Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2008 г. N 14АП-2215/2008

05 августа 2008 г.

г. Вологда Дело N А66-7427/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2008 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Богатыревой В.А., Бочкаревой И.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Смыковой Ю.А.,

при участии от федерального казенного предприятия "Управление торговли Московского военного округа" Хижы Н.Н. по доверенности от 10.10.2007, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области Погорелова С.В. по доверенности от 23.01.2008 N 05-05/1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 22 апреля 2008 года по делу N А66-7427/2007 (судья Басова О.А.),

установил

федеральное казенное предприятие "Управление торговли Московского военного округа" (далее - предприятие, ФКП "Управление торговли МВО") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области (далее - инспекция, межрайонная ИФНС России N 12) о признании недействительным решения от 13.09.2007 N 21 в части начисления налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в сумме 312 150 рублей, пеней в сумме 82 557 рублей 09 копеек, штрафа в размере 62 430 рублей, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 733 750 рублей, пеней в сумме 257 932 рублей 60 копеек, штрафа в размере 146 750 рублей; налога на имущество организаций (далее - налог на имущество) в сумме 28 999 рублей, пеней в сумме 8092 рублей 46 копеек, штрафа в размере 5800 рублей, единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 815 299 рублей 37 копеек, пеней в сумме 346 639 рублей 18 копеек, штрафа в размере 160 119 рублей 87 копеек; снижения штрафных санкций по налогу на доходы физических лиц, а также по налогу на прибыль, НДС, ЕСН и налогу на имущество в случае отказа в удовлетворении заявленных требований по этим налогам.

В качестве третьего лица привлечен Военный университет противовоздушной обороны (далее - университет).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 22.04.2008 по делу N А66-7427/2007 решение инспекции от 13.09.2007 N 21 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 287 506 рублей, пеней в сумме 77 642 рублей 09 копеек, штрафа в размере 58 713 рублей; НДС в сумме 541 267 рублей, пеней в сумме 190 270 рублей, штрафа в размере 108 253 рублей; ЕСН в сумме 441 813 рублей 28 копеек, пеней в сумме 187 913 рублей 10 копеек, штрафа в размере 85 422 рублей 65 копеек; налога на имущество в сумме 23 213 рублей, пеней в сумме 7611 рублей, штрафа в размере 5454 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Инспекция в удовлетворенной части с решением суда не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции в этой части его отменить, в удовлетворении требований отказать. В обоснование своей позиции ссылается на неправомерное применение предприятием специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

ФКП "Управление торговли МВО" в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда в обжалуемой части законным и обоснованным.

Представители университета, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрении жалобы в их отсутствие. Отзыв на апелляционную жалобу университетом не представлен.

Заслушав объяснения представителей инспекции, предприятия, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка дочернего государственного унитарного предприятия N 282 федерального казенного предприятия "Управление торговли Московского военного округа" (далее - ДГУП N 282 ФКП "Управление торговли МВО", с 28.08.2007 его правопреемник ФКП "Управление торговли МВО") по вопросу правильности исчисления, удержания, своевременности уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 23.07.2007 N 19.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 23.07.2007 N 19, возражения налогоплательщика, заместитель начальника межрайонной ИФНС России N 12 принял решение от 13.09.2007 N 21, которым предприятие привлечено к ответственности, в том числе по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов за неполную уплату налога на прибыль в размере 58 713 рублей, НДС в сумме 108 253 рублей, ЕСН в размере 85 422 рублей 65 копеек, налога на имущество в сумме 5454 рублей; предложении уплатить налоги и пени, в том числе налог на прибыль в сумме 287 506 рублей, пени в сумме 77 642 рублей 09 копеек; НДС в сумме 541 267 рублей, пени в сумме 190 270 рублей; ЕСН в сумме 441 813 рублей 28 копеек, пени в сумме 187 913 рублей 10 копеек; налог на имущество в сумме 23 213 рублей, пени в сумме 7611 рублей.

В пункте 7.4 решения инспекции от 13.09.2007 N 21 зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в неправомерном применении в 2004 году, 1, 2 кварталах 2005 года системы налогообложения в виде ЕНВД по объектам организации общественного питания, расположенных по адресу: г. Тверь, ул. Жигарева, 50, ул. Веселова УЦА, с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м.

Из материалов дела следует, что в 2004-2005 годах предприятие оказывало услуги общественного питания, применяло систему налогообложения в виде ЕНВД.

