Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2009 г. N 13АП-1570/2009

г. Санкт-Петербург

16 марта 2009 г.

Дело N А56-45653/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л. П. Загараевой,

судей И. А. Дмитриевой, Н. И. Протас

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Ю. В. Пряхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-1570/2009, 13АП-2634/2009) ООО "Интермарк" и Межрайонной ИФНС России N 24 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.01.2009 г. по делу N А56-45653/2008 (судья О. В. Пасько), принятое

по иску (заявлению) ООО "Интермарк"

к Межрайонной ИФНС России N 24 по Санкт-Петербургу

о признании недействительными решений и требований

при участии:

от истца (заявителя): Н. П. Николаева, доверенность от 21.05.2008 г.;

от ответчика (должника): Г. А. Чиков, доверенность от 24.09.2008 г. N 16-06/29682; Г. Г. Прохошина, доверенность от 04.03.2009 г. N 16-06/06726; Н. В. Васильева, доверенность от 03.09.2008 г. N 16/27426;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Интермарк" (далее - ООО "Интермарк", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 24 по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган, инспекция, МИФНС РФ N 24 по СПб, ответчик) о признании недействительными ненормативных актов: решения от 22.09.2008 г. N 30/171 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 750 руб.; требования N 2595 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.10.2008 г., за исключением штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 750 руб.; решения от 22.09.2008 г. N 30/224 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в части отказа в возмещении НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 27832339 руб. 62 коп.; решения от 22.09.2008 г. N 30/172 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 700 руб.; требования N 2596 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.10.2008 г., за исключением штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 700 руб.; решения от 22.09.2008 г. N 30/225 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в части отказа в возмещении НДС за декабрь 2007 г. в сумме 19577334 руб. 01 коп.; а также обязании возместить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) путем зачета и путем возврата в сумме 47409673 руб. 63 коп.

Решением суда первой инстанции от 22.01.2009 г. требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда изменить в части распределения судебных расходов.

В апелляционной жалобе МИФНС РФ N 24 по СПб просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, неполное исследование судом всех обстоятельств дела и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена состава суда. Рассмотрение апелляционных жалоб начинается сначала.

В судебном заседании апелляционного суда 04.03.2009 г. Обществом в соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ было заявлено письменное ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Учитывая, что заявленный Обществом отказ не противоречит закону и не нарушает права лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ от апелляционной жалобы и прекратить производство по апелляционной жалобе Общества.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы. Представитель общества полагает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению в части доначисления НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 50428 руб. 40 коп., в остальной части просит решение суда оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки налоговых деклараций по НДС за ноябрь, декабрь 2007 г. налоговым органом были вынесены оспариваемые решения.

Решением от 22.09.2008 г. N 30/171 общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 441664 руб. 60 коп., пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 24500 руб., обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 214115 руб. 32 коп., налогоплательщику предложено уплатить НДС с реализации за ноябрь 2007 г. в сумме 2208323 руб., начисленные штрафы и пени.

На основании решения от 22.09.2008 N 30/171 налогоплательщику выставлено требование N 2595 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.10.2008 г.

Решением от 22.09.2008 г. N 30/224 обществу отказано в возмещении НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 28651777 руб.

Решением от 22.09.2008 г. N 30/172 общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 390164 руб. 20 коп., пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 14500 руб., обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 168339 руб. 60 коп., налогоплательщику предложено уплатить НДС с реализации за декабрь 2007 г. в сумме 1950821 руб., начисленные штрафы и пени.

На основании решения от 22.09.2008 г. N 30/172 налогоплательщику выставлено требование N 2596 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.10.2008 г.

