Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2008 г. N 15АП-57/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-9372/2007-11/228

07 февраля 2008 г.

15АП-57/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Логачевой Т.В.

при участии:

от заявителя: Якимович А.М. - представитель по доверенности от 30.01.2006 г. б/н

от заинтересованного лица: МИ ФНС России N 5 по Краснодарскому краю: Морус А.М.

Кузьмин И.Ю. и Михалев Н.Ф.: не явились

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31.07.2007 г. по делу N А-32-9372/2007-11/228,

принятое в составе судьи Лесных А.В.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Кропоткинский техно-торговый комплекс"

к заинтересованным лицам - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Краснодарскому краю, Кузьмину И.Ю., Михалеву Н.Ф.

о признании недействительным решения от 23.04.2007 г. N 8750 и незаконными действий должностных лиц налогового органа

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Кропоткинский техно-торговый комплекс", (далее - ЗАО "КТТК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю (далее - Инспекция, налоговый орган), должностным лицам МИФНС N 5 России по Краснодарскому краю Кузьмину И.Ю. и Михалеву Н.Ф о признании незаконными решения Инспекции от 23.04.2007 г. N 8750, а также действия должностных лиц налоговой инспекции Кузьмина И.Ю. и Михалева Н.Ф., выразившиеся в проведении 06.12.2006 г. осмотра, составлении протокола осмотра от 06.12.2006 г. N 1148 и внесении в него сведений об осуществлении ЗАО "КТТК" деятельности по оказанию услуг по передаче во временное пользование 73-х стационарных торговых мест, а также признании недействительным протокола осмотра от 06.12.2006 г.

Заявитель уточнял заявленные требования, просил признать указанное решение налогового органа недействительным (т. 2 л.д. 42-43), а также ходатайствовал о восстановлении срока на обжалование действий (т. 2 л.д. 103).

Решением суда от 31.07.2007 г. восстановлен срок на обжалование действий по проведению осмотра и составлению протокола осмотра от 06.12.2006 г. N 1148. В части требования о признании недействительным протокола осмотра от 06.12.2006 г. N 1148 производство по делу прекращено. В остальной части заявленные требования удовлетворены. С налоговой инспекции в пользу Общества взыскано 2000 руб. госпошлины.

Решение мотивировано тем, что металлические столбы (трубы), на которых установлены навесы без стен для торговых мест, опираются на твердое асфальтовое покрытие, не обеспечивают жесткого сочленения конструкций с фундаментом, не могут использоваться как элементы фундамента и в силу норм действующих СниПов не свидетельствуют о стационарном характере торговых мест. Общество получает плату за доступ к инфраструктуре торгового центра, которая не исчерпывается навесом, под которым размещается товар или транспортное средство, а не арендную плату за временное владение и (или) пользование торговыми местами, не заключало договоры аренды. Осмотр 06.12.2006 г. проведен с нарушением пункта 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) без согласия руководителя Общества, поэтому протоколы осмотра от 06.12.2006 г. N 1148, 1601, 1602 не являются допустимыми доказательствами. Налоговая инспекция нарушила порядок привлечения заявителя к налоговой ответственности, не известив его о рассмотрении 23.04.2007 г. материалов налоговой проверки. Спор о признании недействительным протокола осмотра от 06.12.2006 г. N 1148 неподведомственен арбитражному суду.

На указанное решение суда в части удовлетворения заявленных требований налоговой инспекцией подана апелляционная жалоба, мотивированная несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм права.

Кузьмин И.Ю. и Михалев Н.Ф. поддержали апелляционную жалобу.

Постановлением апелляционной инстанции от 03.10.2007 г. отменено решение суда от 31.07.2007 г. в части удовлетворения заявленных требований и взыскании госпошлины. В отмененной части отказано в удовлетворении заявленных требований. В остальной части решение суда оставлено без изменения. С ЗАО "КТТК" взыскано в доход федерального бюджета 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановлением кассационной инстанции постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2007 г. по делу N А-32-9372/2007-11/228 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, указано на необходимость при определении размера подлежащих уплате налогоплательщиком недоимки и штрафных санкций учесть пункт 2 статьи 346.32 НК РФ.

