Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2008 г. N 15АП-503/2007

город Ростов-на-Дону

дело N А32-26444/2006-23/470

25 января 2008 г.

15АП-503/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии:

от заявителя: Варлашкин Э.Г. - директор, решение N 2 от 14.11.2005 г., Соловьева С.А. - представитель по доверенности от 10.01.2008 г.

от заинтересованного лица: не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Красноармейскому району Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 22 октября 2007 г. по делу N А32-26444/2006-23/470,

принятое в составе судьи Ломакиной И.П.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Феникс"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы России по Красноармейскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения N 144 от 21.09.2006 г. в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Красноармейскому району (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 144 от 21.09.2006 г. в части зачета в счет имеющейся переплаты НДС в сумме 306879,81 руб., взыскания пени по НДС - 1432,74 руб., взыскания штрафа по НДС - 50509 руб., начисления НДС к уплате - 306879,81 руб. (с учетом уточнения требований от 17.10.2007 г.).

Решением суда от 22.10.2007 г. решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по Красноармейскому району N 144 от 21.09.2006 г. признано недействительным в части зачета в счет имеющейся переплаты НДС в сумме 249366,81 руб., взыскания пени по НДС - 1432,74 руб., взыскания штрафа по НДС - 50509 руб., начисления НДС к уплате в сумме 249366,81 руб. как не соответствующее статьям 167, 169, 171-173 НК РФ, ст. 410 ГК РФ. В остальной части требований отказано. С Инспекции в пользу Общества взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 1800 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что взаимозачет, произведенный с ОАО "Фирма Антей", не может быть признан товарообменной операцией, поэтому при взаимозачете не подлежат применению правила п. 2 ст. 172 НК РФ, сумма НДС при взаимозачете принимается к вычету на общих основаниях, что подтверждается письмом Минфина РФ от 07.03.2007 г. N 03-07-15/31 и судебной практикой. На основании изложенного суд посчитал, что заявитель правомерно заявил к вычету НДС по взаимоотношениям с ОАО "Фирма Антей" в общем порядке по ставке 18 %.

По взаимоотношениям Общества с ООО "Барс-ЛК" суд посчитал доказанным и обоснованным предъявленный вычет по НДС, поскольку счета-фактуры ООО "Барс-ЛК" соответствуют ст. 169 НК РФ, приобретение товара подтверждается реестром покупок, журналом-ордером N 6, счетами-фактурами, журналом-ордером N 1, расходными кассовыми ордерами; отпуск в переработку ТМЦ подтверждается отчетами о переработке кормов, расходование кормов подтверждается ведомостями расхода кормов. Суд посчитал, что заявителем были соблюдены все требования для предоставления вычета по НДС. Вывод налогового органа об отсутствии права на вычет по взаимоотношениям Общества с ООО "Барс-ЛК", поскольку последнее не сдает отчеты в инспекцию по месту регистрации, находится в стадии принудительной ликвидации, проведение встречной проверки невозможно, суд посчитал не соответствующим закону. Право налогоплательщика на налоговый вычет не ставится в зависимость от выполнения налоговых обязательств его поставщиком, являющимся самостоятельным налогоплательщиком. Налоговый орган не подтвердил недобросовестность Общества по данной сделке.

Суд посчитал неправомерным отказ инспекции принять налоговый вычет по НДС по взаимоотношениям Общества с ООО "Маховик", поскольку при проведении встречной проверки налоговым органом в запросе был указан неправильный ИНН ООО "Маховик". Поэтому суд сделал вывод о недоказанности того, что ООО "Маховик" не прошел государственную регистрацию и сведений о нем не имеется в ЕГРЮЛ.

По взаимоотношениям Общества с ОАО мясоптицекомбинат "Староминский" суд посчитал оспариваемое решение соответствующим требованиям п. 2 ст. 172 НК РФ, начисление налога по данному эпизоду правомерно, в этой части требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Кроме того, суд установил, что налоговым органом неправомерно начислен штраф по результатам проверки в сумме 50509 руб. и пени в размере 1432,74 руб. по НДС, поскольку у налогоплательщика имелась переплата по данному налогу на лицевом счете, что подтверждается расчетом плательщика и не опровергается налоговым органом.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция Федеральной налоговой службы России по Красноармейскому району Краснодарского края подала апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.10.2007 г. по делу N А-32-26444/2006-23/470 отменить в части начисления НДС к уплате в сумме 249366,81 руб.; решение N 144 от 21.09.2006 г. "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления НДС к уплате в сумме 249366,81 руб. оставить без изменения.

