Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2009 г. N 14АП-2815/2009

15 июля 2009 г.

г. Вологда Дело N А13-10840/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тарасовой О.А., судей Пестеревой О.Ю. и Потеевой А.В. при ведении протокола секретарём судебного заседания Смыковой Ю.А.,

при участии от индивидуального предпринимателя Бибера Э.А. Киселёвой И.Л. по доверенности от 14.11.2007, Ивановой А.С. по доверенности от 06.04.2007, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Вологодской области Чистяковой-Водяницкой Т.Н. по доверенности от 11.01.2009 N 10, Чуриной Н.В. по доверенности от 01.07.2009 N 50,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 28 апреля 2009 года по делу N А13-10840/2007 (судья Шестакова Н.А.),

установил

индивидуальный предприниматель Бибер Эдуард Аврумович обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Новгородской области (далее - инспекция) от 28.05.2007 N 12/4 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области от 24.09.2007 N 176.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 28 апреля 2009 года требования предпринимателя удовлетворены.

Инспекция не согласилась с судебным решением, в связи с этим обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой.

Предприниматель считает, что оснований для отмены решения суда от 29 апреля 2009 года не имеется, между тем в отношении части выводов суда первой инстанции в отзыве заявил возражения.

Обжалуемое решение суда проверено апелляционной инстанцией в порядке статей 266-269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя, по результатам которой составлен акт от 28.02.2007 N 4. На основании данного акта, возражений заявителя инспекцией вынесено решение от 28.05.2007 N 12/4, которым налогоплательщик привлечён к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов за неполную уплату налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого социального налога (далее - ЕСН) и по статье 123 НК РФ. Кроме того, оспариваемым решением заявителю предложено уплатить доначисленные суммы НДС, налога с продаж, НДФЛ, НДС (налоговый агент), ЕСН, сбора на содержание муниципальной милиции, благоустройство территории, на нужды образования, а также пеней за несвоевременную уплату данных налогов.

Доначисления указанных сумм мотивированы инспекцией тем, что в проверяемых периодах предприниматель необоснованно применял систему налогообложения в виде исчисления и уплаты единого налога на вменённый доход (далее - ЕНВД), поскольку площадь торговых помещений, используемых им, превышала 150 кв. м. В связи с тем, что в период проверки у налогоплательщика не выявлено документов, позволяющих определить его налоговые обязательства по общей системе налогообложения, налоговый орган произвёл доначисление налогов с применением расчётного способа, закреплённого в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Также инспекция установила, что предприниматель обязан уплатить налог с продаж, размер данного налога исчислила с выручки, определённой на основании фискальных отчётов контрольно-кассовой техники.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области (далее - управление) от 24.09.2007 N 176 в решение инспекции от 28.05.2007 N 12/4 внесены изменения, касающиеся размера налоговых обязательств предпринимателя по налогу с продаж, в остальной части обжалуемое решение налогового органа утверждено.

Предприниматель не согласился с выводами проверяющих и оспорил решение инспекции от 28.05.2007 N 12/4 (измененное решением управления от 24.09.2007 N 176) в судебном порядке.

Суд удовлетворил требования заявителя, сделав выводы о том, что правомерность доначисления спорных сумм налоговым органом в установленном порядке не подтверждена.

Инспекция считает данные выводы суда неправомерными.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив письменные доказательства по делу, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого решения суда.

Из материалов дела следует, что предприниматель в 2003-2004 годах осуществлял деятельность по розничной торговле в нежилых помещениях, одно из которых расположено на первом этаже торгового центра "Новый Век" по адресу: г. Череповец, пр. Победы, д. 135, второе - в супермаркете "Элби-2" по адресу: г. Череповец, ул. Наседкина, д. 18, и применял при этом систему налогообложения в виде исчисления и уплаты ЕНВД.

Инспекция в период проверки установила, что площади торговых залов, используемых предпринимателем для розничной торговли, превышают ограничения в 150 кв. м, и пришла к выводу, что деятельность налогоплательщика по реализации товаров в указанных торговых помещениях подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Предприниматель с данными выводами инспекции не согласился и в обоснование своей позиции сослался на наличие правоустанавливающих документов, подтверждающих, по его мнению, что площади торговых залов магазинов не превышают 150 кв. м.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства по данному эпизоду, пришёл к выводу о том, что площади торговых залов помещения, расположенного на первом этаже торгового центра "Новый Век" по адресу: г. Череповец, пр. Победы, д. 135, которые использовались предпринимателем, не превышают 150 кв. м, площадь торгового зала помещения, расположенного в супермаркете "Элби-2" по адресу: г. Череповец, ул. Наседкина, д. 18, составляет более 150 кв. м.

