Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2009 г. N 13АП-2443/2009

г. Санкт-Петербург

03 июня 2009 г.

Дело N А42-286/2004

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Протас Н.И., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Марковой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2443/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.01.2009 по делу N А42-286/2004 (судья Быкова Н.В.), принятое

по заявлению Мурманского муниципального унитарного предприятия "Агентство Мурманнедвижимость" (правопреемник ММУП "Арктика")

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Матекин Г.В. по доверенности от 01.12.2008;

от ответчика: Иванникова Н.А. по доверенности N 01-14-27/5016 от 231.01.2009;

Южакова О.Н. по доверенности N 01-14-27-14/36090 от 18.03.2009.

установил:

Мурманское муниципальное унитарное предприятие "Арктика" обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения N 19539 от 31.12.2003 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Инспекцией Министерства по налогам и сборам Российской Федерации по городу Мурманску Мурманской области.

Определением суда от 02.06.2004 производство по делу было приостановлено в связи с назначением экспертизы. Определением суда от 03.03.2005 производство по делу возобновлено для разрешения вопроса о назначении комиссионной экспертизы. Определением суда от 01.07.2005 производство по делу возобновлено. Определением суда от 22.07.2005 производство по делу приостановлено в связи с назначением строительно-технической экспертизы. Определением суда от 16.06.2006 производство по делу возобновлено. Определением суда от 05.12.2006 производство по делу приостановлено до проведения экспертизы, определением суда от 10.11.2008 производство по делу возобновлено.

Определениями суда в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена Инспекцией Министерства по налогам и сборам Российской Федерации по городу Мурманску Мурманской области на правопреемника - Инспекцию Федеральной налоговой службы России по городу Мурманску Мурманской области (далее - ИФНС России по городу Мурманску, налоговый орган, Инспекция), а также замена Мурманского муниципального унитарного предприятия "Арктика" на правопреемника (реорганизация в форме присоединения) - Мурманское муниципальное унитарное предприятие "Агентство Мурманнедвижимость" (далее - ММУП "Агентство Мурманнедвижимость", Предприятие, налогоплательщик).

Решением суда от 11.01.2009 заявление удовлетворено частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просила изменить решение суда первой инстанции в части признания неправомерным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 670 955 руб. за 1999 год, 850 282 руб. за 2000 год, 865 259 руб. за 2001 год, дополнительных платежей, соответствующих пеней и налоговых санкций по пунктам 1, 3 статьи 122 НК РФ, в части доначисления НДС в размере 292 173 руб. за 1999 год, 272 073 руб. за 2000 год, 134 334 руб. за 2001 год, начисления соответствующих пеней и налоговых санкций по пунктам 1, 3 статьи 122 НК РФ. Кроме того, налоговый орган ссылается на несоответствие мотивировочной и резолютивной части решения суда первой инстанции по эпизодам с ООО "НТЦ Стройконтракт", ООО "Блорек".

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы жалобы, а представитель налогоплательщика просил оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность оспоренного в части решения суда первой инстанции проверена в апелляционном порядке.

Апелляционная инстанция, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, установила следующее.

В отношении Предприятия проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, в том числе правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на прибыль; налога на добавленную стоимость за период с 01.01.1999 по 31.12.2001.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 05.12.2003.

В ходе проведения проверки налоговым органом установлена неполная уплата налога на прибыль в общем размере 3 159 490 руб. (в том числе за 1999 год - 670 955 руб., за 2000 год - 1 502 369 руб., за 2001 год - 986 166 руб.) и дополнительных платежей в бюджет, исчисленных исходя из сумм доплат налога на прибыль и авансовых взносов налога, скорректированных на учетную ставку Центрального банка Российской Федерации за пользование банковским кредитом в сумме 284 821 руб. (в том числе за 1999 год -101 317 руб., за 2000 год - 121 868 руб., за 2001 год - 61 636 руб.)

Основанием для доначисления налога на прибыль в размере 670 955 руб. за 1999 год явился вывод Инспекции о занижении налогооблагаемой базы на 2 131 66 руб. в связи с завышением себестоимости реализации товаров, продукции, работ, услуг в размере 1 610 829 руб.; занижением прочих операционных расходов на 101 317 руб.; неправомерного применения льготы по налогу на прибыль на финансирование капитальных вложений в сумме 622 153руб.