По-мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что при расчетах с ОАО "Фирма Антей" по смешанным договорам по переработке птицы на давальческих началах заявителем были приобретены товары в режиме договора по обменным операциям (данный факт отражен в дополнительном правовом обосновании к заявлению). При вынесении решения не учтено, что суммы налога на добавленную стоимость по обменным операциям товаров принимаются к вычету только в части фактически уплаченной суммы налога, т.е налогоплательщик вправе принять к вычету НДС исходя из балансовой стоимости своего имущества, переданного в счет оплаты. Иных условий для получения права на налоговый вычет, в частности о соответствии ставок НДС, которыми облагаются приобретенные и отгруженные в оплату товары, НК РФ не содержит. При определении балансовой стоимости налоговый орган руководствовался ст. 11 ФЗ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", по которой оценка имущества, приобретенного за плату, осуществляется путем суммирования фактически произведенных расходов на его покупку. Таким образом, произведенное доначисление выездной налоговой проверкой НДС в сумме 87473,86 руб. за период 2004 г. инспекция считает правомерным и законным.

По взаимоотношениям с ООО "Барс-ЛК" инспекция считает, что налогоплательщик не подтвердил свои затраты на приобретение; не представлены товарно-транспортные накладные, отсутствие которых свидетельствует о недоказанности реального получения организацией товаров, товарные накладные не содержат дату и номер товарно-транспортных накладных, подтверждающих фактическое движение товара от поставщиков, реальность движения товара. Следовательно, начисление налогоплательщику 161892,95 руб. НДС правомерно.

Инспекция считает, что суд поддержал доводы заявителя по поставке ООО "Маховик" в связи с неверным указанием в запросе ИНН ООО "Маховик", но не учел, что при формировании запроса помимо ИНН, отражено наименование и адрес общества. В соответствии со ст. 5 ФЗ от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" неверное отражение ИНН в запросе не свидетельствует о том, что ООО "Маховик" действительно осуществляет свою деятельность. Поэтому налоговая инспекция считает вывод налогового органа в отношении ООО "Маховик" правомерным.

Общество с ограниченной ответственностью "Феникс" представило отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить решение арбитражного суда от 22.10.2007 г. без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, поскольку считает, что по договорам с ОАО "Фирма "Антей" Общество произвело взаимозачет взаимных денежных обязательств в соответствии со ст. 410 ГК РФ, взаимозачет не признается товарообменной операцией, поэтому в данном случае не применяются правила п. 2 ст. 172 НК РФ, сумма НДС принимается к вычету на общих основаниях, ссылается на судебную практику. При приобретении товара у ООО "Барс-ЛК" Обществом соблюдены все требования для предоставления вычета по НДС: товар приобретен для использования его в основной деятельности, принят к учету, оплачен, счета-фактуры выставлены с соблюдением всех норм налогового законодательства. ООО "Барс-ЛК" на момент проверки не ликвидировано, поскольку ИФНС России по Красноармейскому району письмом N 12-21 от 03.07.2006 г. запросило у Общества документы для встречной проверки данной организации. Кроме того, право налогоплательщика на налоговый вычет не ставится в зависимость от выполнения налоговых обязательств его субпоставщиком, являющимся самостоятельным налогоплательщиком. Недобросовестность поставщика товара по исполнению налоговых обязательств не свидетельствует о совершении аналогичных действий самим налогоплательщиком и об отсутствии у него права на налоговый вычет. Право на вычет по сделке с ООО "Маховик" Общество подтверждает накладными, счетами-фактурами, кассовыми чеками, квитанции к приходным кассовым ордерам. В вычете НДС отказано, поскольку на запрос инспекции был дан ответ, что данная организация с указанным ИНН не состоит в ЕГРЮЛ, однако в данном запросе ИНН ООО "Маховик" указан неверно. Поэтому Общество считает неправомерным отказ в предоставлении вычета по НДС.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом (почтовые уведомления в деле).

По ходатайству Инспекции протокольным определением в деле был объявлен перерыв до 22.01.2008 г. 15 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

После перерыва в судебное заседание явились представители Общества.