Налоговый орган не согласен с выводом суда, сделанным в отношении торговых залов помещения, расположенного в торговом центре "Новый Век", предприниматель - с выводом суда, сделанным в отношении площади торгового зала помещения, расположенного в супермаркете "Элби-2".

Апелляционная коллегия считает оспариваемые сторонами выводы суда правильными и соответствующими представленным доказательствам в связи со следующим.

Так, согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (в редакции, действовавшей в проверяемый период).

Для исчисления суммы единого налога в соответствии со статьей 346.29 НК РФ в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные физические показатели, характеризующие вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц. При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала.

При этом в силу статьи 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Магазином является специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Следовательно, исходя из указанных норм к объекту организации торговли относится магазин, площадь торгового зала которого для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход должна быть не более 150 кв.м.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, 01.01.2003 Бибером Э.А. и Сикорским В.В. заключены договоры аренды помещений, расположенных по адресу: г. Череповец, пр. Победы, д. 135, согласно которым он арендовал под торговлю напитками - площадь 100 кв. м, под торговлю бакалеей - площадь 100 кв. м, под торговлю молоком - площадь 93,6 кв. м, под торговлю овощами-фруктами - площадь 93,6 кв. м, под торговлю бытовой химией - площадь 50 кв. м, под торговлю мясом площадь 100 кв. м, под склад и административно-бытовые кабинеты - площадь 212,2 кв. м (том 17, листы 16-64). Соглашениями от 31.07.2003 договоры аренды расторгнуты и заключены договоры субаренды на те же части нежилого помещения на тех же условиях на срок до 31.12.2003 (том 17, листы 65-106).

Помимо этого в материалах дела имеются свидетельства о регистрации от 03.02.2003 шести объектов торговли (отдельных магазинов), расположенных на арендованных площадях, наименование которых совпадает с наименованием объектов торговли, помещения для которых арендовались предпринимателем согласно вышеназванным договорам (том 18, листы 57-80).

Таким образом, из представленных заявителем документов в совокупности можно сделать вывод, что в проверяемый период им осуществлялась деятельность в обособленных помещениях, являющихся частью нежилого помещения, оборудованных для ведения торговли, с площадями, не превышающими 150 кв. м.

Налоговый орган в обоснование своей позиции представил экспликацию и поэтажный план торгового зала (том 6, листы 42-45), расположенного на первом этаже по адресу: пр. Победы, дом 135, составленную Государственным предприятием Вологодской области "Череповецтехинвентаризация" (далее - предприятие), и технический паспорт указанного здания, составленный по состоянию на 17.07.2008 (том 18, листы 132-146). Из представленных ответчиком документов следует, что на первом этаже данного здания имеется 17 торговых залов, общая площадь первого этажа составляет 1106,5 кв. м.

Суд первой инстанции, оценив указанные документы, пришёл к правильному выводу о том, что из них невозможно установить, какие из торговых залов первого этажа арендовались предпринимателем, поскольку в договорах аренды указания на конкретные помещения торгового центра "Новый век" или его части и площадь торговых залов отсутствуют.

Из показаний свидетеля Фроловой Т.А., на которые ссылается податель жалобы, также не установить, в каком конкретно торговом зале Бибер Э.А. осуществлял торговую деятельность. Более того, Фролова Т.А. ссылается на то, что работала в супермаркете "Элби" (том 6, листы 114-115), в то время как из имеющихся в деле документов следует, что по адресу: г. Череповец, пр. Победы, д. 135 - находился торговый центр "Новый век" (супермаркет "Элби-1").

Инспекция считает, что предприниматель осуществлял торговую деятельность в торговом зале площадью 537,3 кв. м, которая представляла собой единое целое без разделения не какие-либо обособленные помещения. Из показаний свидетеля Фроловой Т.А. действительно следует, что с момента открытия магазина (с июля 2001 года) расположение отделов не менялось, однако в экспликации и поэтажном плане торгового зала площадью 537,3 кв. м отражены текущие изменения, датированные 24.07.2003 (том 6, лист 43). Следовательно, показания данного свидетеля правомерно не приняты во внимание судом в качестве доказательства, подтверждающего довод налогового органа.

