Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2008 г. N 14АП-4234/2008

г. Вологда

03 декабря 2008 г.

Дело N А44-2567/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В., Потеевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пушковой Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кингвуд-М" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 16 октября 2008 года по делу N А44-2567/2008 (судья Ларина И.Г.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Кингвуд-М" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Таганрогской таможне Южного таможенного управления Федеральной таможенной службы (далее - таможня) о признании незаконным и отмене постановления от 18.07.2008 N 10319000-258/2008 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 16 октября 2008 года по делу N А44-2567/2008 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на неправдивость акта досмотра от 07.05.2008. Указанное обстоятельство подтверждается тем, что, по мнению общества, досмотреть столбы за один час в двух трюмах судна "Сергей Лосев" с полным пересчетом их поштучно при плотной укладке в трюмы невозможно. Кроме того, в данном акте стоит подпись декларанта Моссе О.С., который фактически при досмотре товара не присутствовал, а поставил подпись в кабинете досмотра Таганрогского таможенного поста. Данный факт подтверждается письмом Гайворонского И.Б., письмом Хандогина В.Г. и письмом ОАО "Таганрогский судоремонтный завод". Полагает, что в связи с отсутствием декларанта на досмотре должны были присутствовать понятые в силу положений пункта 3 статьи 372 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ). Однако в данном акте отсутствуют подписи понятых. Указывает, что декларант до настоящего времени не ознакомлен с заключением эксперта и результатами товароведческой экспертизы, назначенной определением от 07.05.2008. Ссылается на то, что на месте ареста транспортных средств и иных вещей Моссе О.С. также не присутствовал.

Таможня в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. Ссылается на то, что таможенный досмотр проводился уполномоченным должностным лицом таможенного органа в морском порту Таганрога в присутствии генерального директора общества, о чем имеется отметка в акте таможенного досмотра. Директор общества также присутствовал при наложении ареста на товар, а также он был ознакомлен с определением о назначении товароведческой экспертизы, в обоих случаях ему были разъяснены права и обязанности в соответствии с нормами КоАП РФ.

Общество и таможня надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как следует из материалов дела, ООО "Кингвуд-М" на основании заключенного с фирмой "VEX DRAMАS S.А." (Греция) контракта от 28.12.2006 N 1 и приложения N 4 к нему от 20.12.2007 (том 1 таможенного дела, листы 122 - 127) осуществило таможенное оформление по временной таможенной декларации N 10319070/050508/0000233 (том 1 таможенного дела, листы 11 - 15) товара N 1 - столбов сосновых, окоренных, небрусованных, не обработанных консервантами, весом 130 000 кг, в количестве 778 шт., объемом 171,57 м3 и товара N 2 - столбов из сосны обыкновенной "Pinus Silverstris L" небрусованных, необработанных консервантами, весом 650 000 кг. в количестве 2239 шт., объемом 875,78 м3, общее количество заявленного по ГТД товара составило 3017 шт., объемом 1047,35 м3 и весом 780 000 кг.

В результате таможенного досмотра товаров, загруженных во второй и четвертый трюмы теплохода "Сергей Лосев" Таганрогской таможней обнаружено, что на теплоход погружено столбов длиной 7 м на 1 шт. больше, длиной 9 м на 38 шт. больше, длиной 12 м на 44 шт. больше, чем задекларировано обществом.

По результатам таможенного досмотра составлен акт таможенного досмотра от 07.05.2008 N 10319070/070508/100093.

В связи с этим Таганрогская таможня пришла к выводу о том, что в нарушение требований, установленных статьей 124 ТК РФ общество не задекларировало товар: сосновые столбы, окоренные, небрусованные, не обработанные консервантами, в количестве 83 шт.

По данному факту Таганрогская таможня определением от 07.05.2008 возбудила в отношении общества производство по делу об административном правонарушении и проведении административного расследования (том 1 таможенного дела, листы 1 - 3).

Определением от 07.05.2008 по данному делу об административном правонарушении назначена товароведческая экспертиза, производство которой поручено начальнику Криминалистического отделения Таганрогской таможни Ясковец А.А. (том 1 таможенного дела, лист 222).