В период с 2004 по июнь 2005 года (включительно) предприятие осуществляло деятельность по организации питания курсантов и офицерско-преподавательского состава университета через столовую и два буфета, находящиеся в здании университета, расположенных по адресу: г. Тверь, ул. Жигарева, д. 50, а также через буфет, находящийся в здании УЦА по адресу: г. Тверь, ул. Веселова.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 4 вышеназванной статьи уплата организациями ЕНВД предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД) и ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении такого вида предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

На территории Тверской области система налогообложения в виде ЕНВД введена с 01.01.2003 Законом Тверской области от 06.11.2002 N 80-ЗО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области".

Согласно пункту 3 статьи 2 названного Закона система налогообложения в виде ЕНВД применяется на территории Тверской области в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

По мнению инспекции, по настоящему делу размер используемой площади следует определять по совокупности, сложив размеры площадей столовой и трех буфетов, поскольку в случае оказания налогоплательщиком услуг общественного питания через собственные или арендованные помещения, имеющие несколько залов обслуживания посетителей, площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) определяется по совокупности площадей всех используемых организацией залов вне зависимости от того, что на данные помещения оформлены отдельные правоустанавливающие документы.

В свою очередь в соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) представляет собой площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, налоговое законодательство не связывает определение площади торгового зала (зала обслуживания посетителей) только с тем фактом, что объекты общественного питания принадлежат одной организации; такая площадь определяется в отношении каждого из объектов на основании правоустанавливающих и инвентаризационных документов.

В нашем случае правоустанавливающими документами в отношении помещений, используемых предприятием для осуществления деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания, являются договоры на предоставление услуг, заключенные с университетом, а инвентаризационными документами - планы помещений.

В пунктах 1.1, 1.2 договора от 05.01.2004 N 82/28/3 зафиксировано, что университет предоставляет предприятию помещение площадью 150 кв. м для размещения столовой N 1 (зал обслуживания посетителей) по адресу: г. Тверь, ул. Жигарева, 50.

По договору от 05.01.2004 N 82/27/А/5 (на срок до 30.12.2004) университет передал предприятию по тому же адресу помещения (зал обслуживания посетителей) для размещения буфетов (далее - буфеты NN 1,2); а по договору от 30.12.2004 N 82/29/138 - те же помещения на период с 30.12.2004 по 31.12.2005.

По договору от 05.01.2004 N 82/27/4 (на срок до 31.12.2004) предприятием получено помещение (зал для обслуживания посетителей) площадью 50 кв. м по адресу: г. Тверь, ул. Веселова - УЦА, для размещения буфета; а по договору от 30.12.2004 N 82/30/139 - то же помещение на период 30.12.2004 по 30.12.2005.

Из планов помещений видно, что буфеты N N 1, 2, расположенные по адресу: г. Тверь, ул. Жигарева, д. 50, обозначены как самостоятельные объекты, находятся на разных этажах отдельно от помещения столовой N 1, не имеют смежных границ, общих подсобных и складских помещений.

Третий буфет осуществлял деятельность по адресу: г. Тверь, ул. Веселова - УЦА (далее - буфет УЦА), то есть в отдельно стоящем здании, поэтому также являлся самостоятельным объектом организации общественного питания.

На основании изложенного площадь каждого из предоставленных предприятию помещений в проверяемом периоде не превышала 150 кв.м.

Также следует отметить, что организация питания военнослужащих в рамках договоров от 30.12.2004 N 82/29/138 (буфеты NN 1,2) и от 30.12.2004 N 82/30/139 (буфет УЦА) осуществлялась до 01.07.2005, прекращение деятельности столовой N 1 (31.12.2004) не повлекло закрытие буфетов NN 1,2 и УЦА.

Данные обстоятельства подтверждают самостоятельное функционирование буфетов N N 1,2 и УЦА.

Факт оказания услуг общественного питания одним юридическим лицом (ФКП "Управление торговли МВО") сам по себе не свидетельствует о том, что такие услуги осуществлялись через единый объект организации общественного питания.

Также в материалах дела имеются штатные расписания, выписки из штатно-должностной книги, из которых видно, что столовая N 1 и каждый из буфетов имели самостоятельные штатные единицы сотрудников.

Для всех объектов (столовая N 1, буфеты NN 1, 2, УЦА) устанавливался свой режим рабочего времени, выручка учитывалась отдельно, самостоятельно велись журналы кассира-операциониста, составлялись отчеты, в том числе товарные, ассортиментные перечни имели отличия.

Ссылка инспекции в апелляционной жалобе на письма Министерства финансов Российской Федерации не принимается во внимание, поскольку в силу статьи 4 НК РФ они не являются нормативными правовыми актами по вопросам налогов и сборов.