Ссылка инспекции на технический паспорт, представленный предприятием с сопроводительным письмом от 19.02.2009, также не может быть принята судом. Действительно, из данного техпаспорта следует, что торговый зал площадью 537,3 кв. м представляет собой единое помещение, в котором каких-либо обособленных частей не выделено.

Как обоснованно указывает инспекция в жалобе, перепланировка представляет собой изменение конфигурации помещения, требующее внесения изменений в технический паспорт объекта недвижимости.

Между тем из этого не следует, что для организации торговли в помещении необходимо произвести устройство капитальных перегородок, влекущих его перепланировку и требующих изменения технической документации в соответствии с нормами действующего законодательства.

Следовательно, отсутствие в технической документации сведений о наличии обособленных помещений внутри торгового зала само по себе не свидетельствует о том, что они не сооружались предпринимателем. Данный вопрос налоговым органом не исследовался при проверке, осмотра спорного помещения не производилось.

Таким образом, инспекцией в нарушение требований, закреплённых в статье 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, не представлено достаточных доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что предприниматель осуществлял деятельность в торговом помещении, площадь торгового зала в котором превышала 150 кв. м.

Следовательно, вывод суда первой инстанции, сделанный в отношении

площади торгового зала, расположенного в торговом центре "Новый Век", по мнению суда апелляционной инстанции, является правильным.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении вопроса, касающегося организации торговли в супермаркете "Элби-2", заявитель указывал на недопустимость использования в качестве доказательства экспликации и плана строения, представленных ответчиком.

В подтверждение выводов, сделанных в оспариваемом решении по данному эпизоду, инспекция представила свидетельство о государственной регистрации права собственности от 15.10.2003 на торгово-бытовой комплекс общей площадью 3259,6 кв. м, расположенный по адресу: г. Череповец, ул. Наседкина, д. 18 (том 6, лист 89), а также поэтажные планы и экспликации, составленные предприятием, согласно которым общая площадь первого этажа помещения, расположенного в данном комплексе, составляет 1580 кв. м, в том числе торговая - 1454,7 кв. м, из них 1222,3 кв. м - основная и 232,4 кв. м - вспомогательная (том 6, листы 88, 108-112).

Суд первой инстанции, исследовав данную техническую документацию и пояснения свидетеля Черепановой С.П., являющейся начальником предприятия, правомерно отклонил доводы предпринимателя о наличии неоговоренных исправлений в технической документации и невозможности идентификации представленного инспекцией поэтажного плана с фактическим планом помещения в спорный период с 15.10.2003.

В этой части решение суда сторонами не оспаривается.

Между тем предприниматель считает, что инспекция неправомерно распространила свои выводы, сделанные на основе правоустанавливающих документов от 15.10.2003 в отношении площади торгового зала объекта, на период, исчисляемый с 01.01.2003 по 15.10.2003.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, предоставленный в инспекцию предприятием паспорт изготовлен в 2003 году для ввода объекта в эксплуатацию. Какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что в период строительства спорного объекта до момента его ввода в эксплуатацию спорное помещение было иным, чем в имеющейся в деле технической документации, в материалах дела отсутствуют.

Ссылка предпринимателя на свидетельства о регистрации объектов торговли (отдельных магазинов) в супермаркете "Элби-2", аналогичные тем, которые представлены по эпизоду, связанному с организацией торговли в торговом центре "Новый век", судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в данных свидетельствах площади торговых залов отдельных магазинов не выделены, следовательно, данные документы сами по себе не могут считаться правоустанавливающими в том смысле, который придаётся таким документам статьёй 346.27 НК РФ.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции, сделанный в отношении торгового зала, расположенного в торговом центре "Элби-2", по мнению суда апелляционной инстанции, является правильным.

Таким образом, инспекция правомерно установила, что торговая деятельность, которую осуществлял предприниматель в магазине по ул. Наседкина, 18, подлежала налогообложению в общем порядке.

Поскольку предпринимателем в период проверки не представлены документы, необходимые для исчисления налогов по общей системе налогообложения, налоговый орган применил расчётный путь в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о необоснованном доначислении налогов, поскольку инспекцией не соблюдено требование, закреплённое в указанной норме.