Налоговый орган пришел к выводу о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2000 год на 5 007 895 руб. в связи с завышение себестоимости реализации товаров, продукции, работ, услуг в сумме 4 153 635 руб.; занижением прочих операционных расходов на 96 449 руб.; неправомерного применения льготы по налогу на прибыль на финансирование капитальных вложений в сумме 950 709 руб.

Выводом налогового органа о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2001 год в размере 2 817 615 руб. послужили: завышение затрат, непосредственно связанных с производством в сумме 1 669 398 руб.; занижением прочих операционных расходов на 60 204 руб.; неправомерного применения льготы по налогу на прибыль на финансирование капитальных вложений в сумме 1 282 870 руб.; завышение сумм амортизационных отчислений, начисленных по установленным нормам от первоначальной стоимости основных средств на 74 449 руб.

В ходе проверки налоговым органом установлена также неполная уплата НДС в размере 1 600 029 руб. (в том числе за 1999 год - 292 173 руб., за 2000 год - 716 397 руб., за 2001 год - 591459 руб.).

Решением от 31.12.2003 N 19539 налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктами 1, 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 1 098 837 руб. Данным решением Предприятию предложено уплатить налог на прибыль в сумме 3 159 494 руб. (за 1999 год - 670 955 рублей, 2000 год - 1 502 369 руб., 2001 год - 986166 руб.); дополнительные платежи в бюджет, исчисленные исходя из сумм доплат налога на прибыль и авансовых взносов налога, скорректированных на учетную ставку Центрального банка России за пользование банковским кредитом в сумме 284 821 руб.; НДС в сумме 1 600 029 руб. (за 1999 год - 292 173 руб., 2000 год - 716 397 руб., 2001 год - 591 459 руб.); пени по налогу на прибыль - 1 662 065 руб., по НДС - 1 118 807 руб.; налог на имущество за 2001 год в сумме 2 735 руб.

В адрес Предприятия 05.01.2004 Инспекцией выставлены требования N 28900 об уплате налога, N 29080 об уплате налоговой санкции.

Не согласившись с решением налогового органа, заявитель обратился в суд с заявлением.

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявление.

Апелляционная инстанция поддерживает позицию суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" (далее - Закон "О налоге на прибыль предприятий и организаций") от 27.12.1991 N 2116-1 объектом обложения налогом является валовая прибыль предприятия, уменьшенная (увеличенная) в соответствии с положениями, предусмотренными настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закон "О налоге на прибыль предприятий и организаций" прибыль (убыток) от реализации продукции (работ, услуг) определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на производство и реализацию, включаемыми в себестоимость продукции (работ, услуг).

В соответствии со статьей 4 Закон "О налоге на прибыль предприятий и организаций" затраты, включаемые в себестоимость продукции (работ, услуг) определяются в соответствии с Положением о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость, и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, утверждаемым Правительством Российской Федерации по согласованию с Верховным Советом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" от 06.12.1991 N 1992-1 сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая внесению в бюджет, определяется как разница между суммами налога, полученными от покупателей за реализованные им товары (работы, услуги), и суммами налога, фактически уплаченными поставщиками за материальные ресурсы (работы, услуги), стоимость которых относится на издержки производства и обращения.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом неправомерно доначислен НДС за 1999 год в размере 291 173 руб. в связи с непринятием к зачету "входного" НДС в размере 114 670 руб. по договорам N 48/р от 01.03.1999, N 105/р от 27.09.1999, заключенным с ОАО "Агроскон" (счет-фактуры N 48 от 01.03.1999, N 475 от 27.09.1999); в размере 107 503 руб. по договорам N 14 от 01.03.1999, N 38Р от 10.06.1999, N 101-р от 05.09.1999, заключенным с ООО "Стройснабсервис" (счет-фактуры N 2 от 30.03.1999, N 489 от 20.06.1999, N 453 от 30.09.1999); в размере 50 000 руб. по договору N 73/1 от 24.05.1999 с ООО "Текс" (счет-фактура N 1582 от 30.06.1999); в размере 20 000 руб. по договору N 79 от 01.04.1999 с Фирмой "Акар-Консалтинг" (счет-фактура N 92 от 30.06.1999), а также, по мнению суда неправомерно Инспекцией не приняты затраты в общем размере 1 610 829 руб.

