Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2009 г. N 14АП-1312/2009

г. Вологда

08 мая 2009 г.

Дело N А44-4252/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарём судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии предпринимателя Хмелининой Елены Викторовны,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 06 февраля 2009 года по делу N А44-4252/2008 (судья Куропова Л.А.),

установил

индивидуальный предприниматель Хмелинина Елена Викторовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Новгородской области (далее - инспекция) от 31.10.2008 года N 2.12-06/33 о доначислении к уплате за 2005 год 126 269,8 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), 83 661 руб. налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), 40391 руб. единого социального налога (далее - ЕСН) и 88286,53 руб. пеней за несвоевременную уплату налогов.

Решением суда первой инстанции от 06.02.2009 требования заявителя удовлетворены полностью.

Налоговый орган не согласился с названным решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт. В жалобе ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

По мнению инспекции, согласно статье 346.27, 143, пункту 1 статьи 207, подпункту 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации

(далее - НК РФ) предпринимателю правомерно доначислены налоги и начислены пени по общей системе налогообложения в связи с осуществлением в 2005 году деятельности по реализации товаров с использованием безналичной формы расчетов.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель Хмелинина Е.В. сослалась на недопустимость как полученной вне рамок налоговой проверки выписки банка, подтверждающей применение безналичного расчета; отсутствие у покупателей предпринимательской цели при приобретении товара безналичным путем. Считает, что реализация ею сантехнических товаров государственным, муниципальным учреждениям, органам исполнительной власти и иным юридическим лицам для собственных нужд относится к розничной торговле и правомерно облагалась единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

Кроме того, по мнению предпринимателя, инспекцией в его доходе, полученном наличными денежными средствами, излишне учтена оплата, которая была возвращена покупателям по причине возврата товара.

Налоговый орган извещен о времени и месте рассмотрения дела апелляционной инстанцией надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направил, в связи с чем апелляционная жалоба по настоящему делу рассмотрена в его отсутствие.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, Хмелинина Елена Викторовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя администрацией города Новгорода 06.11.1998, о чем 20.07.2004 в Единый государственный реестр внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304532120200122.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, в том числе по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты НДС, НДФЛ, ЕСН, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

В ходе данной проверки налоговым органом установлено, что предприниматель Хмелинина Е.В. в 2005 году осуществляла деятельность, подпадающую под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (розничную торговлю сантехническими материалами), и являлась плательщиком ЕНВД. Вместе с тем, наряду с розничной торговлей ею реализовывался товар организациям с использованием безналичной формы расчетов. Исходя из того, что предпринимательская деятельность, связанная с получением доходов по безналичному расчету, подлежит налогообложению по общей системе, инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель Хмелинина Е.В. неправомерно не исчисляла и не уплачивала в 2005 году НДС, НДФЛ и ЕСН.

По итогам налоговой проверки инспекцией составлен акт от 01.10.2008 N 2.12-06/33 и вынесено решение от 31.10.2008 N 2.12-06/33, которым заявителю за 2005 год доначислено к уплате 126 269,8 руб. НДС, 83 661 руб. НДФЛ, 40 391 руб. ЕСН и 88 286, 53 руб. пеней за несвоевременную уплату налогов.

Считая решение Инспекции от 31.10.2008 N 2.12-06/33 незаконным, индивидуальный предприниматель Хмелинина Е.В. обжаловала его в судебном порядке.

Суд, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что продажа товаров была произведена предпринимателем в розницу, договор на их поставку не заключался, оплата товара осуществлена покупателем за безналичный расчет, НДС не выделялся; налоговый орган документально не подтвердил, что указанные в его решении юридические лица в проверенный период приобрели у предпринимателя товар исключительно для перепродажи или для производства работ третьим лицам; налоговым органом также не доказан размер выручки, полученной предпринимателем от реализации товаров по безналичному расчету, поскольку акт выездной налоговой проверки не содержит ссылок на установленные факты реализации предпринимателем товара с оплатой по безналичному расчету конкретным покупателям (л.д. 29-30); в решении инспекция указывает на то, что в 2005 году предприниматель Хмелинина Е.В. реализовала товары по безналичному расчету ряду организаций, но суммы реализации по каждому покупателю не указаны; инспекцией произведен расчет сумм налогов по общепринятой системе налогообложения, подлежащих уплате без учета того, что в спорный период предприниматель, считая себя плательщиком ЕНВД, исчисляла и уплачивала этот налог со всей суммы реализации как за наличный, так и безналичный расчет.

Выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основаниями для отмены его решения от 06.02.2009.

Глава 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена в действие с 01.01.2003.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В статье 346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ и от 07.07.2003 N 117-ФЗ, действующей в 2005 году) приведено понятие розничной торговли для целей главы 26.3 НК РФ. Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД признается продажа товаров покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт.

Таким образом, реализация налогоплательщиком товаров юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов в 2005 году не относилась к розничной торговле в целях применения ЕНВД, поэтому такая деятельность подлежала налогообложению по общей системе.

При этом не имеет правового значения, с какой целью приобретался товар путем безналичных расчетов.

Как видно из материалов дела, в 2005 году предприниматель Хмелинина Е.В. осуществляла торговлю сантехническими материалами в арендованном помещении, расположенном по адресу: В. Новгород, ул. Б. Московская, д. 112, с применением как наличной, так и безналичной формы расчетов.

Факт получения предпринимателем Хмелининой Е.В. в 2005 году безналичным путем выручки от реализации товара в сумме 833 582 руб. подтверждается материалами дела, в том числе платежными поручениями (приложение N 1 к делу N А44-4252/2008, л. 59-60, 62-64, 66-70, 72, 74-76, 78- 79, 81-82):

ООО "Прови" - от 25.04.2005 N 137 на сумму 14 393 руб. (по счет - фактуре N 201, 202 от 21.04.2005 без НДС), от 25.05.2005 N 162 на сумму 5905 руб. (по счет -фактуре N 204 от 24.05.2005);

ООО "Вилис" - от 20.06.2005 N 023 на сумму 67 019 руб. (по счетам-фактурам от 18.06.2005 N 255 без НДС), от 21.06.2005 N 025 на сумму 46 420 руб. (по счету от 21.06.2003 N 300 без НДС), от 28.06.2005 N 034 на сумму 4708 руб. (по с/ф от 24.06.2005 N 305 без НДС), от 19.07.2005 N 053 на сумму 17 754 руб. (по с/ф от 19.07.2005 N 620 без НДС), от 21.07.2005 N 057 на сумму 4208 руб. (по с/ф от 19.07.2005 N 621 без НДС);

ООО "Буслай" - от 12.07.2005 N 031 на сумму 12 660 руб. (по счету от июля 2005 года N 260 без НДС);

МУЖЭП-13 - от 18.07.2005 N 361 на сумму 5400 руб. (по счету от 15.07.2005 N 505 за набор инструментов без НДС);

ООО "Строительная фирма "Новгородгражданстрой" - от 29.07.2005 N 433 на сумму 1872 руб. (за муфты по счету от 28.07.2005 N 625 без НДС);

МУП Великого Новгорода Аварийно-Диспетчерская служба - от 12.08.2005 N 349 на сумму 23 049 руб. (сантехматериалы по счету от 09.06.2005 N 630 без НДС);

ООО "СТМСельстрой" - от 17.08.205 N 165 на сумму 1940 руб. (за материалы по счет - фактуре от 16.08.2005 N 650, без НДС);

ОАО "Интурист-Новгород" - от 05.09.2005 N 949 на сумму 407 576 руб. (по счету-фактуре от 05.09.2005 N 355-1 за сантехнику, без НДС), от 23.09.2005 N 025 на сумму 168 199 руб. (по счету-фактуре от 22.09.2005 N 400 за арматуру, без НДС), от 04.10.2005 N 062 на сумму 38 920 руб. (по счету-фактуре от 03.10.2005 N 405 за хозтовары, без НДС);

УФК по Новгородской области (5021, ГОУ Новгородский государственный Университет им. Ярослава Мудрого) - от 28.09.2005 N 542 на сумму 2185 руб. (оплата счета от 16.09.2005 N 356 за нагреватели, без НДС), от 11.11.2005 N 347 на сумму 3930 руб. (оплата счета от 09.11.2005 N 720 за стройматериалы, без НДС);

