Как правильно нанять руководителя (Н. Голованова, "Кадровик", N 1, январь 2006 г.)

Как правильно нанять руководителя

Основные нормативные акты, регулирующие жизнь хозяйственных обществ, - Гражданский кодекс РФ, ФЗ "Об акционерных обществах", ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" - регламентируют деятельность обществ, органов управления ими, в том числе единоличных исполнительных органов, однако не отвечают на все возникающие на практике вопросы. Нередко возникают коллизии между их нормами и нормами трудового законодательства.

Текущей деятельностью любого хозяйственного общества руководит единоличный исполнительный орган - согласно терминологии Трудового кодекса РФ - руководитель (генеральный директор, директор, управляющий, президент и др.), через которого, в соответствии со ст. 53 ГК РФ, "юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности", то есть работает, осуществляет свою уставную деятельность.

Руководитель хозяйственного общества при осуществлении руководства обществом в соответствии с компетенцией, установленной ст. 69 Закона об АО, ст. 40 Закона об ООО обладает следующими полномочиями:

- самостоятельно решать все вопросы, связанные с деятельностью организации и отнесенные к его компетенции учредительными документами или другими нормативными правовыми актами организации;

- без доверенности действовать от имени организации, в том числе представлять ее интересы;

- совершать сделки от имени организации с соблюдением условий, установленных учредительными документами организации в части ограничения распоряжения имуществом организации;

- утверждать штатное расписание, заключать трудовые договоры, издавать приказы и давать указания, обязательные для исполнения работниками организации;

- выдавать доверенности, открывать в кредитных организациях расчетные и другие счета.

Руководитель осуществляет деятельность, которая регулируется нормами не только трудового, но и гражданского права. Эта особенность дает основания части юристов считать отношения, возникающие между руководителем и управляемым им обществом, гражданско-правовыми.

До принятия ТК РФ в законодательстве неоднозначно решался вопрос о правовой природе трудового договора, заключаемого с руководителем хозяйственного общества. Законы об АО, ООО не дают ответа на этот вопрос. Ст. 40 Закона об ООО, ст. 69 Закона об АО, говорят о необходимости заключения договора между руководителем и обществом, не указывают отраслевую принадлежность такого договора.

С руководителем должен быть заключен не гражданско-правовой, а трудовой договор.

К сожалению, практика пошла по пути регулирования труда руководителя нормами гражданского права, что нарушало социальные гарантии этой категории работников.

Со вступлением в силу ТК РФ имеющееся противоречие между нормами гражданского и трудового законодательства в регулировании деятельности руководителя устранено.

Ст. 273 ТК РФ устанавливает, что с руководителем должен быть заключен именно трудовой договор и на него распространяется ТК РФ с особенностями, установленными главой 43.

Такой договор со стороны общества, которое является для руководителя работодателем, как и для любого другого работника, подписывается лицом, председательствующим на общем собрании участников общества, на котором избран руководитель, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания общества (ст. 40 Закона об ООО), для АО - председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества (ст. 69 Закона об АО).

Нередко на практике возникает вопрос: нужен ли директору трудовой договор, если директор единственный учредитель (участник) организации? Многие юристы утвердительно отвечают на этот вопрос, несмотря на очевидность и однозначность ответа.

Статья 273 ТК РФ устанавливает: что правила главы 43 Кодекса - особенности регулирования труда руководителя организации - не распространяются на случаи, когда руководитель является одновременно и единственным учредителем (участником), членом организации, собственником ее имущества. В данном случае единственный учредитель (участник) единолично принимает решение, в котором он указывает, что возлагает на себя обязанности руководителя созданной организации. Единственное требование к такому решению - оно должно быть оформлено в письменном виде (ст. 39 Закона об ООО). Закон об АО не содержит аналогичной нормы, однако в случае с АО - по аналогии единственным акционером - также должно быть оформлено письменное решение идентичного содержания. Заключения трудового договора в данном случае не требуется.

Однако среди юристов существует и противоположное мнение: в рассматриваемом случае между обществом и руководителем наличествуют трудовые отношения, следовательно, заключается и трудовой договор, который подписывается одним лицом и от имени работодателя - общества, и от имени руководителя - единственного акционера (участника) общества.

Данный вывод основан на ст. 273 ТК РФ, устанавливающей, что на руководителя (одновременно единственного участника (учредителя) не распространяются лишь положения главы 43, а не Кодекса в целом. К примеру, при увольнении руководителя по собственному желанию он должен предупредить об этом работодателя не за один месяц, как требует ст. 280 главы 43 ТК РФ, а по общему правилу - за две недели в соответствии со ст. 80 Кодекса. С этим трудно согласиться.

Во-первых, ст. 274 ТК РФ - устанавливает, что "права и обязанности руководителя в области трудовых отношений определяются настоящим Кодексом: трудовым договором" и не распространяются на рассматриваемого руководителя - дает основания полагать, что и Кодекс не распространяется на руководителя - единственного участника (учредителя).

Во-вторых, из общего анализа ТК РФ напрашивается вывод, что Кодекс весьма проблематично применить к такому руководителю, в частности ст. 81.