В подтверждение затрат в сумме 1 610 829 руб. по осуществлению ремонтных работ ММУП "Арктика" сторонними организациями ООО "Агроскон", ООО "Стройснабсервис",ООО "Текс" представлены договоры подряда, счета-фактуры, сметы на выполнение работ, акты сдачи -приемки выполненных работ, расходные кассовые ордера, доверенности на получение материальных ценностей, квитанции к приходным кассовым ордерам, авансовые отчеты.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО "Агроскон" (ИНН 3511472003, г. Вологда) на налоговом учете не числится, расчетный счет, указанный организацией в финансовых документах не существует. Согласно данным, полученным налоговым органом в ходе встречной проверки ООО "Агроскон" (ИНН 3525015193) стоит на учете в налоговом органе по г. Вологда, но отрицает какие -либо отношения с налогоплательщиком.

Организация ООО "Стройснабсервис" (ИНН 7830151996, г. Санкт-Петербург) отсутствует в госреестре города Санкт-Петербурга.

Оплата за выполненные работы организациями ООО "Агроскон", ООО "Стройснабсервис" производилась наличными денежными средствами из кассы заявителя.

Экспертом в заключениях (N 68/к от 10.09.2002, N 69/к от 17.09.2002, N 71/к от 26.09.2002, N 73/к от 08.10.2002, N 74/к от 14.10.2002, N75 /к от 17.10.2002) установлено, что одним и тем же лицом под N 12 выполнялись рукописные записи в расходных кассовых ордерах, стоящие в строках после слов "Получил" до "Выдал кассир", и доверенностях на получение товарно-материальных ценностей от имени ООО "Агроскон" (1999 год), ООО "Стройснабсервис" (2000 год); рукописный текст большинства расходных кассовых ордеров на выдачу денежных средств получателю по доверенности от имени фирмы ООО "Стройснабсервис", со слов "Получил" до "Выдал кассир" в полном объеме исполнен штатными сотрудниками ММУП "Арктика"; рукописный текст - расписка в получении денежных средств с указанием полученной суммы: рублей-прописью, в расходных кассовых ордерах на выдачу денежных средств получателем по доверенности от имени фирм сделан не получателем денежных средств; рукописный текс большинства доверенностей на получение товарно-материальных ценностей от имени ООО "Стройснабсервис" за 1999 год исполнен штатными сотрудниками ММУП "Арктика" - Гурьевским В.А., Валявкиной Г.Ф.

Емельянено Е.Ю., Артемов Д.А., Дюжиков А.А., указанные в качестве получателей денежных средств по доверенностям на получение ТМЦ, пояснили в объяснениях, что взаимоотношений с указанными организациями не имели, денежных средств от их имени за выполненные работы по ремонту ММУП "Арктика" не получали. Заключениями экспертизы N 99/к от 24.12.2002 и N 96/к от 29.12.2002 установлено, что рукописные записи от имени ООО "Стройснабсервис" в счет-фактуре, акте сдачи-приемки выполненных работ, локальной смете выполнены штатными сотрудниками МУП "Арктика" Слипченко Е.М., Шуниной Л.М.

По мнению налогового органа данные обстоятельства не подтверждают с достоверностью сделки: договор от 01.03.1999 N 48/р на выполнение текущего ремонта помещений ресторана "Арктика" (ООО "Агроскон"); договор подряда от 01.03.1999 N 14 на выполнение ремонта парапета и крыльца ГРК "Арктика", договор от 10.06.1999 N 38 на выполнение ремонтных работ в помещении "Пельменной", договор от 05.09.1999 N 101-р на выполнение капитального ремонта кровли западного крыла ресторана "Арктика" (ООО "Стройснабсервис" и соответственно расходы в сумме 1 110 829 руб. (кроме того НДС 107503 руб.) не могут быть отнесены на себестоимость.

По тем основаниям, что у ООО "Текс" отсутствует лицензия на осуществление строительной деятельности; оттиски печатей на бухгалтерских документах не соответствуют оттискам печати, представленных в ходе проверки; на основании ответа ИМНС по Красногвардейскому району города Санкт-Петербурга, что договор подряда от 24.05.1999 N 73/1 не заключался, налоговый орган исключил из затрат 250 000 руб. (НДС - 50 0000 руб.).

Исключением из затрат 100 000 руб. (НДС - 20 000 руб.) коммерческих расходов по оплате консультационных, информационных услуг, оказанных юридической фирмой "АКАР Консалтинг" послужило то обстоятельство, что из акта сдачи-приемки работ (услуг) не виден состав и характер оказанных услуг, их связь с производственной деятельностью и отсутствие налогоплательщика в госреестре города Санкт-Петербурга.