Решением от 22.09.2008 N 30/225 обществу отказано в возмещении НДС за декабрь 2007 г. в сумме 19952115 руб.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на то, что представленные ООО "Интермарк" документы о передаче товара комиссионеру ООО "Альфа-Бренд" и отчеты комиссионера ООО "Альфа-Бренд" о реализации товара субкомиссионером ООО "ЭлитТорг" покупателю ООО "Валенсия" содержат недостоверную информацию о проводимых хозяйственных операциях. Наличие остатков товара, места их хранения руководителю ООО "Интермарк" не известны. Отчеты комиссионера не содержат данных об остатках товаров, местах их учета и хранения, ассортименте. Денежные средства на расчетный счет ООО "Интермарк" были перечислены в оплату за товар только в той сумме, которая необходима для уплаты таможенных сборов и налога таможенным органам для ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Согласно представленным ООО "Интермарк" CMR импортированный товар разгружался по конкретным адресам. Денежные средства в оплату за товар на расчетный счет ООО "Альфа-Бренд" от ООО "ЭлитТорг", ООО "Валенсия" не поступали, перечисление денежных средств осуществлялось третьими лицами. ООО "ЭлитТорг", ООО "Валенсия" представляют "нулевую" отчетность, имеют признаки фирмы-однодневки, документы по требованиям налогового органа не представили. Перевозчики товаров отрицают наличие финансово-хозяйственных отношений с ООО "Интермарк", ООО "Альфа-Бренд", ООО "ЭлитТорг". Полученные в ходе контрольных мероприятий сведения свидетельствуют об отсутствии факта движения товара по цепочке комитент ООО "Интермарк" - комиссионер ООО "Альфа-Бренд" - субкомиссионер ООО "ЭлитТорг" - покупатель ООО "Валенсия", заявленной в представленных документах. Фактически осуществленные хозяйственные операции свидетельствуют о реализации импортного товара ООО "Интермарк" не в рамках договора комиссии. Сделка по передаче товара по договору комиссии от 25.04.2007 г. N К 03-07 является притворной, поскольку она совершена с целью прикрыть другую сделку и в силу пункта 2 статьи 170 ГК РФ является ничтожной, фактически ООО "Интермарк" совершена сделка купли-продажи. Налоговым органом доначислен налогоплательщику НДС с реализации, реализация рассчитана исходя из стоимости отгруженного комиссионеру товара (Д 45 К 41). В применении налоговых вычетов по суммам НДС, уплаченным таможенным органам при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10127110/021107/0004137, N 10127110/071107/0004189, N 10127110/071107/0004185, N 10127110/141107/0004323, N 10127110/231107/0004459, N 10127110/281107/0004507, N 10127110/291107/0004525, N 10127110/301107/0004551, N 10127110/041207/0004589, N 10127110/051207/0004608, N 10127110/051207/0004605, N 10127110/041207/0004580, N 10127110/101207/0004657, N 10127110/121207/0004717, N 10127110/271207/0004948, N 10127110/241207/0004883, N 10127110/211207/0004850, N 10127110/131207/0004723, налогоплательщику отказано в связи с непредставлением товаросопроводительных документов по поставкам товаров, задекларированных по указанным ГТД. Налогоплательщику вменяется неуплата налога за ноябрь, декабрь 2007 г. в связи с сокрытием (занижением) налоговой базы по НДС и завышением сумм налога, принятых к вычету. Кроме того, налогоплательщику вменяется непредставление истребованных налоговым органом документов по требованиям от 12.12.2007 г. N 30/29409, от 26.12.2007 г. N 30/30981, от 29.12.2007 г. N 30/31409, от 24.01.2008 г. N 30/01658, от 05.09.2008 г. N 30/27644, от 18.01.2008 г. N 30/01150, от 16.09.2008 г. N 30/28999.

Налоговый орган также делает вывод, что финансово-хозяйственная деятельность общества направлена на необоснованное получение налоговой выгоды.

Апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (включая передачу права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе), передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

Порядок исчисления налога определен статьей 166 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные положениями данной статьи налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления, приобретение которых производится для осуществления признаваемых объектами обложения НДС операций, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и только после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Таким образом, в силу указанных положений НК РФ условием предъявления налогоплательщиком к вычету сумм НДС является предъявление ему налога поставщиками при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактическая уплата налога налогоплательщиком таможенным органам при ввозе товаров на территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления в целях их перепродажи, осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, принятие этих товаров (работ, услуг) к учету и наличие соответствующих подтверждающих документов и счетов-фактур, выставленных продавцами. Основанием возмещения налога является превышение по итогам налогового периода суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Материалами дела установлено, что ООО "Интермарк" заключены контракты с иностранными поставщиками, по которым осуществлен ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления. Ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации подтверждается ГТД с отметками таможенных органов "Выпуск разрешен".