Инспекция в судебное заседание не явилась, о времени и месте судебного заседания уведомлена надлежащим образом (уведомление о вручении телеграммы об объявлении перерыва в деле).

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Красноармейскому району Краснодарского края представила по факсу ходатайство о рассмотрении дела без участия ее представителя, которое судом удовлетворено протокольным определением.

При таких обстоятельствах согласно ст. ст. 123,156,266 АПК РФ дело подлежит рассмотрению без участия представителя Инспекции.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ судебная коллегия проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителей заявителя, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку Общества по вопросам исполнения и соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 23.03.2004 г. по 01.10.2005 г., составила акт N 102 от 19.07.2006 г. (том 1 л.д. 14-27).

Налогоплательщик представил в инспекцию разногласия на акт выездной налоговой проверки N 102 от 19.07.2006г. (том 1 л.д. 28-29).

По результатам выездной налоговой проверки налоговый орган вынес решение от 21.09.2006 г. N 114 о привлечении общества к налоговой ответственности, за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 50509 руб. штрафа по НДС. Данным решением обществу доначислено 398973,81 руб. НДС, 1432,74 руб. пени, зачтено в счет имеющейся переплаты 398973,81 руб. НДС, доначислены налог на прибыль и налог на доходы физических лиц, пени за несвоевременную уплату налогов.

Общество, не согласившись с решением налогового органа в части доначисления и зачета НДС, начисления пени по НДС и штрафа по НДС, обратилось в арбитражный суд (ст.ст. 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации является объектом налогообложения НДС.

На основании пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пункта 2 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением прекращения встречного обязательства путем выдачи покупателем-векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг) в том числе признается прекращение обязательства зачетом.

В силу п. 1 ст. 423 Гражданского кодекса Российской Федерации возмездным является договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Таким образом, на основании приведенных положений налогового и гражданского законодательства суд пришел к выводу, что налогоплательщик имеет право предъявить к вычету сумму НДС, уплаченную продавцу путем зачета взаимных требований.

Момент применения указанного вычета НДС определяется подписанием сторонами акта зачета взаимных требований в общеустановленном порядке, который предусмотрен статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 г. N 3-П указано, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога. В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации используемые в нем институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено данным Кодексом. Гражданский кодекс Российской Федерации рассматривает плату за приобретенные товары (работы, услуги) денежными средствами как лишь один из возможных способов исполнения возмездного договора.

Исчисление подлежащей взносу в бюджет суммы НДС не зависит от формы расчетов между продавцом и покупателем, поскольку оно основано на общем правиле определения добавленной стоимости как разницы между стоимостью реализованных товаров (работ, услуг) и стоимостью материальных затрат на их производство и реализации, не обусловленном какими-либо особенностями отношений между хозяйствующими субъектами. При этом к суммам налога, полученным от покупателей, относятся не только денежные средства, поступившие на счета (в кассу) предприятия, но также суммы налога, начисленные исходя из отражений по счету 46 "Реализация продукции (работ, услуг)" стоимости реализуемых товаров (работ, услуг).

При расчетах путем зачета встречных требований суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях. При этом - исходя из природы налога на добавленную стоимость и в целях соблюдения принципа равенства налогообложения - при использовании зачета встречных требований в бюджет должны вноситься такие же суммы налога, как и при использовании возмездного договора, плату за исполнение своих обязанностей по которому сторона получает непосредственно денежными средствами.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Фирма "Антей" (подрядчик) и ООО "Феникс" (заказчик) заключены смешанные договоры на переработку птицы на давальческих началах от 30.07.2004 г. N 59 (том 2 л.д. 49-50, приложение N 2), от 04.08.2004 г. N 65, от 09.08.2004 г. N 69, от 17.08.2004 г. N 70, от 01.10.2004 г. N 79 (приложение N 2), по которым подрядчик обязуется по заданию заказчика произвести доставку, убой, переработку, заморозку, упаковку, хранение птицы и передать заказчику продукты убоя (мясо в тушках, субпродукты, перо) по фактическим результатам забоя птицы, а заказчик обязуется принять выполненную работу и оплатить ее путем передачи в собственность подрядчику 17% веса мяса птицы (продуктов убоя от каждой забитой партии птицы, не ниже мяса 2 категории); хранение продуктов убоя в холодильнике подрядчика (свыше 3-х дней) заказчик оплачивает по тарифу 20 руб. с НДС за каждый тонно-день хранения.