В жалобе инспекция и её представители в суде апелляционной инстанции указали на необоснованность данного вывода суда.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы подателя жалобы по данному эпизоду и соглашается с позицией суда первой инстанции в связи со следующим.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчётным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Право применения налоговым органом расчётного пути исчисления НДС в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения предусмотрено пунктом 7 статьи 166 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в качестве сведений об аналогичных налогоплательщиках налоговым органом использована информация о предпринимателе Федорове М.И., представленной Управлением Федеральной налоговой службы по Псковской области (том 6, листы 121-123). Для определения размера дохода налоговым органом использован метод определения налоговой нагрузки на один рубль дохода (том 6, лист 120), для расчёта инспекция учитывала сведения о размере исчисленного Фёдоровым М.И. налога на доходы физических лиц, а также размер выручки, полученной им в используемых супермаркетах. По мнению налогового органа, при исчислении сумм налогов, подлежащих уплате предпринимателем, им были учтены показатели деятельности именно аналогичных плательщиков, что подтверждается следующими критериями: отраслевой принадлежностью, видом осуществляемой деятельности, применяемой системой налогообложения.

Из представленных сведений о предпринимателе Фёдорове М.И. следует, что он в 2004 году осуществлял розничную торговлю продовольственными товарами в супермаркете N 1 с площадью торгового зала 249 кв. м и выручкой 28 122,3 тыс. руб., в супермаркете N 2 с площадью торгового зала 1277,5 кв. м и выручкой 113 696,3 тыс. руб.

Согласно представленной информации Фёдоровым М.И. за 2003 год исчислен единый налог на вмененный доход в размере 1 246 536,69 руб., налог на доходы физических лиц - 15 187 руб., единый социальный налог - 23 386 руб. 15 коп., налог на добавленную стоимость - 12 622 руб., за 2004 год: единый налог на вмененный доход - 176 886 руб. 69 коп., налог на доходы физических лиц - 12 377 руб., единый социальный налог - 19 574 руб., налог на добавленную стоимость - 513 730 руб.

Суд первой инстанции, оценив все факторы, влияющие на правильность выбора налоговым органом аналогичных налогоплательщиков, посчитал, что инспекцией при расчете налогов использованы данные индивидуального предпринимателя, не являющегося аналогичным проверяемому налогоплательщику.

Апелляционная инстанция поддерживает данный вывод суда, поскольку судом правильно установлено, что при выборе налогоплательщика, аналогичного проверяемому, инспекцией не учтены следующие особенности: количество и ассортимент реализуемой продукции, режим работы, месторасположение супермаркетов, порядок расчетов за реализуемые товары, условия владения помещением, среднемесячная выручка, система налогообложения, наличие иных видов деятельности, при этом несравнимыми являются данные о размере площадей, используемых для ведения розничной торговли.

Следовательно, довод подателя жалобы о том, что приведённый расчёт доначисленных налогов не ухудшает положение проверяемого налогоплательщика, поскольку размер выручки Бибера Э.А. превышает размер выручки, полученной предпринимателем Федоровым М.И., судом апелляционной инстанции отклоняется. Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие достоверно определить размер выручки, полученной предпринимателем Бибером Э.А. за проверяемые периоды.

Кроме того, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что инспекцией при исчислении НДС неправомерно не учтены уточненные налоговые декларации за налоговые периоды 2003-2004 гг., представленные предпринимателем в феврале 2006 года.

Инспекция в жалобе ссылается также на необоснованность данного вывода суда. По мнению налогового органа, указанные декларации не могли быть учтены проверющими при определении налоговых обязательств предпринимателя по НДС, поскольку Бибер Э.А. представил их в инспекцию в копиях.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, предприниматель с 28.11.2005 состоит на налоговом учёте в Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве и 16.02.2006 направил в данную инспекцию налоговые декларации по НДС за налоговые периоды 2003 года и 2004 года, с одновременным направлением копий указанных документов ответчику.