Общество произвело уплату НДС в составе таможенных платежей при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и приняло импортированные товары на учет, что подтверждается выписками банка и платежными документами о перечислении денежных средств в бюджет с отметками таможни о списании таможенных платежей, грузовыми таможенными декларациями, книгами покупок, журналами-ордерами и карточками счетов бухгалтерского учета.

Соблюдение обществом условий применения налоговых вычетов установлено судом первой инстанции и не оспаривается налоговым органом, за исключением принятия к вычету НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 1975865 руб. 37 коп., за декабрь 2007 г. в сумме 2405113 руб. 89 коп. по ГТД N 10127110/021107/0004137, N 10127110/071107/0004189, N 10127110/071107/0004185, N 10127110/141107/0004323, N 10127110/231107/0004459, N 10127110/281107/0004507, N 10127110/291107/0004525, N 10127110/301107/0004551, N 10127110/041207/0004589, N 10127110/051207/0004608, N 10127110/051207/0004605, N 10127110/041207/0004580, N 10127110/101207/0004657, N 10127110/121207/0004717, N 10127110/271207/0004948, N 10127110/241207/0004883, N 10127110/211207/0004850, N 10127110/131207/0004723, в отношении которых инспекция указывает на отсутствие товаросопроводительных документов (коносаментов, грузовых билетов, авианакладных, CMR) и, как следствие, на отсутствие надлежащих оснований для принятия импортированных товаров к учету и нарушении пункта 1 статьи 172 НК РФ.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы инспекции об отсутствии документального подтверждения принятия импортированных товаров к учету в части товаров, ввезенных по указанным ГТД.

Как правильно указал суд первой инстанции, глава 21 НК РФ не содержит специальных требований к объему и видам первичных документов, на основании которых налогоплательщик принимает на учет приобретенные импортированные товары.

Пунктом 10 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914, установлено, что при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в книге покупок, предназначенной для определения сумм налога на добавленную стоимость, предъявляемых к вычету, регистрируется таможенная декларация на ввозимые товары и платежные документы, подтверждающие фактическую уплату налога таможенному органу.

Контрактами, заключенными обществом с иностранными поставщиками, предусмотрено, что моментом поставки считается дата выпуска товара в свободное обращение таможенными органами Российской Федерации в пункте поставки, право собственности на товар переходит от продавца к покупателю в момент поставки товара.

Следовательно, в данном случае импортируемые заявителем товары, приобретаемые на таких условиях, подлежали отражению им на счете 41 "Товары" как приобретенные в момент таможенного оформления на территории РФ - выпуска груза в свободное обращение. Основанием для принятия к вычету сумм НДС, уплаченных таможенным органам при ввозе импортируемых товаров на территорию РФ, являются контракт с инвойсами (счетами) иностранных поставщиков, грузовые таможенные декларации на ввозимые товары и платежные документы, подтверждающие фактическую уплату налога на таможне. Представление иных документов НК РФ не предусмотрено. Копии указанных документов в отношении спорных ГТД в материалы дела представлены.

Ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации товары приобретены обществом в целях перепродажи и переданы комиссионеру ООО "Альфа-Бренд" на основании договора комиссии от 25.04.2007 г. N К 03-07.

В обоснование начисления НДС с реализации товаров за спорные налоговые периоды обществом представлены налоговому органу при камеральных проверках и суду в материалы дела копии отчетов комиссионера о продаже товаров и первичных документов, подтверждающих реализацию.

Суд первой инстанции на основании материалов дела установил, что положительная разница между суммой налоговых вычетов и общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, возникла у общества в связи с тем, что не все импортированные товары, приобретенные в целях перепродажи, реализованы на внутреннем рынке в спорных налоговых периодах.

Судом первой инстанции обоснованно не признан правомерным произведенный налоговым органом в вынесенных решениях перерасчет налоговой базы по НДС и налога с реализации.

В силу положений статьи 146, пункта 1 статьи 39 НК РФ передача товаров от комитента комиссионеру не является реализацией товаров и операцией, признаваемой объектом налогообложения по НДС.

Данное обстоятельство не оспаривается инспекцией, однако налоговый орган полагает, что мероприятиями налогового контроля подтверждается недостоверность представленных заявителем документов о передаче товаров комиссионеру ООО "Альфа-Бренд" и отчетов комиссионера.

