручения N 386 от 29.08.2008г. совместно с сотрудником прокуратуры Пушкинского района Санкт-Петербурга проведена проверка кафе, расположенного по адресу: г. Пушкин, пл. Привокзальная, здание ж/д вокзала станции "Детское село", принадлежащего ООО "ГАЭЛ", в процессе которой установлен факт реализации алкогольной продукции без лицензии, выданной в установленном порядке.

По результатам проверки составлен акт N 013359 от 29.08.2008г., в котором отражен факт розничной продажи 100 грамм водки "Путинка" 40% по цене 50 рублей.

В этот же день и.о. заместителя прокурора Пушкинского района вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

24.09.2008г. налоговым органом вынесено Постановление N 213 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. На Общество наложено административное наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Основанием привлечения к административной ответственности и наложения штрафа налоговый орган указал на нарушение статей 11, 16, 18 Федерального закона от 22.11.1995 года N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции"; пункта 10 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 года N 55.

Общество, считая постановление о привлечении к административной ответственности незаконным, обратилось в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон апелляционный суд признал жалобу налогового не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям:

В соответствии с частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон) осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 статьи 16 Закона розничная продажа алкогольной продукции осуществляется только организациями при наличии соответствующих лицензий.

Запрет на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии предусмотрен пунктом 1 статьи 26 Закона.

Пунктом 10 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 (далее - Правила), предусмотрено, что если деятельность, осуществляемая продавцом, подлежит лицензированию, то он обязан предоставить информацию о номере и сроке действия лицензии, а также об органе, ее выдавшем. Указанная информация размещается в удобных для ознакомления покупателя местах.

Действие названного пункта Правил распространяется на правила продажи алкогольной продукции, особенности реализации которой определены в разделе XIX Правил.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что применение мер административной ответственности за осуществление розничной торговли алкогольной продукцией без лицензии на право торговли этой продукцией производится на основании части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Налоговым органом установлено, что в нарушение изложенных выше норм права Общество осуществляло реализацию алкогольной продукции без лицензии, оформленной в установленном порядке.

Суд первой инстанции, признавая незаконным привлечение Общества к административной ответственности пришел к правильному выводу, что сотрудники налоговых органов не наделены полномочиями на осуществление проверочных (контрольных) закупок, следовательно, акт N 13359 от 29.08.2008, подтверждающий факт реализации алкогольной продукции в ходе проверочной закупки в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является не надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.

Проверочная (контрольная) закупка, согласно статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям, право проведения которых предоставлено органам, указанным в статье 13 названного Федерального закона, к числу которых налоговые органы и прокуратура не отнесены.

Факт осуществления проверяющими закупки 100 грамм водки с целью проверочных мероприятий подтверждается актом N 013359 от 29 августа 2008 г., в котором отражен возврат стоимости закупленной водки и бутерброда в сумме 65 рублей (л.д.9).

Как следует из материалов дела, акт проверки N 013359 и постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлены в один день - 29 августа 2008 г.

Из акта усматривается, что руководитель ООО "ГАЭЛ" приглашен в прокуратуру для подписания акта и дачи объяснений на 01 сентября 2008 г. (л.д.9 на обороте), при этом в акте отмечено, что руководитель Общества во время проверки не присутствовал.

Из пояснений генерального директора Общества, данных в суде апелляционной инстанции, следует, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении было ей предъявлено в прокуратуре 01 сентября 2008 г.

Иное не доказано административным органом, поскольку доказательства уведомления законного представителя Общества о вынесении названного постановления 29 августа 2008 г., в материалы дела не представлено.

Из изложенного следует, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 29 августа 2008 г. вынесено с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При выявлении административного правонарушения административный орган обязан обеспечить установленные в положениях статей 28.2 и 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях гарантии защиты прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 2 июня 2004 г. разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя, о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, административный орган не принял необходимые и достаточные меры для извещения Общества или его законного представителя о дате и времени составления протокола (в данном деле - составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении) 29.08.2008г., что является нарушением требований частей 1 и 2 статьи 25.1, статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В пункте 10 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 2 июня 2004 года разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Допущенные административным органом нарушения требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях носят существенный характер и не могут быть восполнены в судебном процессе.

Таким образом, Общество привлечено к административной ответственности в нарушение положений статей 25.1, 25.4, 28.2, 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушение порядка привлечения к административной ответственности является самостоятельным основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным.

Доводы Общества, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу об отсутствии у налогового органа доказательств того, что предметом розничной продажи в кафе являлась именно пищевая алкогольная продукция, а не различные суррогаты, разлитые по бутылкам под названиями "жириновка", "путинка", "брынцаловка" и др. стоимостью по 60 рублей за бутылку, продаваемые в ларьках г. Пушкина, признаны апелляционным судом не подлежащими исследованию в данном деле, поскольку Обществу вменяется реализация алкогольной продукции без лицензии, а не реализация фальсифированной алкогольной продукции. Кроме того, данный вопрос не может быть исследован судом, в связи с уничтожением Обществом освобожденного от ареста товара решением суда по делу N А56-32526/2008, согласно акту от 7 ноября 2008 г. и невозможностью назначения экспертизы.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция не усматривает оснований для переоценки выводов и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24 ноября 2008 года по делу N А56-37649/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

И.Б. Лопато Е.А. Фокина