ОАО "Фирма "Антей" обязательства по договорам выполнило и выставило счета - фактуры на услуги по переработке, заморозке, упаковке субпродуктов и птицы в пакеты: N 421 от 18.08.04г. на сумму 129473,15 руб., в том числе НДС 18% на сумму 19750,14 руб., N 418 от 11.08.04г. на сумму 72214,65 руб., в том числе НДС 18% 11015,79 руб., N 417 от 10.08.04г. на сумму 90426,30 руб., в том числе НДС 18% на сумму 13793,84 руб., N 415 от 03.08.04г. на сумму 114497,85 руб., в том числе НДС 18% на сумму 17465,77 руб., N 416 от 06.08.04г. на сумму 130181,70 руб., в том числе НДС 18% на сумму 19858,23 руб., N 414 от 02.08.04г. на сумму 99580 руб., в том числе НДС 18% на сумму 15190,17 руб., N 434 от 31.08.04г. на сумму 22592 руб., в том числе НДС 18% на сумму 3446,24 руб., N 514 от 30.09.04г. на сумму 19202 руб., в том числе НДС 18% на сумму 2929,12 руб., N 574 от 18.10.04г. на сумму 96485,61 руб., в том числе НДС 18% на сумму 14718,14 руб., N 568 от 19.10.04г. на сумму 102930,53 руб., в том числе НДС 18% на сумму 15701,27 руб., N 576 от 22.10.04г. на сумму 97264,48 руб., в том числе НДС 18% на сумму 14836,95 руб., N 581 от 27.10.04г. на сумму 130558,99 руб., в том числе НДС 18% на сумму 19915,78 руб., N 582 от 28.10.04г. на сумму 103786,43 руб., в том числе НДС 18% на сумму 15831,83 руб., N 584 от 29.10.04г. на сумму 19502 руб., в том числе НДС 18% на сумму 2974,88 руб., N 583 от 29.10.04г. на сумму 51576,53 руб., в том числе НДС 18% на сумму 7867,61 руб., N 618 от 04.11.04г. на сумму 5751,65 руб., в том числе НДС 18% на сумму 877,37 руб., N 626 от 12.11.04г. на сумму 72233,68 руб., в том числе НДС 18% на сумму 11018,70 руб., N 640 от 30.11.04г. на сумму 47790 руб., в том числе НДС 18% на сумму 7290 руб., N 690 от 28.12.04г. на сумму 13240 руб., в том числе НДС 18% на сумму 2019,66 руб.

ООО "Феникс" договорные обязательства по оплате указанных счетов-фактур путем передачи в собственность подрядчику (ОАО "Фирма "Антей") 17% веса мяса птицы (продуктов убоя от каждой забитой партии птицы, не ниже мяса 2 категории) не выполнило.

Таким образом, стороны фактически изменили порядок расчетов, предусмотренный договорами: не удержали мясо птицы (кур), а передали переработанный товар в полном объеме.

В результате у ООО "Феникс" возникла задолженность перед ОАО "Фирма "Антей" по оплате указанных услуг.

Кроме того, в спорный период на основании заявок ООО "Феникс" осуществило поставку ОАО "Фирма "Антей" живой птицы - цыплят бройлеров, выставило счета - фактуры на цыплят бройлеров: N 1/5 от 18.08.04г. на сумму 129473,15 руб., в том числе НДС 10% на сумму 11770,29 руб., N 1/6 от 10.08.04г. на сумму 72214,65 руб., в том числе НДС 10% на сумму 6564,97 руб., N 1/4 от 10.08.04г. на сумму 90426,30 руб., в том числе НДС 10% на сумму 8220,57 руб., N 1/2 от 03.08.04г. на сумму 114497,85 руб., в том числе НДС 10% на сумму 10408,90 руб., N 1/3 от 06.08.04г. на сумму 130181,70 руб., в том числе НДС 10% на сумму 11834,70 руб., N 1/1 от 02.08.04г. на сумму 99580 руб., в том числе НДС 10% на сумму 9052,73 руб., N 25 от 18.10.04г. на сумму 96485,61 руб., в том числе НДС 10% на сумму 8771,42 руб., N 26 от 19.10.04г. на сумму 102930,53 руб., в том числе НДС 10% на сумму 9357,32 руб., N 27/1 от 22.10.04г. на сумму 97264,48 руб., в том числе НДС 10% на сумму 8842,23 руб., N 29 от 26.10.04г. на сумму 130558,99 руб., в том числе НДС 10% на сумму 11869 руб., N 30 от 28.10.04г. на сумму 103786,43 руб., в том числе НДС 10% на сумму 9435,13 руб., N 32 от 29.10.04г. на сумму 61296 руб., в том числе НДС 10% на сумму 5572,36 руб., N 31 от 29.10.04г. на сумму 51576,53 руб., в том числе НДС 10% на сумму 4688,71 руб., N 38 от 04.11.04г. на сумму 5751,65 руб., в том числе НДС 10% на сумму 522,88 руб., N 46 от 12.11.04г. на сумму 72233,68 руб., в том числе НДС 10% на сумму 6566,70 руб., N 63 от 30.11.04г. на сумму 47790 руб., в том числе НДС 10% на сумму 4344,55 руб.