Из положений, закреплённых в пункте 2 статьи 80, статье 83, пункте 5 статьи 174 НК РФ, следует, что налоговые декларации за вышеуказанные налоговые периоды Бибер Э.А. правомерно направил в налоговый орган по месту своего учёта в качестве налогоплательщика.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, сведения о суммах налога, подлежащих уплате в бюджет, указанные налогоплательщиком в представленных в налоговый орган декларациях (включая уточненные), являются обязательными для налогового органа и подлежат отражению в карточке лицевого счета по соответствующему налогу.

При этом до проверки правильности определения налогоплательщиком сумм налога, указанных в декларациях, и принятия налоговым органом решения, в соответствии с которым налоговые обязательства налогоплательщика подлежат изменению, достоверность сведений об объектах налогообложения и исчисленных суммах налога, отраженных налогоплательщиком в декларациях, презюмируется.

Аналогичные последствия наступают и при подаче уточненной декларации за соответствующий налоговый период. Сведения, отраженные в такой декларации, полностью аннулируют сведения, отраженные налогоплательщиком в ранее представленной декларации, и предполагаются соответствующими фактическим данным об объектах налогообложения и достоверными до момента установления налоговым органом иного.

С учетом того, что налогоплательщик определил свои налоговые обязательства по НДС, направил соответствующие расчёты в налоговый орган, копии которых имелись у проверяющих, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при вынесении решения по результатам налоговой проверки инспекция имела возможность и обязана была учесть сведения об исчисленной налогоплательщиком в уточненных налоговых декларациях сумме налога и результатах камеральной проверки таких деклараций.

Следовательно, выводы суда о том, что правильность расчёта налогов, подлежащих уплате заявителем в бюджет, налоговым органом не доказана, наличие у предпринимателя недоимки по НДФЛ, ЕСН, НДС в размерах, указанных в оспариваемом решении, не подтверждено, являются обоснованными и соответствуют обстоятельствам дела. Таким образом, в указанной части жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

В ходе проверки деятельности предпринимателя инспекция установила, что Бибер Э.А. являлся плательщиком налога с продаж, однако данный налог не исчислял и не уплачивал. Предприниматель данные выводы проверяющих и начисление указанного налога оспаривал в судебном порядке.

Как установлено при рассмотрении данного эпизода в суде первой инстанции, правомерность доначисления налога с продаж инспекция подтверждала только выручкой, определенной на основании фискальных отчетов контрольно-кассовой техники (далее - фискальные отчёты).

Однако суд посчитал неподтверждённым размер выручки, которую установил ответчик, поскольку источник получения фискальных отчётов не установлен, доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что представленные инспекцией фискальные отчёты принадлежат Биберу Э.А. и сняты с его контрольно-кассовой техники, в материалах дела не имеется.

Апелляционная коллегия при рассмотрении данного эпизода приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, в целях получения фискальных отчётов на основании полномочий, предоставленных статьями 31 и 96 НК РФ, к участию в налоговой проверке привлечены специалисты Смирнов С.Н. и Соколов Н.А., о чём проверяющим Андриановой Е.В. вынесено постановление от 17.11.2005 N 12-30/03 (том 6, лист 124). Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Вологодской области (далее - МРИ ФНС N 12) и директором закрытого акционерного общества "Технический центр "Команда" (далее - ЗАО "Технический центр "Команда") заключен договор от 17.11.2005 N 3 на снятие указанными специалистами отчетов фискальной памяти контрольно-кассовой техники за период с 01.01.02 по 31.03.05, зарегистрированной ИП Бибером Э.А. (том 6, листы 125-126). Суду инспекция представила подлинные фискальные отчёты (том 19, листы 1-56).

Налоговый орган в жалобе ссылается на то, что представленных фискальных отчётов достаточно для того, чтобы определить размер выручки, полученный предпринимателем. Инспекция считает, что снятие данных отчётов привлечёнными специалистами с участием сотрудников налогового органа и органов внутренних дел в магазинах, принадлежащих Биберу Э.А., подтверждается свидетельскими показаниями Смирнова С.Н., допрошенного судом в судебном заседании.

По мнению заявителя, изложенному в отзыве, в данном случае специалист привлечён для производства выемки первичных учётных документов - фискальных отчётов, принадлежащих предпринимателю. При этом порядок выемки документов, закреплённый в статье 94 НК РФ, проверяющими не соблюдён, поскольку надлежащих процессуальных документов об изъятии спорных документов не составлено.