Оценив представленные заявителем документы, суд первой инстанции пришел к выводу о реальности данных операций с ООО "Агроскон", ООО "Стройснабсервис", ООО "Текс" и их документальном подтверждении. Судом отклонены доводы налогового органа по следующим основаниям: акты экспертизы устанавливают факт выполнения рукописного теста документов, но не подписи; факт выполнения текста в документах одним лицом от имени организаций, находящихся в городах Вологда и Санкт-Петербург, при выполнении работ в городе Мурманске, не является основанием для отказа в принятии коммерческих расходов; выполнения технической работы по заполнению текста документов физическими лицами, являющимися одновременно работниками Предприятия, не является основанием для непринятия коммерческих расходов; вывод эксперта о том, что рукописный текст большинства доверенностей на получение товарно-материальных ценностей от имени ООО "Стройснабсервис" в 1999 году исполнен Гурьевским В.А., и Валявкиной Г.Ф., являющимися штатными сотрудниками Предприятия, не является основанием для признания документов недостоверными. Инспекцией не представлено доказательств того, что подписи в счет-фактуре от 30.03.1999 N 2, акте сдачи-приемки выполненных работ от 30.06.1999, локальной смете без номера от 01.03.1999 ООО "Стройснабсервис" выполнены Слипченко Е.М. и Шуниной Л.М., являющихся одновременно штатными сотрудниками Предприятия; обязательное составление формы КС-3 при выполнении ремонтно-строительных в спорный период не предусмотрено; ответ ИМНС России по Красногвардейскому району города Санкт-Петербурга и УФНСП России по Красногвардейскому району города Санкт-Петербурга о том, что ООО "Текс" договор подряда N 73/1 от 24.05.1999 с Предприятием не заключало, финансово-хозяйственных взаимоотношений по указанному договору не осуществляло не является основанием для непринятия коммерческих расходов; Инспекцией не доказано, что ООО "Текс" имело только те печати, оттиски которых были обществом "Тэкс" представлены в налоговый орган по месту учета. Выполненные для Предприятия работы ООО "Тэкс" не требовали наличия лицензии на деятельность по строительству зданий и сооружений. Факт оказания юридической фирмой "АКАР-Консалтинг" информационно-консультационных услуг подтвержден налогоплательщиком представленным во время выездной налоговой проверки договором, счетами, платежными документами и актом сдачи-приемки услуг. В акте указано на получение информации в области экономики, политики, рекламы и законодательства. Данные затраты соответствуют подпункту "и" пункта 2 Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг) и связаны с управлением и производством. Счет-фактура N 401 от 25.06.1999, выставленная ЗАО "НЭКС" соответствует требованиям Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" от 08.12.1991 N 1992-1. Отсутствие в Едином государственном реестре юридических лиц сведений о контрагентах Предприятия в 2002 году не является бесспорным доказательством невозможности существования этих организации в период, когда осуществлены хозяйственные операции.

Согласно статье 1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственная регистрация юридических лиц - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 319 Министерство Российской Федерации по налогам и сборам уполномочено осуществлять с 01.07.2002 государственную регистрацию юридических лиц.

На основании статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье обязательные реквизиты.

Отсутствие сведений о регистрации юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц само по себе не свидетельствует об отсутствии такой регистрации в отношении субъектов предпринимательской деятельности, зарегистрированных до введения в действие Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц".

Апелляционная инстанция считает данные выводы суда обоснованными и соответствующими действующему в этот период законодательству.

Налоговый орган также не согласен с решением суда первой инстанции о неправомерности доначисления налоговым органом налога на прибыль за 2000 год в размере 850 282 руб. и НДС в размере 272 073 руб.