По результатам административного расследования таможней 06.06.2008 составлен в отношении общества протокол N 10319000-258/2008 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ (том 1 таможенного дела, листы 233 - 235).

Исполняющий обязанности начальника Таганрогской таможни, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, 18.07.2008 вынес в отношении общества постановление N 10319000-258/2008, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 51 612 руб.

Общество с указанным постановлением не согласилось и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с решением суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу статьи 123 ТК РФ товары подлежат декларированию таможенным органам при их перемещении через таможенную границу.

Декларирование товаров производится путем заявления таможенному органу в таможенной декларации или иным способом, предусмотренным Таможенным кодексом Российской Федерации, в письменной, устной, электронной или конклюдентной форме сведений о товарах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей (пункт 1 статьи 124 ТК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 124 ТК РФ в таможенной декларации могут быть указаны следующие основные сведения о товарах: наименование; описание; классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности; описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) или в других единицах измерения; таможенная стоимость.

Таможенная декларация на товары, вывозимые с таможенной территории Российской Федерации, подается до их убытия с таможенной территории Российской Федерации (пункт 4 статьи 129 ТК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 132 ТК РФ с момента принятия таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

На основании пунктов 1, 2 и 4 статьи 138 ТК РФ при вывозе с таможенной территории Российской Федерации российских товаров, в отношении которых не могут быть представлены точные сведения, необходимые для таможенного оформления, в соответствии с обычным ведением внешней торговли, допускается их периодическое временное декларирование путем подачи временной таможенной декларации. После убытия российских товаров с таможенной территории Российской Федерации декларант обязан подать полную и надлежащим образом заполненную таможенную декларацию на все российские товары, вывезенные в определенный период времени. Во временной таможенной декларации допускается заявление сведений исходя из намерений о вывозе ориентировочного количества российских товаров в течение определенного периода времени, условной таможенной стоимости (оценки), определяемой согласно планируемому к перемещению через таможенную границу количеству российских товаров, а также исходя из предусмотренных условиями внешнеэкономической сделки потребительских свойств российских товаров и порядка определения их цены на день подачи временной таможенной декларации. Убытие российских товаров с таможенной территории Российской Федерации в количестве, превышающем заявленное во временной таможенной декларации, не допускается, за исключением случаев, установленных пунктами 1 и 2 статьи 122 ТК РФ.

Частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за недекларирование по установленной форме (устной, письменной или электронной) товаров и (или) транспортных средств, подлежащих декларированию (за исключением случаев, предусмотренных статьей 16.4 КоАП РФ).

Как разъяснено в пункте 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" недекларированием товаров и (или) транспортных средств является обстоятельство, когда лицом фактически не выполняются требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товара, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров, в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре или к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).

В данном случае из материалов дела следует, что на теплоход "Сергей Лосев" погружено фактически 3071 столб, а не 3017 столбов, как указано в ГТД N 10319070/050508/0000233.

Данное обстоятельство также подтверждается объяснениями директора общества Моссе О.С., из которых следует, что в ходе погрузки товара в трюмы судна "Сергей Лосев" произошел сбой в порядке отгрузки с площадки, где находился отобранный по количеству товар, указанный в ГТД N 10319070/050508/0000233, в связи с необходимостью загрузки в трюм товара другой длины. По этой причине ошибочно были взяты столбы со штабеля, который не планировался к отгрузке в данной партии (том 1 таможенного дела, листы 214, 215).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что таможенный орган не мог установить факт загрузки 3071 шт. столбов, вместо 3017 шт, в связи с недостаточностью, по мнению общества, для этого времени.

Из материалов дела следует и подтверждается обществом в апелляционной жалобе, что таможенный контроль осуществлялся ответчиком в форме таможенного наблюдения и визуального контроля с 08 час утра 06.05.2008 до 05 час утра 07.05.2008 и таможенного досмотра.

Также суд апелляционной инстанции считает недоказанным и опровергаемым материалами дела довод жалобы об отсутствии при проведении досмотра Моссе О.С. и Каминского В.В.