В обоснование вывода о недостоверности представленных обществом документов инспекция при рассмотрении дела в суде первой инстанции сослалась на полученные в ходе контрольных мероприятий документы, подтверждающие приобретение в спорных налоговых периодах покупателем ООО "НПФ Дюкон" у продавца ООО "Камея" части товаров, ввезенных заявителем на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10127110/270807/0002992, N 10127110/180907/0003358, N 10127110/081107/0004216, а также приобретение покупателями ООО "СоюзБалтКомплект", ООО "Амарант", ЗАО ПКФ "Невский фильтр", ООО "Наш Дом", ООО "Компания АНБС", ООО "Д.Крафт", ЗАО "СЭТ", ООО "Дизайн.Реклама.Строительство", ООО "ПКФ "Роспрофиль" у продавца ООО "Ригель АГ" части товаров, ввезенных заявителем на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10127110/260707/0002558, N 10127110/240807/0002975, N 10127110/280807/0003068, N 10127110/060907/0003200, N 10127110/200907/0003395, N 10127110/260907/0003474, N 10127110/101007/0003687, N 10127110/111007/0003713, N 10127110/161007/0003783, N 10127110/251007/0003985, N 10127110/071107/0004180, N 10127110/081107/0004215, N 10127110/081107/0004229, N 10127110/081107/0004232, N 10127110/161107/0004359.

На основании данных документов, а также представленных заявителем дополнительных отчетов комиссионера от 22.12.2008 г. с первичными документами, подтверждающими реализацию, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о занижении заявителем налоговой базы по НДС на сумму 4552430 руб. 04 коп. и НДС с реализации на сумму 819437 руб. 38 коп. за ноябрь 2007 г., а также занижении налоговой базы по НДС на сумму 2109118 руб., НДС с реализации на сумму 374780 руб. 99 коп. за декабрь 2007 г.

Правомерность доначисления налоговой базы по НДС и налога с реализации по данным эпизодам обществом не оспаривается.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговым органом представлены документы, подтверждающие приобретение в октябре 2007 г. - сентябре 2008 г. покупателями ОАО "Сочинский мясокомбинат", ИП Павловым А.С., ОАО "Птицефабрика Зеленецкая" у продавца ООО "Регион-НТ" части товаров, ввезенных заявителем на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10127110/170407/0001251, N 10127110/020507/0001456, N 10127110/030507/0001472, N 10127110/140507/0001603, N 10127110/210507/0001711, N 10127110/230507/0001755, N 10127110/240507/0001777, N 10127110/040607/0001889, N 10127110/140607/0001989, N 10127110/140607/0001992, N 10127110/140607/0002006, N 10127110/180607/0002037, N 10127110/200607/0002084, N 10127110/260607/0002172, N 10127110/280607/0002205, N 10127110/020707/0002229, N 10127110/050707/0002277, N 10127110/160707/0002387, N 10127110/180707/0002440, N 10127110/230707/0002479, N 10127110/240707/0002512, N 10127110/250707/0002521, N 10127110/300707/0002611, N 10127110/010807/0002652, N 10127110/030807/0002678, N 10127110/140807/0002831, N 10127110/160807/0002869, N 10127110/200807/0002082, N 10127110/200807/0002912, N 10127110/300807/0003082, N 10127110/050907/0003179, N 10127110/130907/0003283, N 10127110/170907/0003304, N 10127110/260907/0003472, N 10127110/260907/0003477, N 10127110/260907/0003478, N 10127110/011007/0002940, N 10127110/011007/0003530, N 10127110/011007/0003536, N 10127110/031007/0003587, N 10127110/101007/0003689, N 10127110/161007/0003807, N 10127110/221007/0003909, N 10127110/311007/0004081, N 10127110/021107/0004121, N 10127110/081107/0004208, N 10127110/081107/0004246, N 10127110/081107/0004249, N 10127110/141107/0004329, N 10127110/231107/0004465, N 10127110/271107/0004491, N 10127110/271107/0004500, N 10127110/281107/0004510, N 10127110/291107/0004525.