Налоговый орган считает, что заявителем в 2000 году завышены коммерческие расходы в 2000 году на 4 153 735 руб.; что экспертом в акте экспертизы N 1329/16 от 30.09.2003 сделан вывод о том, что фактическая стоимость выполненных ремонтных работ не соответствует стоимости ремонтных работ, заявленной в сметных расчетах, в том числе по выполненным ремонтным работам по организациям: ООО "НТЦ СтройКонтракт", ООО "Финкомэнерджи", ООО "Финактивстрой", ООО "Фонлюкс", ООО "Блорек", ООО "Технологический вариант"; что Предприятие не подтвердило коммерческие расходы по ООО "Текс", по ОАО "Московская типография", ООО "Инвест-Консалтинг"; экспертными заключениями NN 71/к, 72/к, 73/к, 74/к установлено, что одним и тем же лицом выполнены рукописные записи в расходных ордерах и доверенности, представленные от имени ООО "Стройснабсервис"; что к проверке не представлены акты о приемке выполненных работ; что ООО "Стройснабсервис" не имеет лицензии, разрешающей осуществление строительной деятельности; что отсутствуют сведения в госреестре города Санкт-Петербурга об ООО "Стройснабсервис".

В 2000 году для осуществления ремонтных работ ММУП "Арктика" заключило договоры подряда с ООО "Блорек", ООО "Финактивстрой", ООО "Финкомэнерджи", ООО "Фонлюкс", ООО "Технологический вариант", ООО "Стройснабсервис", ООО "НТЦ СтройКонтракт".

Учитывая, что фактическая стоимость выполненных ремонтных работ не соответствует стоимости ремонтных работ, заявленных в сметных расчетах, налоговым органом были исключены часть расходов на основании экспертизы N 1329/16 от 30.09.2003. В ходе рассмотрения дела проводились экспертиза (т. 5, л.д. 7-15) и повторная экспертиза (т. 5, л.д. 140-153). Суд первой инстанции при рассмотрении данного дела принял заключение эксперта от 16.06.2008, посчитав его более объективным. При этом суд также частично учитывал заключение экспертизы от 30.09.2003.

Налоговый орган не согласен с неполным исключением из затрат 68 680 руб. и доначислением налога на прибыль в сумме 20 304 руб., НДС в размере 13 721 руб. по договору подряда N 58 от 01.03.2000 с ООО "Финкомэнерджи".

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование по настоящему эпизоду, исходил из следующего. В соответствии с договорам N 0058 от 01.03.2000 с ООО "Финкомэнерджи" согласно акту экспертизы, проведенной в рамках выездной налоговой проверки, сумма на ремонт купола ресторана подлежит снятию сумма в полном объеме 68 680 рублей. Вместе с тем, согласно заключению эксперта от 16.06.2008 (т. 5, л.д. 146) объем ремонтных работ, выполненных ООО "Финкомэнерджи" по договору подряда N 0058 от 01.03.2000, не соответствует объему работ, отраженному в смете к договору, и в акте сдачи-приемки выполненных работ, однако подтверждается выполнение работ по заменен 12 оконных блоков на куполе ресторана на сумму 82 401 руб. При таких обстоятельствах, суд правомерно удовлетворил заявление в этой части и отказал в удовлетворении в остальной части по настоящему эпизоду.

По мнению Инспекции суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу о правомерности затрат 139 999 руб. (по данному эпизоду доначислен налог на прибыль в размере 42 000 руб., НДС - 29 505 руб.) по договору N 00325/м от 25.02.2000 с ООО "Финактивстрой", которые налоговым органом были сняты на основании экспертизы. Вместе с тем, согласно заключению эксперта от 16.06.2008 по договору подряда N 00325/м от 25.02.2000 объем ремонтных работ частично. Стоимость фактически выполненных работ составляет 234 858 руб. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о подтверждении ремонтных работ и обоснованном включении затрат на 139 999 руб. в расходы.

Суд также пришел к выводу о том, что по договору подряда N 24-р на выполнение ремонта трех кабинетов администрации ресторана ООО "Фонлюкс" налоговым органом необоснованно не приняты коммерческие расходы в размере 135 678 руб. (по данному эпизоду налоговым органом доначислен налог на прибыль в сумме 40 704 руб., НДС - 27 131 руб.). Апелляционная инстанция поддерживает данный вывод суда. Согласно заключению эксперта от 16.06.2008 по договору подряда N 24-р от 03.04.2000 (т. 5, л.д. 150) объем ремонтных работ не соответствует объему, отраженному в смете к договору, и в акте сдачи-приемки выполненных работ. Стоимость фактически выполненных работ составляет 378 562 руб. Инспекцией же приняты по данному контрагенту расходы в сумме 193 146 руб. (кроме того НДС - 38 633 руб.) из 338 895 руб. (кроме того НДС - 67 778 руб.). Снятие завышенных объемов Инспекцией на основании экспертизы составило 145 749 руб. (кроме того НДС - 29 145 руб.).