Суд кассационной инстанции установил, что Инспекция провела камеральную налоговую проверку налоговой декларации Общества и установила факты неисчисления и неуплаты единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг по передаче во временное пользование 73 стационарных торговых мест, расположенных на территории принадлежащего ЗАО "КТТК" рынка, непредставления декларации по ЕНВД за IV квартал 2006 года.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт N 66 от 19.03.2007 г. (том 1 л.д. 42-45) и вынесено решение N 8750 от 23.04.2007 г. о доначислении 55779 руб. единого налога на вмененный доход за IV квартал 2006 года, привлечении заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде 11155 руб. 80 коп. штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход за IV квартал 2006 года и по пункту 1 статьи 119 Кодекса за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход в виде штрафа в размере 8366 руб. 89 коп. (том 1 л.д. 15-18).

Основанием для доначисления послужил протокол от 06.12.2006 г. N 001148 осмотра территории вещевого рынка, принадлежащего ЗАО "КТТК" и расположенного по адресу: г. Кропоткин, ул. Шоссейная, 107/1.

Согласно представленным в материалы дела протоколу осмотра от 06.12.2006 г. N 001148 (том 1 л.д. 33) и фототаблицам (том 2 л.д. 95-100), на территории, принадлежащей ЗАО "КТТК", расположен рынок, который оборудован неперемещаемыми открытыми бетонными прилавками с навесами без стен на металлических столбах (трубах), которые опираются на твердое асфальтовое покрытие. При камеральной налоговой проверке торговые места, расположенные на этих прилавках, учтены при определении физического показателя для исчисления ЕНВД.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в арбитражный суд (ст.ст. 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пп. 13 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, пп. 13 ст. 1 Закона Краснодарского края от 05.11.2002 г. N 531-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" при оказании услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей (торговых залов), налогоплательщики производят уплату указанного налога.

На основании ст. ст. 346.27, 346.29 НК РФ торговым местом является место, используемое для совершения сделок купли-продажи; количество таких мест, переданных во временное владение или пользование другим хозяйствующим субъектам, является физическим показателем, применяемым для исчисления единого налога на вмененный доход.

В соответствии с абз. 12 ч. 1 ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, присоединенных к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Согласно п. 14 раздела 2.2 ГОСТа Р51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 г. N 242-ст, стационарная торговая сеть определена как торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях; стационарную торговую сеть образуют системы, имеющие замкнутый объем, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

К стационарным торговым местам, согласно писем МинФина РФ N 03-11-04/3/267 от 22.05.2006 г., N02-0-01/273@ от 19.05.2006 г., относятся, в том числе, обособленные объекты организации розничной торговли, размещенные на земельных участках и не подлежащие перемещению в течение всего периода времени, предусмотренного договорами на их размещение (установку) и (или) договорами их аренды или субаренды (палатки, ларьки, боксы и т.п.).

Одним из обстоятельств, требующих доказывания по данному делу, как указал суд кассационной инстанции, является установление факта стационарности торговых мест, расположенных на рынке ЗАО "КТТК", т.е. связи бетонных торговых прилавков с землей и невозможности их перемещения.

При определении стационарности торговых мест суд первой инстанции применил нормы СниПов 3.03.01-87 "Несущие ограждения и конструкции", 2.021.01-83, ГЭСН 81-02-09-2001 "Строительные металлические конструкции" и ФБР 81-02-09-2001, указав на невозможность использования металлических труб как элементов фундамента.

Однако, в материалах дела имеется технический паспорт, составленный Государственным унитарным предприятием Краснодарского края "Крайтехинвентаризация" в лице Кропоткинского филиала, в котором в техническом описании служебных построек указано, что на территории ЗАО "КТТК" расположены навесы, имеющие металлическую крышу и фундамент в виде металлических труб (том 2 л.д.75-85).

В соответствии с нормами, закрепленными в СниПе 2.02.03 - 85 "Свайные фундаменты", утвержденном Постановлением Госстроя СССР от 20.12.1985 г. N 243, металлические трубы, которые указаны в техническом паспорте как фундамент навесов, являются разновидностью стальных свай, погружаемых в грунт без его выемки с помощью молотов, или с частичной выемкой грунта.

Суд кассационной инстанции установил, что торговые места на рынке Общества, как свидетельствуют фототаблицы, представленные налоговым органом, технический паспорт, протокол осмотра от 06.12.2006 г. N 001148, связаны с землей, неперемещаемы в течение длительного времени, а значит, являются стационарными. Именно такой способ закрепления торговых мест предусмотрен нормами СНиПа 2.02.03-85 "Свайные фундаменты".