Судом первой инстанции при исследовании приемных квитанций, счетов-фактур, в которых отсутствует указание на поставку в счет оплаты за услуги по переработке, установлено, что между сторонами в данном случае осуществлялись сделки по поставке товара (живой птицы).

Поскольку оплата за полученную живую птицу по сделкам ОАО "Фирма "Антей" не была произведена в полном объеме, у ОАО "Фирмы "Антей" возникло не исполненное денежное обязательство перед ООО "Феникс".

ООО "Феникс" направило в адрес ООО "Фирма "Антей" заявления от 15.11.2005 г., от 29.10.2004 г., от 31.10.2004 г., от 31.08.2004 г., от 30.11.2004 г. о прекращении обязательств зачетом встречных денежных требований в порядке ст. 410 ГК РФ, а ООО "Фирма "Антей" не возражало против проведения зачета денежных средств.

Суд первой инстанции, оценив указанные документы, правомерно посчитал, что по данным операциям сторонами были произведены зачеты взаимных задолженностей по сделкам купли-продажи и письменным договорам на оказание услуг по переработке птицы.

Таким образом, мены услуг на товар не произошло, а к зачету нормы, приведенные инспекцией, не применяются.

Взаимозачет не может быть признан товарообменной операцией, поэтому при взаимозачете не подлежат применению правила п. 2 ст. 172 НК РФ, сумма НДС принимается к вычету на общих основаниях.

Поэтому, Общество после проведения взаимозачета правомерно заявило к вычету НДС, указанный в счетах-фактурах ООО "Фирма "Антей", в общем порядке по ставке 18% в размере 216501,49 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование Общества о признании недействительным оспариваемого решения налоговой инспекции N 144 от 21.09.2006 г. в указанной части.

Как видно из материалов дела, между ООО "Барс ЛК" (продавец) и ООО "Феникс" (покупатель) заключены договоры купли-продажи от 29.06.2004 г., от 28.06.2004 г., от 25.06.2004 г., от 24.06.2004 г., от 23.06.2004 г., от 24.06.2004 г., от 23.06.2004 г., 22.06.2004 г., от 22.06.2004 г., от 21.06.2004 г., от 21.06.2004 г., от 20.06.2004 г., от 19.06.2004 г., от 18.06.2004 г., от 18.06.2004 г., от 17.06.2004 г., от 16.06.2004 г., от 09.06.2004 г., от 17.06.2004 г., от 16.06.2004 г., от 15.06.2004 г., от 15.06.2004 г., от 07.06.2004 г., от 05.06.2004 г., от 03.06.2004 г., от 01.06.2004 г., по которым продавец обязуется передать в собственность покупателя товар (зерно пшеницы 5 кл. (фуражное), зерно сои, жмых подсолнечный), порядок передачи товара - на складе покупателя (товар поставляется автотранспортом) и самовывозом со склада поставщика