Суд посчитал, что исключение из затрат коммерческих расходов 135 678 руб. (кроме того НДС - 27 131 руб.) неправомерно. В части не подтверждения объема выполненных работ суд в удовлетворении заявления отказал.

Апелляционная инстанция поддерживает вывод суда первой инстанции о неправомерном исключении налоговым органом из затрат 122 895 руб. и доначислении налога на прибыль в размере 36 869 руб. и непринятии НДС в размере 24 584 руб. стоимости ремонтных работ, выполняемых ООО "Блорек" по договору подряда N 17/00 от 05.01.2000. Согласно заключению эксперта от 16.06.2008 (т. 5, л.д. 151) объем ремонтных работ, выполняемых ООО "Блорек" по договору подряда N 17/00 от 05.01.2000, соответствует объему, отраженному в смете к договору, и в акте сдачи-приемки выполненных работ. Стоимость фактически выполненных работ составляет 246 508 руб.

Также верным является вывод суда о неправомерном исключении налоговым органом из затрат 206 138 руб. и доначислении налога на прибыль в размере 61 841 руб. и непринятии НДС в размере 34 208 руб. стоимости ремонтных работ, выполняемых по договору подряда без номера от 20.09.2000 с ООО "НТЦ Стройконтракт". В соответствии с выводом по акту экспертизы, проведенной в рамках выездной налоговой проверки, принято объемов по данному договору на 776 182 руб. против 1 427 133 руб. (кроме того НДС - 285 427 руб.). Снятие завышения объемов Инспекцией составило 650 951 руб. (НДС 130 236 руб.). Согласно заключению эксперта от 16.06.2008 стоимость работ по капитальному ремонту ресторана ООО "НТЦ Стройконтракт" составляет по смете 1 454 762,96 руб., стоимость работ по капитальному ремонту ресторана составляет 1 454 762,96 руб. В связи с подтверждением объема выполненных работ суд удовлетворил заявленное требование.

Суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности вывода налогового органа по эпизоду завышения коммерческих расходов на 134 400 руб. (кроме того НДС - 26 880 руб.) по договору N 154/1 от 04.09.2000 с ООО "Текс". По мнению суда, ответы налоговых органов города Санкт-Петербурга об отсутствии финансово-хозяйственных отношений по договору подряда N 154/1 от 04.09.2000 между ООО "Текс" и Предприятием не является основанием для непринятия коммерческих расходов по выполненным работам. Инспекцией не представлено доказательств того, что были представлены сведения обо всех печатях, имеющихся у ООО "Текс". Учитывая, что Предприятием представлены во время налоговой проверки в подтверждение выполнения закупки, доставки, установки стекла договор, смета-заявка, квитанции к приходным кассовым ордерам, счета-фактуры, акт сдачи-приемки выполненных работ, суд согласился с подтверждением данных затрат.

По эпизоду завышения коммерческих расходов на 45 745 руб., доначислением налога на прибыль в размере 13 724 руб. и НДС в размере 8 730 руб. в связи с непринятием данных затрат по счету-фактуре N 1548 от 05.09.2000, вставленному АОА "Московская типография", суд отметил, что ответ налогового органа об отсутствии сделок между ОАО "Московская типография" и Предприятием, сведения об принадлежности указанного счета другой организации не являются основанием для отказа в принятии коммерческих расходов.

Удовлетворяя заявление по эпизоду завышения коммерческих расходов на 296 500 руб. (без НДС) и неправомерном доначислении налога на прибыль в размере 88 950 руб. по договору без номера от 01.02.2000 с ООО "Инвест-Консалтинг", суд отметил, что данные затраты соответствуют требованиям подпункта "а" пункта 2 Положения о составе затрат и связаны производством продукции. Представленные Предприятием документы подтверждают изготовление ценников. Довод Инспекции на несовпадение оттисков печати ООО "Инвест-Консалтинг" на бухгалтерских документах по изготовлению и распространению печатной рекламной продукции и предоставленной в карточке ОАО "Инкасбанк" суд отклонил, поскольку отсутствуют сведения обо всех имеющихся у общества печатях.