По утверждению инспекции, при организации питания военнослужащих использовались площади залов обслуживания посетителей, размер которых многократно превышал площади, определенные договорами, заключенными между предприятием и университетом.

В подтверждение этого инспекция ссылается на протокол осмотра (обследования) помещений налогоплательщика от 25.05.2007 N 12.

В названном протоколе зафиксировано, что столовая N 1 по адресу: г. Тверь, ул. Жигарева, 50 состоит из обеденного зала для курсантов площадью 707, 44 кв. м, обеденного зала для иностранных слушателей площадью 127, 18 кв. м, обеденного зала профессорско-преподавательского состава площадью 107, 43 кв.м.

Однако осмотр здания столовой проведен в период, когда деятельность по организации общественного питания ФКП "Управление торговли МВО" не осуществлялась (полностью прекращена 01.07.2005).

Сведения, зафиксированные в протоколе, совпадают с данными выкипировки из плана КР/05-Т-УК5-АР "капремонт столовой".

Из писем начальника Бабушкинской квартирно-эксплуатационной части района Минобороны России (далее - Бабушкинская КЭЧ) от 28.01.2008 N 70 и N 151, владеющей на праве оперативного управления зданием по адресу: г. Тверь, ул. Жигарева, 50, следует, что в 2005-2006 годах проводился комплексный капитальный ремонт здания столовой академии, заказчиком которого являлась войсковая часть 92741. При проведении ремонта осуществлена перепланировка с переносом, сносом и возведением некапитальных внутренних перегородок.

Не принимаются во внимание слова начальника академии (впоследствии - университет) Петрушкина А.А., зафиксированные в протоколе осмотра от 25.05.2007 N 12 о том, что реконструкция столовой не проводилась, как противоречащие вышеуказанным доказательствам.

В апелляционной жалобе инспекция также ссылается на протоколы допроса свидетелей от 14.09.2007 N N 6-8 (сотрудников столовой N 1: официанток Косухиной В.В., Лукьяновой С.В., буфетчицы Жуковой Т.П.) как на доказательства того, что предприятием использовались площади залов обслуживания посетителей, превышающие площади, определенные договорами.

Протоколы допросов свидетелей от 14.09.2007 N N 6-8 не являются надлежащими доказательствами по настоящему делу, поскольку объяснения перечисленных лиц получены инспекцией вне рамок проверки после вынесения решения от 13.09.2007 N 21.

Кроме того, в силу статьи 68 АПК РФ свидетельские показания о размере используемой площади не являются допустимыми доказательствами.

По поводу выкипировки из плана КР/05-Т-УК5-АР следует отметить, что он не является инвентаризационным документом, так как не содержит необходимой информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, а представляет собой план капитального ремонта столовой N 1.

Не является надлежащим доказательством и технический паспорт, датированный 04.08.2005.

По сообщению Тверского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" (письмо от 18.03.2008 N Ф-69/177) первичная инвентаризация здания столовой, расположенной по адресу: г. Тверь, ул. Жигарева, д. 50, проведена только 22.07.2005, поэтому представить техническую документацию на здание по состоянию на 01.01.2004 не представляется возможным.

В то же время в материалах дела имеется план столовой до ее реконструкции, заверенный начальником Бабушкинской КЭЧ 05.01.2004. В нем площадь помещения столовой составляет 143, 12 кв. м (11,45 х 11,5) + (4,4 х 2,6), что не превышает установленный законом предел.

Таким образом, правоустанавливающими документами (договорами предоставления услуг) и инвентаризационным документом (планом здания столовой, составленным до реконструкции) подтверждено, что площадь залов обслуживания посетителей столовой N 1 в спорный период не превышала 150 кв.м.

Учитывая изложенные обстоятельства, ФКП "Управление торговли МВО" правомерно применяло в спорном периоде систему налогообложения в виде ЕНВД и не исчисляло налоги по общей системе налогообложения.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения в обжалуемой части, нарушений норм процессуального права не установлено.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Поскольку в удовлетворении жалобы отказано, а при обращении в суд с апелляционной жалобой инспекцией государственная пошлина не уплачивалась ввиду предоставления отсрочки по ее уплате, в соответствии со статьями 102 АПК РФ, 333.21 НК РФ с нее подлежит взысканию госпошлина в сумме 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 102, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 22 апреля 2008 года по делу N А66-7427/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области в федеральный бюджет госпошлину в сумме 1000 рублей за рассмотрение дела в апелляционной инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

В.А. Богатырева И.Н. Бочкарева