ООО "Ренессанс" - от 26.12.2005 N 289 на сумму 2179 руб. (по счету от 20.12.2005 N 750 за отводы, без НДС);

актом выездной налоговой проверки от 01.10.2008 N 2.12.- 06/33, актом сверки расчетов по доходам 2005 года, составленным сторонами на основании определения апелляционной инстанции. Выручка в указанном размере установлена и оспариваемым решением в разделе 1, в том числе за второй квартал 2005 года в сумме 138 445 руб., за третий квартал 2005 года - 644 843 руб., за четвертый квартал 2005 года - 50 294 руб.

Следовательно, осуществляя в 2005 году реализацию товаров юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов, предприниматель неправомерно не исчислял и не уплачивал с дохода от такой деятельности налоги по общей системе налогообложения - НДС, НДФЛ и ЕСН.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (далее - Закон N 101-ФЗ) в статью 346.27 главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" НК РФ внесены изменения, которыми уточнено понятие розничной торговли. Так, согласно статье 346.27 НК РФ в редакции, введенной Законом N 101-ФЗ, к розничной торговле в целях применения системы в виде ЕНВД отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Вместе с тем, указанные изменения в статью 346.27 НК РФ, внесенные Законом N 101-ФЗ, неприменимы к спорным правоотношениям, поскольку в соответствии со статьей 5 этого Закона вступили в силу только с 01.01.2006, то есть за пределами периодов, за которые предпринимателю доначислены налоги по общей системе налогообложения.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 N 405-О включение в понятие розничной торговли безналичной формы расчетов относится к полномочиям законодателя, который, обладая в рамках Конституции Российской Федерации свободой усмотрения в сфере налогового регулирования, с 01.01.2006 ввел в действие новую редакцию нормы, признающую продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов. Однако изменение законодательства не является основанием для применения системы налогообложения в виде ЕНВД при розничной продаже товаров с применением безналичной формы расчетов в 2004 - 2005 годах, так как в этот период действовало четкое указание законодателя о том, что розничной торговлей в целях налогообложения в виде ЕНВД является торговля за наличный расчет.

Согласно статье 143 НК РФ предприниматель Хмелинина Е.В. является плательщиком НДС.

В силу пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 данного Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

Статья 164 НК РФ устанавливает случаи, когда налогообложение производится по ставке 0,10 процентов. Во всех других случаях налогообложение производится по ставке 18 процентов. Пунктом 4 этой статьи установлены правила определения налога, подлежащего уплате.

Так как налогоплательщиком НДС в счетах-фактурах не выделялся, предприниматель Хмелинина Е.В., реализуя товары без учета НДС, в спорный период налоговую базу должна была определять в порядке, установленном пунктом 1 статьи 154 НК РФ, согласно которой налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров определяется как стоимость этих товаров с применением ставки налога 18 процентов.

Определение налоговым органом в оспариваемом решении сумм НДС за второй, третий и четвертый кварталы 2005 года соответственно в сумме 21 118, 7 руб. (138 445 х 18/118), 98 365, 9 руб. (644 843 х 18/118), 7672 руб. (50 294 х 18/ 118) по учетной ставке не соответствует указанным положениям, но, вместе с тем, не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку влечет исчисление налога в меньшей сумме.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями данной статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций. Порядок осуществления раздельного учета определен в пункте 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Как установлено налоговым органом и подтверждено предпринимателем Хмелининой Е.В. в судебном заседании апелляционной инстанции, раздельный учет ею не велся.

Применение налоговых вычетов по НДС за третий, четвертый кварталы 2005 года в сумме 878, 43 руб., 8,4 руб. соответственно противоречит указанным положениям, но, вместе с тем, не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку влечет исчисление налога в меньшей сумме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 НК РФ объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно статье 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ.

В силу статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 НК РФ, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 252 НК РФ определяет, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии со статьей 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно статье 237 НК РФ для целей исчисления ЕСН налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль.

При рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

Из пункта 7 статьи 346.26 НК РФ следует, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом (ЕНВД), иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Таким образом, предприниматель Хмелинина Е.В., осуществляя наряду с деятельностью, подпадающей под действие единого налога на вмененный доход (розничная торговля через объект торговли), иные виды предпринимательской деятельности (реализация товаров с использованием безналичной формы расчетов), является плательщиком налога на доходы физических лиц и единого социального налога и обязана обеспечить раздельный учет затрат по указанным видам деятельности. Положениями статьи 221 НК РФ определено, что раздельный учет мог быть обеспечен в соответствии с положениями абзаца четвертого пункта 1 статьи 272 НК РФ, а именно: расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены к затратам по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации и Министерством Российской Федерации по налогам и сборам.

Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н, БГ-3-04/430, предусмотрено, что индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

Пунктом 7 названного Порядка установлено, что учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем раздельно по каждому виду осуществляемой предпринимательской деятельности.

Предприниматель Хмелинина Е.В. не представила доказательств того, что в проверяемый период она вела раздельный учет расходов по каждому из двух видов осуществляемой деятельности, отсутствие раздельного учета подтвердила в судебном заседании апелляционной инстанции.

С учетом данного обстоятельства налоговый орган правомерно распределил расходы пропорционально доле дохода, полученного от конкретного вида деятельности, в общей сумме дохода.

Вместе с тем, инспекцией при исчислении НДФЛ и ЕСН, подлежащего зачислению в федеральный бюджет, ошибочно взята сумма выручки за минусом учетной ставки НДС (706 425,4 = 833 582 - 833 582 х 18/118).

Однако данное обстоятельство не повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя.

В целях проверки довода предпринимателя Хмелининой Е.В. о размере дохода, полученного ею в 2005 году от видов деятельности, облагаемых по разным системам налогообложения, судом апелляционной инстанции назначена сверка.

По результатам сверки сторонами 22.04.2009 представлен подписанный акт, согласно которому сумма дохода, полученная предпринимателем Хмелининой Е.В. безналичным путем, осталась неизменной и составила 833 852 руб., сумма дохода, полученная наличным путем, уменьшилась на 124 791, 29 руб. и составила 1 922 782, 81 руб.

Согласно расчету инспекции от 30.04.2009 данное обстоятельство не привело к уменьшению размера сумм налогов (НДФЛ, ЕСН), соответствующих пеней, определенных в оспариваемом решении.

Так, согласно оспариваемому решению инспекции и названному расчету, проверенному судом апелляционной инстанции, доначислены соответственно: НДФЛ в сумме 83 661 руб. против 98 760 руб.; пени по НДФЛ в сумме 24 736, 05 руб. против 29 125, 3 руб.; ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 29 951 руб. против 32 274 руб.; пени по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 8855, 61 руб. против 9517, 9 руб.

При таких обстоятельствах налоговым органом законно и обоснованно доначислены заявителю суммы НДС, НДФЛ, ЕСН и соответствующие пени, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отмены его решения. В связи с чем решение суда подлежит отмене, в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

Заявителем при обращении с заявлением по квитанции от 29.12.2008 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. В силу подпунктов 3, 12 статьи 333.21 НК РФ за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций на предпринимателя подлежит отнесению государственная пошлина в сумме 150 руб. Остальная часть является излишне уплаченной и подлежит возврату в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Расходы по госпошлине за подачу заявления об обеспечении иска с учетом его удовлетворения и положительного первоначального рассмотрения по существу в данном случае относятся апелляционной инстанцией на инспекцию.

Руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьями 271, 269, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 06 февраля 2009 года по делу N А44-4252/2008 отменить.

В удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Новгородской области от 31.10.2008 N 2.12-06/33 о доначислении предпринимателю Хмелининой Елене Викторовне к уплате за 2005 год 126 269 руб. 80 коп. налога на добавленную стоимость, 83 661 руб. налога на доходы физических лиц, 40 391 руб. единого социального налога и 88 286 руб. 53 коп. пеней за несвоевременную уплату налогов отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Новгородской области в пользу предпринимателя Хмелининой Елены Викторовны расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб.

Возвратить предпринимателю Хмелининой Елене Викторовне из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 1850 руб.

Председательствующий

А.Г.Кудин

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н.Осокина