Апелляционная инстанция считает, что имеющиеся в деле фискальные отчёты в совокупности со свидетельскими показаниями не являются доказательствами, подтверждающими размер выручки, определённой налоговым органом.

Как правомерно указал суд первой инстанции, Налоговым кодексом Российской Федерации не определен порядок получения фискальных отчётов, однако совершение действия по их снятию предполагает соблюдение порядка осуществления налоговых процедур, предусмотренных действующим законодательством.

Во всяком случае доказательства, на которые ссылается ответчик, должны достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия, и соответствовать требованиям, закреплённым в статье 64 АПК РФ.

Апелляционная коллегия считает, что правомерность осуществления в период проверки деятельности предпринимателя действия по снятию фискальных отчётов налоговым органом не подтверждена и факт совершения им такого действия надлежащим образом не оформлен.

В соответствии со статьёй 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учёта и отчётности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

В силу пункту 1 статьи 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела. Привлечение лица в качестве специалиста осуществляется на договорной основе.

Сотрудники ЗАО "Технический центр "Команда", привлечённые к участию в налоговой проверке, в соответствии со статьями 9 и 82 НК РФ не имеют полномочий самостоятельно осуществлять налоговый контроль.

Как следует из материалов дела, данным специалистам не поручалось проведение выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя.

Следовательно, фактически в данном случае налоговым органом произведены действия по выемке документов, принадлежащих заявителю, с привлечением специалиста.

Ссылка инспекции на то, что в данном случае осуществлены иные мероприятия контроля налогоплательщика, предусмотренные Методическими рекомендациями по использованию данных учета выручки, полученных с применением контрольно-кассовых машин, при осуществлении контроля за полнотой и своевременностью поступления выручки, уплаты налогов и других поступлений в бюджеты Российской Федерации, утвержденными первым заместителем председателя Центрального банка России 18.08.1993 N 51, заместителем руководителя Государственной налоговой службы Российской Федерации 18.08.1993 N ВЗ-6-13/272, правомерно отклонена судом первой инстанции.

Каких-либо доказательств получения инспекцией имеющихся в материалах дела фискальных отчётов в момент проверки деятельности предпринимателя с участием специалиста Смирнова С.Н. ответчиком не представлено.

Ни протоколы изъятия, ни описи документов с точным указанием наименования, количества, индивидуальных признаков изъятых документов, ни какие-либо иные документы, свидетельствующие о выполнении действий, связанных со снятием данным специалистом фискальных отчётов, которые имеются в материалах дела, и позволяющие сделать вывод о том, что суду представлены именно те отчёты, которые изымались у Бибера Э.А., налоговым органом не представлены.

Смирнов С.Н., допрошенный судом в качестве свидетеля, пояснил, что представленные фискальные отчёты похожи на те, которые им снимались, однако он не утверждал, что это именно те документы, которые сняты им, поскольку каких-либо отметок на них не ставилось (том 18, лист 13). Документов, подтверждающих факт приёма-передачи фискальных отчётов специалистом налоговому инспектору, также не представлено.

При этом содержащиеся на фискальных отчётах данные о номере и дате свидетельства о регистрации контрольно-кассовой техники не соответствуют номерам и датам указанной техники, содержащейся в свидетельствах о их регистрации.

Так, например, по данным карточки регистрации ККМ (заводской номер "03066"), установленной по адресу: г. Череповец, пр. Победы, д. 135, значится регистрационный номер данной ККМ 10333/33, дата регистрации 20.07.2001, по данным фискального отчёта регистрационный номер - 0503/1, дата регистрации 13.07.2001 (том 19, листы 29, 98); по данным карточек регистрации ККМ (заводские номера "2802Н050758", "2802Н050778"), установленных по адресу: г. Череповец, ул. Наседкина, д. 18 значатся регистрационные номера данных ККМ 10333/38, 10333/35, дата регистрации 08.01.2003, по данным фискального отчёта регистрационный номер данных ККМ - 10333, дата регистрации 27.12.2002 (том 19, листы 10, 107-108).

Следовательно, фискальные отчёты, представленные налоговым органом, правомерно не приняты судом в качестве надлежащих доказательств по делу.

Оценив имеющиеся в деле документы по данному эпизоду, включая журнал кассира-операциониста, справки-отчёты кассира-операциониста формы N КМ-6, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о получении предпринимателем выручки от реализации товаров в его магазинах в том размере, который определён проверяющими.