Инспекция считает, что данными документами подтверждено занижение обществом налога с реализации товаров за октябрь 2007 г. - сентябрь 2008 г. в общей сумме 198039 руб. 10 коп., в том числе за ноябрь 2007 г. в сумме 46199 руб. 54 коп., за декабрь 2007 г. в сумме 31517 руб. 31 коп.

На основании представленных МИФНС РФ N 24 по СПб документов, а также представленных ООО "Интермарк" дополнительных отчетов комиссионера от 05.03.2009 г. с первичными документами, подтверждающими реализацию части товаров, импортированных заявителем по ГТД N 10127110/021107/0004121, N 10127110/081107/0004249, N 10127110/141107/0004329, N 10127110/271107/0004491, N 10127110/271107/0004500, N 10127110/281107/0004510, судом апелляционной инстанции установлено занижение заявителем налоговой базы по НДС на сумму 280157 руб. 80 коп., НДС с реализации на сумму 50428 руб. 40 коп. за ноябрь 2007 г.

В счетах-фактурах N РНТ0000014 от 23.01.2008 г., N РНТ0000037 от 19.02.2008 г., N РНТ0000154 от 21.05.2008 г., выставленных ООО "Регион-НТ" покупателю ОАО "Птицефабрика Зеленецкая", в качестве товаров, ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10127110/231107/0004465, N 10127110/291107/0004525, указаны специи "Альпийская", "Венская Спайс", "Комби 3000", "Барбекю медовый", "Французская спайс". Согласно же представленным в материалы дела копиям названных ГТД по ГТД N 10127110/231107/0004465 задекларированы товары: радиаторы панельные для центрального отопления стальные; арматура крепежная, по ГТД N 10127110/291107/0004525 задекларированы товары: клапаны обратные для систем тепло- и водоснабжения стальные; части арматуры для трубопроводов. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может признать подтвержденной материалами дела реализацию на внутреннем рынке товаров, импортированных заявителем по ГТД N 10127110/231107/0004465, N 10127110/291107/0004525.

В части остальных названных налоговым органом ГТД, на основании которых заявителем ввозились на таможенную территорию Российской Федерации товары в период апрель-ноябрь 2007 г. и по которым представленными МИФНС РФ N 24 по СПб документами подтвержден переход в октябре-декабре 2007 г., январе-сентябре 2008 г. права собственности на часть товаров от продавца ООО "Регион-НТ" к покупателям ОАО "Сочинский мясокомбинат", ИП Павлову А.С., ОАО "Птицефабрика Зеленецкая", материалами дела не подтверждено, что момент определения налоговой базы для ООО "Интермарк" имел место в спорных налоговых периодах, а не в более ранний или более поздний период. Документов, свидетельствующих о том, что данные товары были реализованы заявителем (комиссионером, субкомиссионером) в ноябре, декабре 2007 г., налоговым органом не представлено. Отчеты комиссионера с первичными документами, подтверждающими реализацию данных товаров в ноябре, декабре 2007 г., отсутствуют.

Таким образом, данные представленные налоговым органом документы о движении на внутреннем рынке товаров, ввезенных по указанным ГТД, не подтверждают довод ответчика о занижении заявителем реализации товаров в ноябре, декабре 2007 г.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод инспекции о том, что обороты по реализации данных товаров не отражены налогоплательщиком ни в налоговых периодах, предшествующих ноябрю, декабрю 2007 г., ни в последующих налоговых периодах. Документы о совершенных обществом в апреле-октябре 2007 г., 1-3 кварталах 2008 г. хозяйственных операциях и начислении НДС с реализации за указанные налоговые периоды в материалах дела отсутствуют, а оценка таких документов и установление объема прав и обязанностей заявителя как налогоплательщика за указанные налоговые периоды не относится к предмету рассматриваемого спора.

При таких обстоятельствах на основании представленных в суд апелляционной инстанции документов налоговая база по НДС за ноябрь 2007 г. подлежит увеличению на 280157 руб. 80 коп., НДС с реализации товаров подлежит увеличению на сумму 50428 руб. 40 коп. с уменьшением на соответствующую сумму налога, исчисленного к возмещению. Решение суда первой инстанции в этой части подлежит изменению.

В остальной части выводы МИФНС РФ N 24 по СПб о реализации обществом товаров и о занижении налоговой базы по НДС в спорных налоговых периодах основаны на предположениях и не подтверждены документально.

