Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2009 г. N 13АП-2119/2009

г. Санкт-Петербург

18 марта 2009 г.

Дело N А56-33485/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Лопато И.Б., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Марковой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2119/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 декабря 2008 года по делу N А56-33485/2008 (судья Корушова И.М.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Северо-Запад"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: Ячмуров Л.С. - генеральный директор;

от заинтересованного лица: Черницкий Д.В. по доверенности от 11.01.2009

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Северо-Запад" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Санкт-Петербургу от 03.09.2008 N 23-11/21138 и N 23-11/21137.

Решением от 22 декабря 2008 года суд удовлетворил заявленные Обществом требования посчитав, что проведенная неуполномоченным лицом проверочная закупка не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие административного правонарушения.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу заявила апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга от 22.12.2008 отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению налогового органа, Общество правомерно привлечено к административной ответственности, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами. Суд первой инстанции необоснованно признал, что произведенная сотрудником Инспекции закупка является контрольной в соответствии Федеральным законом Российской Федерации от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ). Податель жалобы считает, что покупка была произведена налоговым органом в рамках проверки применения Обществом ККТ за оказанную услугу по реализации продукции в соответствии с полномочиями налогового органа по контролю за выполнением требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Северо-Запад" возражал против апелляционной жалобы и просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения и поддержал позицию, изложенную в материалах дела.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена 23.07.2008 проверка соблюдения Обществом требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) в ходе которой установлено нарушение Обществом требований Закона N 54-ФЗ, выразившееся в продаже товаров: сока и коньяка "Дагвино" (50 гр.) без применения контрольно-кассовой техники.

Кроме того, налоговым органом выявлен факт реализации алкогольной продукции в отсутствии соответствующей лицензии.

По результатам проверки составлены акт от 21.08.2008 N 015912 и протоколы об административном правонарушении N 324/15912 25.08.2008 и 320/015912 от 22.08.2008.

Постановлением налогового органа от 03.09.2008 N 23-11/21138 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания 30 000 руб. штрафа.

Постановлением налогового органа от 03.09.2008 N 23-11/21137 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьей 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания 40 000 руб. штрафа.

Общество не согласилось с указанными постановлениями и обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции признал жалобу МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В статье 2 Закона N 54-ФЗ установлено, что контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В качестве доказательства факта реализации товара налоговый орган представил акт N 015912 от 21.03.2008 , в котором указано на совершение проверочной закупки товара.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Вместе с тем указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается налоговым органом, что в ходе осуществленных негласных проверочных мероприятий услуга по реализации товара, за оказание которой Обществом получены денежные средства в общей сумме 70 рублей, но не пробит и не выдан чек, была оказана сотруднику налогового органа.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что сотрудниками налогового органа была произведена именно контрольная закупка, является правильным.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Поскольку Инспекция не представила допустимых доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оспариваемое постановление от 03.09.2008 N 23-11/21138 о назначении административного наказания правомерно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

Частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение иных (не указанных в первой и второй частях данной статьи) правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно статье 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции, а также производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

В соответствии с пунктом 10 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, если деятельность, осуществляемая продавцом, подлежит лицензированию, то он обязан предоставить информацию о номере и сроке действия лицензии, а также об органе, ее выдавшем.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Доказательства уведомления Общества о дате и времени рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в материалы дела не представлено. Ссылка налогового органа на то, что при составлении протокола присутствовал генеральный директор Общества и ему была объявлена дата рассмотрения дела об административном правонарушении противоречит представленным доказательствам. В протоколе отсутствует такая дата (л.д.32-33).

В судебном заседании обозревался оригинал протокола, в котором также дата и время рассмотрения дела об административном правонарушении не указаны.

Как следует из пояснений генерального директора Общества в суде апелляционной инстанции, ему не было известно о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а представитель Общества явился в налоговый орган для получения документов о привлечении к административной ответственности должностного лица Общества - генерального директора.

Доверенность N 1/07 от 08.01.2008 (л.д.43), выданная Ягмурову С.Б., на которую сослался налоговый орган, не содержит полномочий на участие от имени Общества в рассмотрении материалов по делу об административном правонарушении.

При выявлении административного правонарушения административный орган обязан обеспечить установленные в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях гарантии защиты прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, административный орган не принял необходимые и достаточные меры для извещения Общества или его законного представителя о дате и времени рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении, что является нарушением требований части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В пункте 10 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 2 июня 2004 года разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Допущенные административным органом нарушения требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях носят существенный характер и не могут быть восполнены в судебном процессе.

Нарушение порядка привлечения к административной ответственности является самостоятельным основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным.

При изложенных обстоятельствах апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 декабря 2008 года по делу N А56--33485/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

И.Б. Лопато Е.А. Фокина