Нужно обладать весьма ярким воображением, чтобы представить себе руководителя, увольняющего себя от имени участника (учредителя), к примеру, по п. 5, подп. а, б, в, г п. 6, п. 9, 10, 11, 13 ст. 81 ТК РФ. Или руководителя, требующего с себя объяснение от имени участника (учредителя) по факту совершения дисциплинарного проступка, согласно ст. 193 ТК РФ, и составляющего акт об отказе дать такое объяснение.

Причем несчастный единственный участник (учредитель) лишен возможности уволить руководителя, коим он же сам и является, по п. 2 ст. 278 Кодекса без объяснения причин увольнения, ибо глава 43 на него не распространяется! Абсурд:

Из изложенного следует вывод, что к руководителю, являющемуся одновременно единственным участником (учредителем) хозяйственного общества, ТК РФ не применяется полностью, трудовых отношений не возникает, соответственно, трудовой договор не заключается, записи в трудовой книжке не делается. Деятельность такого руководителя регулируется нормами гражданского права.

Если организацией управляет другое юридическое лицо (управляющая компания) или индивидуальный предприниматель. Кодекс на таких руководителей также не распространяется.

Итак, между руководителем и управляемой им организацией заключается трудовой договор. Из анализа главы 43 следует, что Кодекс предполагает заключение с руководителем срочного трудового договора, что соотносится с нормами законов об АО и ООО. Срок трудового договора может быть определен уставом организации либо непосредственно трудовым договором - не более пяти лет (ст. 58 ТК РФ).

По общему правилу трудовой договор может предусматривать установление работнику испытания в целях проверки соответствия его поручаемой работе, срок которого по общему же правилу не может превышать трех месяцев. Законодатель предусмотрел возможность установления более длительного срока испытания для руководителей - до шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

Однако ТК РФ существенно ограничивает сферу применения данной нормы, предоставляя возможность установления испытательного срока не для всех руководителей.

Статья 70 Кодекса определяет категории работников, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Испытание не может быть установлено для "лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу". Возникает вопрос: является ли должность руководителя выборной должностью? Среди различных должностей законы, учредительные документы организации могут предусматривать "выборные должности".

Согласно Закону об АО, единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) избирается общим собранием акционеров или советом директоров (если разрешение данного вопроса отнесено к его компетенции).

Закон об ООО также предусматривает избрание единоличного исполнительного органа. Ст. 40 Закона устанавливает, что единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и др.) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.

При наличии выборной должности руководителя работодатель фактически лишен возможности на практике применить норму ст. 70 ТК РФ об установлении для него испытательного срока.

Другая острая проблема регулирования труда руководителя нормами Кодекса связана с возможностью применения дисциплинарных взыскании к руководителю в соответствии со ст. 192, 193 ТК РФ.

Кодекс предусматривает возможность применения дисциплинарных взысканий в виде замечания, выговора и увольнения к любому работнику, в том числе к руководителю. Увольнение по инициативе работодателя по некоторым основаниям является видом дисциплинарных взысканий.

На практике работодатель фактически лишен возможности установить испытательный срок для избранного руководителя.

Для руководителя Кодекс предусматривает дополнительные основания увольнения, например увольнение по п. 9, 10, 13 ст. 81. Такое увольнение должно проводиться в определенном порядке (глава 30 ТК РФ), предусматривающем затребование объяснения от виновного работника, издание соответствующего приказа, в необходимых случаях составление акта, а также соблюдение установленных сроков.

Практическое применение норм ТК РФ о дисциплинарных взысканиях в отношении руководителя весьма сложно. По общему правилу осуществление прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях в организации находится в компетенции руководителя (п. 2 ст. 69 Закона об АО; п. 3 ст. 40 Закона об ООО).

Следовательно, иные органы управления обществом не наделены полномочиями применять дисциплинарные взыскания к работникам хозяйственного общества, в том числе к руководителю. В компетенцию общего собрания участников ООО ст. 33 Закона не включены полномочия наложения дисциплинарных взысканий на руководителя, сопряженные с изданием соответствующих приказов.

Законом об АО (п. 3 ст. 48) прямо предусмотрено, что "общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом". В соответствии с Законом не обладает такими полномочиями и совет директоров акционерного общества (ст. 65).

В то же время, совет директоров акционерного общества вправе решать "иные вопросы, предусмотренные настоящим Федеральным законом и уставом общества" (подп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО).

Таким образом, целесообразно в уставе предоставить совету директоров акционерного общества право применять к руководителю дисциплинарные взыскания.

Однако это - полумера. А что делать акционерным обществам, не имеющим совета директоров? Как решать вопрос о дисциплинарной ответственности руководителя ООО?

В Законе об ООО не содержится возможности урегулирования в уставе этого вопроса.

Пункт 13 ст. 33 Закона об ООО включает в компетенцию общего собрания участников "решение иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом". В отношении совета директоров ст. 32 Закона так же предусматривает возможность закрепления в уставе "решение иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом".