Также правомерно не установлено судом первой инстанции признаков мнимой или притворной сделки, установленных статьей 170 ГК РФ, в заключенном между заявителем и ООО "Альфа-Бренд" договоре комиссии от 25.04.2007 г. N К 03-07.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Для признания сделки мнимой необходимо доказать наличие у лиц, участвующих в сделке, отсутствие намерений исполнять сделку. Фактов приобретения конкретными покупателями товаров непосредственно у заявителя, что могло бы свидетельствовать о совершении между ООО "Интермарк" и ООО "Альфа-Бренд" сделки без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, мероприятиями налогового контроля не выявлено. При этом и в отношении товаров, в отношении которых материалами дела установлено занижение заявителем налоговой базы по НДС, не представлено доказательств, свидетельствующих о приобретении этих товаров покупателями ООО "Камея", ООО "Ригель АГ", ООО "Регион-НТ" у общества, а не у ООО "Валенсия" либо последующих посредников.

Отсутствие доказательств приобретения конкретными покупателями товаров, импортированных заявителем, непосредственно у общества, а также наличие в материалах дела документов, оформленных сторонами сделки - ООО "Интермарк" и ООО "Альфа-Бренд" и свидетельствующих о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора комиссии, а также подтверждающих ее фактическое исполнение сторонами, не позволяют квалифицировать договор комиссии от 25.04.2007 г. N К 03-07 в качестве мнимой сделки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ притворной является сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку.

Однако доказательства того, что стороны заключали договор комиссии с целью прикрыть другую сделку, например, договор купли-продажи или поставки, отсутствуют. Документов, свидетельствующих о том, что импортированные обществом товары приобретены у последнего непосредственно комиссионером ООО "Альфа-Бренд" как покупателем, в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции правомерно отклонены и доводы налогового органа о недобросовестности заявителя и направленности деятельности общества на необоснованное получение налоговой выгоды.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Нормами НК РФ право налогоплательщика на возмещение НДС из бюджета не ставится в зависимость от рентабельности заключенных сделок, среднесписочной численности работников, наличия или отсутствия складских помещений, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов и транспортных средств, наличия кредиторской и дебиторской задолженности, размера уставного капитала.

Налоговым органом не представлены доказательства наличия у общества при заключении и исполнении сделок с контрагентами умысла, направленного на незаконное получение из бюджета сумм НДС, доказательства согласованных действий общества и его контрагентов, направленных на уклонение от уплаты налогов.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Материалами дела установлено, что заявитель осуществлял операции с реальными, имеющими действительную стоимость товарами, фактически ввезенными на таможенную территорию Российской Федерации с целью перепродажи, уплатил суммы налога при таможенном оформлении, оприходовал приобретенные товары и отразил их частичную реализацию в налоговом учете, начислив с реализации НДС.

При рассмотрении дела инспекция не доказала, что общество фактически не осуществляло отраженной в учете хозяйственной деятельности, что заявленный товарооборот отсутствует, а представленные налогоплательщиком первичные документы недействительны в силу их фальсификации либо по иным причинам, и отраженные в них сведения недостоверны.

Также не является подтверждением недобросовестности общества как налогоплательщика занижение заявителем налоговой базы по НДС за спорные налоговые периоды вследствие неотражения оборота по реализации товаров, ввезенных по ряду ГТД. Занижение обществом налоговой базы по НДС в соответствующей части обусловлено действиями комиссионера ООО "Альфа-Бренд", представившего обществу документы, подтверждающие реализацию товаров, только в декабре 2008 г. и в марте 2009 г. При рассмотрении дела в суде общество представило в материалы дела документы, дополнительно полученные от комиссионера, и признало правомерность доначисления НДС с реализации данных товаров.

Таким образом, заявителем соблюдены требования, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, и у инспекции не было законных оснований для доначисления обществу налога с реализации, за исключением НДС в общей сумме 869865 руб. 78 коп. за ноябрь 2007 г., в сумме 374780 руб. 99 коп. за декабрь 2007 г., и отказа в возмещении заявленных сумм налога, за исключением НДС в указанных суммах.