Налоговый орган не согласился с выводом суда первой инстанции в части признания недействительным решение N 19539 в части доначисления налога на прибыль в 2001 году в размере 865 259 руб. и НДС в размере 134 334 руб. Основанием для доначисления явилось то обстоятельство, что в 2001 году Предприятием завышены коммерческие расходы на 1 266 374 руб. По мнению налогового органа предприятием неправомерно в состав коммерческих расходов в сумме 821 465 руб. (кроме того НДС - 164 293 руб.) включены затраты по выполнению ООО "НПП Легстрой" ремонтных работ со ссылкой на акт экспертизы N 1329/16 от 30.09.2003, где сделан вывод о том, что фактическая стоимость выполненных ремонтных работ не соответствует стоимости ремонтных работ, заявленной в сметных расчетах, в том числе по выполненным ремонтным работам по организациям, а также на заключение эксперта N 1098/01 от 19.06.2003, в соответствии с которым подписи и рукописные записи от имени генерального директора "НПП ЛегСтрой" Станкевич в первичных учетных документах исполнены штатным сотрудником Предприятия - Бочаровой И.А.

Также, по мнению налогового органа, Предприятие неправомерно включило в затраты стоимость строительных материалов по счетам-фактурам от 14.09.2001 N 0801, от 24.09.2001 N 0808, от 25.09.2001 N 0810, приобретенным у ООО "НТЦ СтройКонтракт" на сумму 366 802 руб. (кроме того НДС - 73 360 рублей), поскольку заключением эксперта N 1021/01 от 28.05.2003 установлено, что подписи от имени генерального директора ООО "НТЦ Стройконтрак" Алексанова Н.Н. в вышеуказанных счетах-фактурах выполнены Смолиным И.В, являвшимся в 2001 году генеральным директором ООО ОП "Фаланга".

Суд первой инстанции отклонил доводы налогового органа.

В части налоговых вычетов в размере суд поддержал позицию налогового органа и признал правомерным доначисление Предприятию НДС в размере 457 125 руб., в том числе по ООО "НТЦ СтройКонтракт" в размере 73 360 руб.( в отношении стоимости приобретенных материалов), по ООО "НИН Легстрой" в размере 383 766 руб.

В отношении довода налогового органа о правомерности доначисления НДС в размере 80 605руб. по договору N 03-05 от 30.05.2001 с ООО "Рокес", суд счел, что справка о встречной проверке ООО "Рокес" и письма ООО "Рокес" об отсутствии финансово-хозяйственных взаимоотношений по договору N 03-05 от 30.05.2001 не являются основанием для отказа в налоговых вычетах. Суд также отметил, что у Инспекции не имелось правовых оснований для отказа в принятии "входного" НДС в сумме 53 729 руб. по договору от 20.09.2000 с ООО "НТЦ Стройконтракт", поскольку не принял заключение строительно-технической экспертизы N 1329/16 от 30.09.2003 (приложение N 5, л.д. 84-89), в которой установлено завышение выполненных объемов работ в рублях и на основании которого Инспекцией установлен процент снятия 45,61% и на этот процент (НДС 53 729 руб.) не принят "входной" НДС. При этом налоговый орган по договору от 20.09.2000 с ООО "НТЦ Стройконтракт" частично принял расходы в размере 247 662 руб.

Доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, изложенным в суде первой инстанции, которые полно и всесторонне исследовались судом и правомерно отклонены. У апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о правомерности использования Предприятием в спорные периоды льготы на финансирование капитальных вложений в размере 622 153 руб. (1999 год); 950 709 руб. (2000 год); 1 282 870 (2001 год).

Согласно статье 12 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" налогоплательщик имеет право пользоваться льготами по уплате налогов на основаниях и в порядке, установленном законодательными актами, а также представлять налоговым органам документы, подтверждающие право на льготы по налогам.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" от 27.12.91 N 2116-1 при исчислении налога на прибыль облагаемая прибыль при фактически произведенных затратах и расходах за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия, уменьшается на суммы, направленные предприятиями отраслей сферы материального производства на финансирование капитальных вложений производственного назначения.

С учетом положений статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятие прибыли, остающейся в распоряжении предприятия, применяется в том значении, в каком оно используется в нормативных актах по бухгалтерскому учету.

Определение понятия "прибыль, остающаяся в распоряжении предприятия" приведено в нормативных актах по бухгалтерскому учету и совпадает с суммой нераспределенной прибыли.

Прибыль, остающаяся в распоряжении предприятия, формируется по правилам бухгалтерского учета при определении финансового результата в целом от хозяйственной деятельности юридического лица по итогам налогового отчетного периода.