Помимо этого, суд первой инстанции также сделал вывод о том, что полученные инспекцией от МРИ ФНС N 12 в ходе проверки доказательства собраны с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации и необоснованно положены в основу принятого им по результатам проверки решения.

Данные выводы сделаны судом на основании положений, закреплённых в статьях 93, 93.1 НК РФ.

Инспекция считает, что нормы, закреплённые в пункте 3 статьи 93.1 НК РФ, в рассматриваемом случае не могут быть применимы, поскольку требования указанной статьи распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2007, в то время как проверка в отношении предпринимателя начата до указанной даты.

Данный довод подателя жалобы является обоснованным. Статья 93.1 НК РФ введена Федеральным законом от 27.07.2009 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".

Пунктом 14 статьи 7 данного Закона предусмотрено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Таким образом, статья 93.1 НК РФ не может быть применима к рассматриваемым правоотношениям, поскольку решение о проведении выездной проверки деятельности предпринимателя вынесено 01.06.2005 (том 1, лист 50).

Учитывая положения, закреплённые в статье 87 НК РФ (в редакции, применяемой к рассматриваемой налоговой проверке), следует признать, что право налоговых органов на получение необходимой для проверки информации о деятельности налогоплательщика у любых лиц, включая МРИ ФНС N 12, не являлось ограниченным. Какого-либо специального порядка получения информации от налоговых органов нормами налогового законодательства не предусматривалось.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания полагать, что документы от МРИ ФНС N 12 получены проверяющими с нарушением установленного порядка.

Согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, право налоговых органов использовать при проведении проверки имеющиеся в их распоряжении сведения, касающиеся деятельности налогоплательщика, в том числе собранные как проверяющим налоговым органом, так и иным налоговым органом, не ограничивалось нормами НК РФ.

Следовательно, инспекция при проведении проверки предпринимателя правомерно использовала сведения, полученные от МРИ ФНС N 12.

Между тем ошибочность данного вывода суда первой инстанции не повлекла принятие неправильного судебного акта. Как следует из мотивировочной части обжалуемого решения, суд оценил по существу представленные инспекцией доказательства, включая те, которые получены от МРИ ФНС N 12. На это прямо указывает в жалобе и налоговый орган.

С оценкой, данной судом представленным доказательствам, апелляционная инстанция согласна.

Предприниматель в отзыве и его представители в суде апелляционной инстанции указали на то, что акт налоговой проверки не имеет юридической и доказательственной силы, поскольку он не подписан всеми лицами, проводившими проверку.

Из материалов дела следует, что в вынесенном по результатам налоговой проверки акте, врученном налогоплательщику, действительно отсутствуют подписи должностных лиц органов внутренних дел, включенных в состав проверяющей группы (том 1, лист 49).

Отклоняя данный довод предпринимателя, суд первой инстанции указал на то, что отсутствие подписей данных лиц не повлекло нарушения прав налогоплательщика и не привело к принятию неправомерного решения.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель указал, что его права нарушены, поскольку он не осведомлён, какие именно положения акта проверки являются результатом участия в проверке сотрудников милиции и остались не удостоверенными исполнителями путём подписания данного акта.

Апелляционная коллегия отклоняет данные доводы заявителя.

В пункте 2 статьи 100 НК РФ, предусматривающей оформление результатов проверки, закреплено, что акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые прямо предусмотрены в абзаце втором данного пункта названной статьи, или наличие иных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Апелляционная инстанция считает, что отсутствие подписей в акте проверки не является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения инспекции недействительным, поскольку данное нарушение связано с оформлением результатов проверки, а не с процедурой рассмотрения материалов проверки.

В данном случае оспариваемое решение вынесено заместителем начальника инспекции на основании материалов проверки, каких-либо нарушений процедуры рассмотрения данных материалов, допущенных инспекцией, судом не установлено. Оснований полагать, что допущенное нарушение должностными лицами, проводившими проверку, при оформлении её результатов, является существенным и повлекло неправильное принятие решения ответчиком, у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу, что в спор разрешён в соответствии с требованиями действующего законодательства, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 28 апреля 2009 года по делу N А13-10840/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Вологодской области - без удовлетворения.

Председательствующий

О.А. Тарасова

Судьи

О.Ю. Пестерева А.В. Потеева