Также апелляционная инстанция считает правомерными выводы суда первой инстанции и по эпизоду привлечения общества оспариваемыми решениями к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Как правильно указал суд первой инстанции, из требований о представлении документов от 26.12.2007 г. N 30/30981, от 24.01.2008 г. N 30/01658, от 05.09.2008 г. N 30/27644, от 18.01.2008 г. N 30/01150 следует, что налоговый орган истребовал у заявителя как документы, которые объективно должны иметься у налогоплательщика, так и документы, которые предположительно могут быть в наличии у налогоплательщика.

Отсутствие у налогоплательщика истребуемого документа исключает возможность привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ, поскольку согласно положениям статей 106 и 109 НК РФ налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности при отсутствии события налогового правонарушения или вины в его совершении.

Налоговым органом не представлено доказательств наличия у заявителя на момент получения требований от 26.12.2007 г. N 30/30981, от 24.01.2008 г. N 30/01658, от 05.09.2008 г. N 30/27644, от 18.01.2008 г. N 30/01150 следующих истребуемых документов: копий договора субкомиссии между ООО "Альфа-Бренд" и ООО "ЭлитТорг", договора поставки между ООО "ЭлитТорг" и ООО "Валенсия", копий товарно-транспортных накладных, CMR и коносаментов к ГТД N 10127110/021107/0004137, N 10127110/071107/0004189, N 10127110/071107/0004185, N 10127110/141107/0004323, N 10127110/231107/0004459, N 10127110/291107/0004525, N 10127110/301107/0004551, N 10127110/281107/0004507, N 10127110/041207/0004589, N 10127110/051207/0004608, N 10127110/051207/0004605, N 10127110/041207/0004580, N 10127110/101207/0004657, N 10127110/271207/0004948, N 10127110/241207/0004883, N 10127110/211207/0004850, N 10127110/131207/0004723, N 10127110/121207/0004717, товарно-сопроводительных документов (товарных накладных) на отгрузку товаров комиссионером ООО "Альфа-Бренд" субкомиссионеру ООО "ЭлитТорг", а также CMR, переведенных на русский язык.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции полно и всесторонне рассмотрены доводы общества и налогового органа, указанным доводам дана надлежащая оценка со ссылками на нормативно-правовые акты, судебную практику.

При этом имеющимися в материалах дела и дополнительно представленными сторонами в суд апелляционной инстанции документами подтверждено занижение заявителем налоговой базы по НДС за ноябрь 2007 г. в общей сумме 869865 руб. 78 коп., а не в сумме 819437 руб. 38 коп., как установлено судом первой инстанции.

Решение суда первой инстанции в соответствующей части подлежит изменению.

В остальной части при рассмотрении спора суд первой инстанции применил нормы материального и процессуального права в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами и апелляционная жалоба МИФНС РФ N 24 по СПб подлежит оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 150, пунктом 1 статьи 265, статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Интермарк" от апелляционной жалобы.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Интермарк" на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 января 2009 г. по делу N А56-45653/2008 прекратить.

Возвратить ООО "Интермарк" госпошлину из федерального бюджета в размере 1000 руб.

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 января 2009 г. по делу N А56-45653/2008 изменить.

Изложить резолютивную часть решения суда от 22 января 2009 г. по делу N А56-45653/2008 в следующей редакции:

Признать недействительным решение от 22.09.2008 г. N 30/224 в части отказа в возмещении НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 27781911,22 руб.

Признать недействительными решение от 22.09.2008 г. N 30/171, за исключением наложения штрафа в размере 750 руб., требование от 30.10.2008 г. N 2595, за исключением требования об уплате штрафа в сумме 750 руб., решение от 22.09.2008 г. N 30/172, за исключением наложения штрафа в сумме 700 руб., требование от 30.10.2008 г. N 2596, за исключением требования об уплате штрафа сумме 700 руб., решение от 22.09.2008 г. N 30/225 в части отказа в возмещении НДС за декабрь 2007 г. в сумме 19577334,01 руб.

Обязать Межрайонную ИФНС России N 24 по Санкт-Петербургу возместить ООО "Интермарк" НДС в сумме 1450 руб. путем зачета, в сумме 47357795,23 руб. путем возврата из федерального бюджета на расчетный счет Общества.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

И.А. Дмитриева Н.И. Протас