ООО "Барс-ЛК" выставило счета-фактуры N 257 от 17.06.2004 г. (НДС - 722,73 руб.), N 168 от 09.06.2004 г. (НДС - 2944,09 руб.), N 266 от 24.06.2004 г. (НДС - 3920,45 руб.), N 253 от 15.06.2004 г. (НДС - 5436,36 руб.), N 255 от 16.06.2004 г. (НДС - 5436,36 руб.), N 256 от 17.06.2004 г. (НДС - 5436,36 руб.), N 258 от 18.06.2004 г. (НДС - 5436,36 руб.), N 259 от 19.06.2004 г. ( НДС - 5436,36 руб.), N 260 от 20.06.2004 г. (НДС - 5436,36 руб.), N 263 от 21.06.2004 г. (НДС - 5436,36 руб.), N 264 от 22.06.2004 г. (НДС - 5436,36 руб.), N 265 от 23.06.2004 г. (НДС - 5436,36 руб.), N 254 от 15.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 256/1 от 16.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 258/1 от 18.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 259/1 от 19.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 262 от 20.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 263/1 от 21.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 264/1 от 22.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 265/1 от 23.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 267 от 24.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 268 от 25.06.2004 г. (НДС - 5454,55 руб.), N 152 от 01.06.2004 г. (НДС - 5409,09 руб.), N 155 от 03.06.2004 г. (НДС - 5409,09 руб.), N 158 от 05.06.2004 г. (НДС - 5409,09 руб.), N 162 от 07.06.2004 г. (НДС - 5409,09 руб.), N 324 от 14.09.2004 г. (НДС - 12203,86 руб.).

Налоговый орган признает, что указанные счета-фактуры ООО "Барс-ЛК" соответствуют ст. 169 НК РФ.

Поскольку возмещение налогоплательщику уплаченного им продавцу НДС в силу п. 2 ст. 173 НК РФ производится в размере положительной разницы между суммой положительных вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, налоговый орган имеет право отказать в возмещении сумм налоговых вычетов, не подтвержденных надлежащими документами.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка факту поставки товара ООО "Барс ЛК" по вышеуказанным договорам, оплаты поставленного товара, журналам-ордерам N 6, материальным отчетам, отчетам о переработке кормов, ведомостям расхода кормов.

При проведении встречной проверки Инспекция ФНС России N 3 по г. Краснодару направила письмо от 23.06.2006 г. N 1810 дсп, по которому следует, что ООО "БАРС-ЛК" ИНН 2309027153 состоит на налоговом учете в инспекции с 29.09.1994 г., организация исключена из ГРН 19.09.2003 г. и находится в стадии принудительной ликвидации на основании решения суда, провести встречную проверку не представляется возможным, так как указанная организация не вызовы не является и не отчитывается (последняя бухгалтерская отчетность представлена по состоянию за 9 месяцев 2002 г.).

Данные обстоятельства Инспекция квалифицировала в качестве неподтверждения факта поставки товара.

Между тем, суд первой инстанции правильно указал на то, что при разрешении налоговых споров суд исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Согласно постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В данном случае инспекция, оценивая представленные Обществом документы, не оспаривает фактов оплаты обществом стоимости полученного товара, включая НДС, последующее использование данного товара для производства кормов, использование комбикорма в качестве корма для птицы.

С учетом вышеизложенного, налоговый орган не подтвердил свои выводы о том, что сделка общества с "проблемным" налогоплательщиком ООО "Барс ЛК" совершена не с целью извлечения дохода, а лишь для необоснованного приобретения товара для вида, т.е. без намерения создать соответствующие им правовые последствия с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, направленной на причинение экономического ущерба государству в форме неуплаты в бюджет налога.

Ссылка Инспекции на то, что ООО "БАРС-ЛК" является несуществующим юридическим лицом не подтверждаются материалами дела, поскольку из ответа Инспекции ФНС России N 3 по г. Краснодару следует, что ООО "БАРС-ЛК" находится в стадии принудительной ликвидации по решению суда, что не лишает ее возможности осуществлять хозяйственные операции.

С учетом представленных в дело доказательств суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговая инспекция не представила надлежащих доказательств недобросовестности ООО "Феникс" как участника налоговых правоотношений при совершении спорных сделок с ООО "Барс-ЛК", соответственно, в нарушение положений статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказала наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения в части отказа представить налоговый вычет по НДС в сумме 152066,23 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование Общества о признании недействительным оспариваемого решения налоговой инспекции N 144 от 21.09.2006 г. в указанной части.

При оценке сделок, заключенных ООО "Феникс" с ООО "Маховик", суд первой инстанции не учел следующее.