В свете вышесказанного, "мертвой" представляется ст. 195 ТК РФ "Привлечение к дисциплинарной ответственности руководителя организации, его заместителей по требованию представительного органа работников", предусматривающая обязанность работодателя применить к руководителю организации: дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения в случае нарушения руководителем организации: законов и иных нормативных правовых актов о труде.

Как видим, обязанность установлена законом, и за ее нарушение может быть применена административная ответственность, предусмотренная ст. 5.27 КоАП РФ "Нарушение законодательства о труде и об охране труда".

Каким же образом выполнить предписание закона? Как применить дисциплинарное взыскание к руководителю? Какой компетентный орган может наказать руководителя? Из анализа действующего законодательства следует, что наказывать руководителя некому, кроме самого руководителя.

Налицо ситуация, когда нормы ТК РФ о дисциплинарных взысканиях существуют, причем для руководителя предусмотрена повышенная дисциплинарная ответственность, а применить их на практике весьма сложно, в большинстве случаев - невозможно.

Решение указанной проблемы видится на законодательном уровне путем внесения в законы о хозяйственных обществах соответствующих изменений и дополнений.

Рассматриваемая проблема не имеет большого практического значения в силу того, что в ТК РФ, в отличие от КЗоТ, предусмотрена возможность досрочного расторжения трудового договора с руководителем на основании п. 2 ст. 278, если орган управления организацией (в частности, общее собрание акционеров АО или участников ООО) или его уполномоченный примут такое решение.

Увольнение руководителя по такому основанию не требует совершения им каких-либо виновных действий (бездействия). Достаточно лишь волеизъявления уполномоченного органа. Зачем применять к руководителю дисциплинарные взыскания, если можно легко и просто уволить его на основании указанной статьи? С такой позицией трудно согласиться.

Во-первых, акционеры (участники) хозяйственного общества должны иметь реальную возможность пользоваться всеми нормами ТК РФ в отношениях с руководителем общества, ведь не за всякий же проступок нужно непременно увольнять руководителя.

Во-вторых, при увольнении по основанию п. 2 ст. 278 очевидно, что руководителю причитается компенсация за досрочное расторжение с ним трудового договора в размере, определяемом трудовым договором (ст. 279 ТК РФ), так называемый "золотой парашют". Согласитесь, что выплачивать недостойному руководителю компенсацию только потому, что действующее законодательство не позволяет уволить его по заслуженному основанию, по меньшей мере несправедливо.

ТК РФ предусматривает возможность увольнения руководителя по "иным основаниям, предусмотренным трудовым договором" в соответствии с п. 3 ст. 278. Возможно, здесь существует решение проблемы.

Законодатель предусмотрел возможность расширения перечня оснований увольнения руководителя основаниями, не перечисленными в законе, которые могут быть предусмотрены трудовым договором. Перечень таких оснований должен быть сформулирован максимально конкретно, без разночтений и двоякого толкования.

Типичные основания увольнения руководителя, выработанные практикой: разглашение коммерческой тайны, невыполнение решения общего собрания, причинение убытков обществу и пр. Наиболее корректным представляется установление оснований увольнения руководителя применительно к его конкретным трудовым обязанностям, установленным трудовым договором, т.е. увольнение следует за неисполнение обязанности, предусмотренной тем или иным пунктом трудового договора.

В уставе АО целесообразно представлять совету директоров право применять к руководителю дисциплинарные взыскания.

Целесообразно дополнить этот перечень основаниями увольнения ст. 81, являющимися по сути дисциплинарными взысканиями согласно ст. 192 ТК РФ, чтобы попытаться обойти рассмотренные выше проблемы, связанные с ограничением компетенции общего собрания участников (общего собрания акционеров, совета директоров) по применению дисциплинарных взысканий в отношении руководителя.

В данном случае увольнение руководителя может проводиться без соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий (ст. 193 ТК РФ), по решению уполномоченного органа управления общества со ссылкой на п. 3 ст. 278 ТК РФ, а не по соответствующим основаниям ст. 81 Кодекса.

Расторжение трудового договора с руководителем по основаниям, предусмотренным нормами ТК РФ, не тождественно прекращению его полномочий.

Для хозяйственных обществ предусмотрен порядок прекращения полномочий единоличного исполнительного органа - принятие уполномоченным органом управления общества решения о прекращении полномочий руководителя по истечении срока его полномочий либо досрочное прекращение его полномочий.

Если трудовой договор расторгнут, а общим собранием не принято решение о досрочном прекращении полномочий директора, он продолжает оставаться единственным исполнительным органом общества и обладает компетенцией, предусмотренной гражданским законодательством. И напротив, прекращение полномочий единоличного исполнительного органа не тождественно прекращению трудового договора с ним.

Например, могут быть досрочно прекращены полномочия руководителя в период отпуска по уходу за ребенком, общее собрание участников (общее собрание акционеров) может избрать новый единый исполнительный орган, в то время как трудовой договор с прежним руководителем будет продолжать действовать до выхода его из отпуска по уходу за ребенком. В соответствии со ст. 81 ТК РФ, увольнение по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске не допускается.

Н. Голованова,

юрисконсульт ЗАО "Серебряный Источник"

"Кадровик", N 1, январь 2006 г.