В соответствии со статьей 54 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление налоговой базы производится на основании данных бухгалтерского учета.

Согласно статье 5 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" органы, которым федеральными законами предоставлено право регулирования бухгалтерского учета (именно таким органом является Минфин Российской Федерации), руководствуясь законодательством Российской Федерации, разрабатывают и утверждают в пределах своей компетенции обязательные для исполнения всеми организациями на территории Российской Федерации:

а) планы счетов бухгалтерского учета и инструкции по их применению;

б) положения (стандарты) по бухгалтерскому учету, устанавливающие принципы, правила и способы ведения организациями учета хозяйственных операций, составления и представления бухгалтерской отчетности;

в) другие нормативные акты и методические указания по вопросам бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 93 Методических рекомендаций о порядке формирования показателей бухгалтерской отчетности организации, утвержденных Приказом Минфина Российской Федерации от 28.06.2000 N 60н, величина показателя прибыли, остающейся в распоряжении предприятия, совпадает с суммой нераспределенной прибыли.

Согласно позиции Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 02.03.2004 N 13202/03, в целях исчисления льготы по налогу на прибыль во внимание должны приниматься фактические затраты текущего налогового (отчетного) периода, которые произведены за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия в этом же налоговом (отчетном) периоде.

Наличие достаточной для заявления льготы нераспределенной прибыли (1 060 тыс. руб. - 1999 год; 6 010 тыс. руб. - 2000 год; 6 981 тыс. руб. - 2001 год) подтверждается строкой "470" баланса Общества за 1999- 2001 года, строкой "190" Отчета о прибылях и убытках.

Доказательств, что капитальные вложения осуществлялись Предприятием за счет амортизационных отчислений и привлеченных кредитов, а не за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия, налоговым органом не представлено. Довод налогоплательщика, что на 01.01.1999 амортизационный фонд на производство капитальных вложений использован полностью, а долгосрочных кредитов Предприятием не привлекалось Инспекцией не опровергнут.

Как следует из статьи 8 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций", за налоговый период принят календарный год. Сумма налога определяется плательщиками налога на основании данных бухгалтерского учета и отчетности. При этом сумма налога исчисляется исходя из фактически полученной прибыли, подлежащей налогообложению, с учетом предоставленных льгот и ставки налога на прибыль, нарастающим итогом с начала года до окончания первого квартала, полугодия, девяти месяцев и года.

Вывод суда о необоснованности довода налогового органа об отсутствии документального подтверждения правомерности применения заявителем льготы по налогу на прибыль основан на анализе приведенных норм и представленных документов.

В пункте 2 статьи 8 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" дополнительные платежи исходя из процента за пользование банковским кредитом, установленного в истекшем квартале Центральным банком Российской Федерации, предусмотрены в случаях образования разницы между суммой, подлежащей внесению в бюджет по фактически полученной прибыли, и авансовыми взносами налога за истекший квартал.

Учитывая, что по спорным эпизодам, суд первой инстанции признал неправомерным доначисление налога на прибыль, то доначисление дополнительных платежей на сумму доплат, а также суммы амортизационных отчислений неправомерно. Правильным является вывод суда о необоснованном начислении пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в соответствующих размерах.

Предприятие привлечено к налоговой ответственности, в том числе по пункту 3 статьи 122 НК РФ за налоговое правонарушение, квалифицирующим признаком которого является умышленная форма вины.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышлено, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Умысел предполагает и повышенную ответственность, так, штраф за правонарушение, предусмотренное пунктом 3 статьи 122 НК РФ, установлен в размере 40% от неуплаченных сумм налога. В соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения. При этом бремя доказывания умысла налогоплательщика на совершение налогового правонарушения возлагается на налоговые органы.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. При этом все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в его пользу.

В спорный период налогоплательщик осуществлял свою производственную деятельность, исчисляло и уплачивало налоги и сборы в порядке и на условиях, установленных действующим на тот момент законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, основываясь на данных бухгалтерского и налогового учета организации.

Апелляционная инстанция считает вывод суда о неправомерности привлечения организации к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ правильным.

При рассмотрении апелляционной жалобы противоречий и неясностей между мотивировочной и резолютивной частями решения не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, частью 5 статьи 268, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.01.2009 по делу N А42-286/2004 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

Н.И. Протас Н.О. Третьякова