В соответствии с пунктом 2 статьи 372 ТК РФ уполномоченное должностное лицо таможенного органа, приняв решение о проведении таможенного досмотра, уведомляет об этом декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств, если оно известно. При таможенном досмотре товаров и транспортных средств могут присутствовать, а по требованию уполномоченного должностного лица таможенного органа обязаны присутствовать указанные лица либо их представители.

По результатам таможенного досмотра составляется акт в двух экземплярах, в котором указываются: сведения о должностных лицах таможенного органа, проводивших таможенный досмотр, и лицах, присутствовавших при его проведении; причины проведения таможенного досмотра в отсутствие декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств; результаты таможенного досмотра (часть 6 статьи 372 ТК РФ).

В силу положений, предусмотренных статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (пункт 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что директор общества присутствовал при проведении таможенного досмотра, что зафиксировано в акте таможенного досмотра (осмотра) товаров (транспортных средств) от 07.05.2008 и подтверждается соответствующей подписью Моссе О.С. (том 1 таможенного дела, листы 189 - 190).

Согласно протоколу опроса свидетеля Гайворонского И.Б., осуществляющего на основании договора оказания услуг от 21.11.2007 N 01 экспедиторские услуги с целью дальнейшей погрузки груза на т/х "Сергей Лосев" Моссе О.С. не присутствовал при погрузке груза на данное судно, но 07.05.2008 в 08 час 00 мин явился в таможенный орган для решения вопроса о лишнем грузе (том 2 таможенного дела, листы 18 - 21).

Таким образом, обществом в соответствии положениями, предусмотренными статьей 26.2 КоАП РФ, не представлены доказательства, опровергающие присутствие Моссе О.С. при проведении досмотра спорного товара.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод апелляционной жалобы о том, что директор общества не присутствовал при наложении ареста на товары, транспортные средства и иные вещи.

Данный довод опровергается протоколом наложения ареста от 07.05.2008, в котором имеются подписи Моссе О.С. (том 1 таможенного дела, листы 4, 5).

В то же время суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое постановление таможни следует признать незаконным и отменить по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ недекларирование по установленной форме (устной, письменной или электронной) товаров и (или) транспортных средств, подлежащих декларированию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 16.4 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан и юридических лиц в размере от одной второй до двукратного размера стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 " О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно статье 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В данном случае, как следует из оспариваемого постановления, Таганрогская таможня пришла к выводу о том, что в нарушение требований, установленных статьей 124 ТК РФ, общество не задекларировало товар: сосновые столбы, окоренные, небрусованные, не обработанные консервантами, в количестве 83 шт.

Исходя из заключения эксперта Криминалистического отделения Таганрогской таможни от 06.06.2008 N 14-09-10-2008/051, которым рыночная стоимость партии столбов в количестве 83 штук определена по состоянию на 05.05.2008 в размере 51 612 руб., таможня назначила обществу наказание по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере установленной рыночной стоимости товара, что составило 51 612 руб.

В то же время, исходя из акта таможенного досмотра, таможня установила, что на теплоход "Сергей Лосев" погружен фактически 3071 столб, а не 3017 столбов, как указано в ГТД N 10319070/050508/0000233.

Следовательно, общество могло не задекларировать товар только в количестве 54 столбов, а не 83 столбов, как указано таможней в оспариваемом постановлении.

Также, как указано выше, в соответствии с пунктом 3 статьи 124 ТК РФ в таможенной декларации могут быть указаны следующие основные сведения о товарах: наименование; описание; описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) или в других единицах измерения; таможенная стоимость.

В данном случае общество указало в спорной декларации вес отгружаемого товара в размере 780 000 кг., объем лесоматериалов в размере 1047,35 м3.

Из акта таможенного досмотра следует, что фактический вес бревен брутто составил 597 140 кг, что на 182 860 кг больше, чем заявлено по декларации. Общий итоговый объем партии лесоматериалов установлен в размере 1049,18 м3, при этом значение абсолютной погрешности результата измерения плотного объеме партии с учетом относительной погрешности + - составило 52,46 м3.

Следовательно, товар по объему и весу был задекларирован обществом правильно.

Исходя из условий контракта, общество обязалось поставить фирме столбы определенных длины и диаметров в вершине и от нижней части, цена за штуку согласована сторонами также исходя их длины и диаметров столбов.