В качестве доказательств, подтверждающих налоговый вычет по НДС в размере 9826,72 руб., Общество представило счета-фактуры ООО "Маховик" N 104 от 26.04.2004 г., N 117 от 27.04.2004 г. на общую сумму 64419,66 руб., в т.ч. НДС 18% - 9826,72 руб., накладные, кассовые чеки и квитанции к приходным кассовым ордерам.

Согласно письма ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону от 22.06.2006 г. N 67-07/10541 ООО "Маховик" ИНН 6167030027 на налоговом учете в Пролетарской налоговой инспекции не состоит, в Едином государственном реестре юридических лиц с таким ИНН не значится.

Суд первой инстанции указал, что в представленном в дело запросе налогового органа, ИНН ООО "Маховик" указан неправильно, поэтому посчитал недоказанным отсутствие государственной регистрации ООО "Маховик" (ИНН 6167030271).

Вместе с тем, согласно письма ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону от 17.01.2008 г. N 09-02/153 сведения в отношении ООО "Маховик" (ИНН 6167030271) в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют, на налоговом учете в Пролетарской налоговой инспекции данная организация не состоит, ИНН 6167030271 (ООО "Маховик") имеет некорректный последний разряд.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику предоставлено право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в том числе, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов регламентирован статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

В соответствии с налоговым законодательством плательщиками налога на добавленную стоимость являются организации, имеющие согласно законодательству Российской Федерации статус юридического лица. Обязательность постановки юридического лица на учет в качестве налогоплательщика для целей, связанных с уплатой и возмещением этого налога, предусмотрена в статье 144 Налогового кодекса Российской Федерации.

Понятие и правоспособность юридического лица определены в статьях 48 и 49 Гражданского кодекса Российской Федерации. Несуществующие юридические лица юридическими лицами в гражданско-правовом смысле не являются, следовательно, не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности. Несуществующее юридическое лицо не может уполномочить действовать от его имени совершающее сделку физическое лицо, поэтому несуществующее юридическое лицо не может быть участником договора (статьи 182, 420 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если одним из участников сделки выступает несуществующее юридическое лицо, то сделки между юридическими лицами не существует. В данном случае стороной по фактически осуществленным сделкам являются не несуществующие юридические лица, а выступавшие от их имени физические лица (статья 183 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Выступавшие при совершении сделок с Обществом от имени несуществующего юридического лица физические лица плательщиками налога на добавленную стоимость не являются, поэтому и налог ими в бюджет не уплачивается. Кроме того, в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Представленные Обществом счета-фактуры N 104 от 26.04.2004 г., N 117 от 27.04.2004 г., в которых указаны реквизиты несуществующего юридического лица, не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Общество не представил доказательств, подтверждающих как реальность существования контрагента, так и реальность совершенных с ним сделок.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 г. N 138-О указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента. Налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат на уплату налога поставщикам товаров (работ, услуг) и связан с необходимостью подтверждения надлежащими документами факта приобретения и оплаты товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив все доказательства по делу в совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия считает, что Общество не подтвердило право на возмещение НДС из бюджета по счетам-фактурам ООО "Маховик" N 104 от 26.04.2004 г., N 117 от 27.04.2004 г. в сумме 9826,72 руб., негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть возложены на бюджет.

Следовательно, решение налогового органа N 144 от 21.09.2006 г. в части отказа в предоставлении заявителю налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО "Маховик" N 104 от 26.04.2004 г., N 117 от 27.04.2004 г. в сумме 9826,72 руб., доначисления НДС в сумме 9826,72 руб., начисления соответствующих пеней соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

В соответствии со статьями 101, 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. следует возложить на Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Красноармейскому району Краснодарского края.

Руководствуясь статьями 258, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 октября 2007 г. по делу N А32-26444/2006-23/470 изменить в части признания недействительным решения ИФНС России по Красноармейскому району N 144 от 21.09.06 г. в части зачета в счет имеющейся переплаты НДС в сумме 9826,72 руб., начисления НДС к уплате в сумме 9826,72 руб.

В удовлетворении требований ООО "Феникс" в части признания недействительным решения ИФНС России по Красноармейскому району N 144 от 21.09.06 г. N144 в части зачета в счет имеющейся переплаты НДС в сумме 9826,72 руб., начисления НДС к уплате в сумме 9826,72 руб. отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Красноармейскому району в доход федерального бюджета 1000 руб. госпошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева И.Г. Винокур