Из расшифровки товара N 1 следует, что в таможенном режиме экспорт обществом в соответствии с условиями контракта был заявлен товар - столбы в количестве 54 шт., длиной 7 м. диаметром 12-14 см (верхний торец) 18 см (нижний торец), 417 шт. 9 L длиной 9 м диаметром 11-14 см. (верхний торец) 19 см (нижний торец), 109 шт. 10 L длиной 10 м диаметром 11-14 см (верхний торец) 20 см (нижний торец), 198 шт. 12 L длиной 12 м диаметром 12-14 см (верхний торец) 22 см (нижний торец).

Из расшифровки товара N 2 следует, что в таможенном режиме экспорт заявлен товар - столбы в количестве 106 шт. длиной 7 м диаметром 15-17 см (верхний торец) 18 см (нижний торец), 413 шт. 9 M длиной 9 м диаметром 17-21 см (верхний торец) 22,5 см (нижний торец), 553 шт. 9 L длиной 9 м диаметром 15-17 см (верхний торец) 19 см (нижний торец), 10 шт. 9 Т длиной 9 м диаметром 21-22 см (верхний торец) 26 см (нижний торец), 119 шт. 10 М длиной 10 м диаметром 17-18 см (верхний торец) 23,5 см (нижний торец), 151 шт. 10 L длиной 10 м диаметром 15-17 см (верхний торец) 20 см (нижний торец), 5 шт. 10 Т длиной 10 м диаметром 21-22 см (верхний торец) 27 см (нижний торец), 7 шт. 11 М длиной 11 м диаметром 18-20 см (верхний торец) 24,5 см (нижний торец), 337 шт. 12 L длиной 12 м диаметром 15-17 см (верхний торец) 22 см (нижний торец), 343 шт. 12 М длиной 12 м диаметром 17-19 см (верхний торец) 25,5 см (нижний торец), 195 шт. 12 Т длиной 12 м диаметром 19-23 см (верхний торец) 29 см (нижний торец).

В то же время из акта таможенного досмотра следует, что при досмотре таможней было установлено, что в четвертом трюме находилось общее количество столбов - 1381 штук, в том числе длиной 9 м - 196 штук, длиной 10 м - 350 штук, длиной 12 м - 835 штук. Во втором трюме общее количество столбов составило 1690 штук, в том числе длиной 7 м - 161 шт., 9 м - 1235 штук, 10 м - 5 штук, 11 м - 7 штук, 12 м - 282 штуки.

При этом в акте досмотра таможней не были указано, столбы какого именно диаметра (верхний и нижний торец) были погружены на теплоход, и соответственно, таможней не было установлено столбы какой длины и диаметра были не задекларированы обществом.

В связи с этим невозможно установить стоимость товаров, явившихся предметами административного правонарушения, и соответственно, размер административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание заключение эксперта криминалистического отделения Таганрогской таможни от 06.06.2008 N 14-09-2008/051.

Указанная экспертиза назначена таможней определением от 07.05.2008 в соответствии с положениями статьи 26.4 КоАП РФ.

На основании указанной статьи в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

При этом согласно статье 25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.

В данном случае в нарушение указанных норм экспертиза проведена экспертом криминалистического отделения таможни, а не заинтересованным лицом.

Также исходя из определения о назначении товароведческой экспертизы целью проведения экспертизы явилось установление рыночной стоимости 83 штук столбов, являющихся предметом административного правонарушения, а не необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле.

В то же время частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ не предусмотрено наложение на юридических лиц административного штрафа исходя из рыночной стоимости товаров, явившихся предметами административного правонарушения.

В связи с изложенным таможня неправомерно привлекла общество к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ в виде штрафа в размере рыночной стоимости 83 штук столбов.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует отменить, постановление Таганрогской таможни от 18.07.2008 N 10319000-258/2008 о привлечении общества с ограниченной ответственности "Кингвуд-М" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и отменить.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 16 октября 2008 года по делу N А44-2567/2008 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Таганрогской таможни от 18.07.2008 N 10319000-258/2008 о привлечении общества с ограниченной ответственности "Кингвуд-М" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина А.В. Потеева