В соответствии с нормами налогового законодательства, регулирующими порядок исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход, данный специальный налоговый режим применяется в отношении такого вида деятельности как оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей (торговых залов). Правоотношения по возмездному оказанию услуг урегулированы нормами статей 779-782 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые не предусматривают обязательного оформления договора в письменной форме. При этом согласно пункту 1 статьи 161, пункту 1 статьи 160 Кодекса сделки между юридическими лицами и гражданами совершаются в простой письменной форме и способами, предусмотренными статьями 434, 438 ГК РФ.

Фактически рынок в лице Общества делает оферту неограниченному кругу лиц в виде предложения о предоставлении услуг по передаче во временное пользование стационарных торговых мест. При этом согласно прейскуранту данные услуги имеют определенную стоимость. Лица, принявшие данную оферту, производят оплату услуг, предприятие выдает чек ККТ в подтверждение заключенной сделки.

Налоговым органам представлено право обследовать с соблюдением соответствующих правил при осуществлении своих полномочий любые используемые для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от их местонахождения производственные, складские, торговые и иные помещения предприятий, учреждений, организаций и граждан (пункт 4 статьи 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации").

В соответствии со статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится посредством налоговых проверок (в том числе и камеральных), получения объяснения налогоплательщиков (налоговых агентов, плательщиков сбора), проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

На основании поручения от 06.12.06 г. N 209 должностным лицам поручено провести проверки и осмотры не только юридических лиц, но и территории вещевого рынка в микрорайоне 1 г. Кропоткина. В связи с неопределенным количеством лиц, в отношении которых проводятся мероприятия налогового контроля, поименно налогоплательщики не указаны.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (пункт 2 статьи 92 Кодекса). Руководитель ЗАО "КТТК" против проведения осмотра 06.12.2006 г. не возражал, при его проведении присутствовал лично (том 1 л.д. 33). Осмотр проходил с участием понятых.

Суд кассационной инстанции указал, что действия должностных лиц налогового органа по проведению обследования и осмотра рынка Общества 06.12.2006 г. соответствуют нормам Налогового кодекса Российской Федерации. Составление протоколов осмотра вне рамок выездной налоговой проверки, осуществленное в ходе камеральной проверки с целью подтвердить правильность расчетов, представленных налогоплательщиком, не противоречит пункту 1 статьи 88 и статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

Результаты работы по осмотру торговых мест на рынке Общества отражены в протоколе осмотра N 001148 от 06.12.2006 г., который составлен с соблюдением требований, установленных ст. 92 НК РФ, поэтому при проведении камеральной налоговой проверки данный протокол является допустимым доказательством по делу о налоговом правонарушении и, согласно п. 1 ст. 88 НК РФ, может быть использован в качестве документа о деятельности налогоплательщика, которым располагает налоговый орган.

Суд кассационной инстанции установил, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу об отсутствии согласия со стороны руководителя Общества на проведение осмотра, исследовав только протокол осмотра N 001148 от 06.12.2006 г. При этом суд не оценил в качестве доказательства поручение заместителя начальника инспекции от 06.12.06 г. N209, в соответствии с которым проводился осмотр торговых мест ЗАО "КТТК". Руководитель предприятия с данным поручением ознакомлен до проведения осмотра, о чем свидетельствует его подпись (том 1 л.д. 32). Действий, направленных на отказ в проведении осмотра, руководитель ЗАО "КТТК" не осуществлял, при его проведении присутствовал лично. В протоколе осмотра от 06.12.06 N001148 имеется запись о том, что ему разъяснено его право присутствовать при всех действиях работников инспекции и делать заявления по поводу тех или иных действий. Замечаний и заявлений по поводу осмотра руководитель предприятия не сделал, что нашло отражение в протоколе осмотра от 06.12.06 г. Осмотр проходил с участием понятых.

Таким образом, кассационная инстанция сделала вывод о законности действий должностных лиц налогового органа по проведению обследования и осмотра ЗАО "КТТК" 06.12.06 г.

На основании вышеуказанного поручения N 209 должностным лицам инспекции поручено провести проверки и осмотры не только юридических лиц, но и территории вещевого рынка в микрорайоне 1 г. Кропоткина.

Согласно пп. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе брать у налогоплательщиков пояснения в связи с уплатой ими налогов.

06 декабря 2006 г. у индивидуальных предпринимателей Терновенко А.И. и Крупского В.А., которые являются плательщиками единого налога на вмененный доход, были взяты объяснения по факту осуществления деятельности и количества физических показателей, необходимых для исчисления ЕНВД и проведен осмотр документов и предметов в отношении вышеуказанных предпринимателей. Их согласие на проведение осмотра вне рамок выездной налоговой проверки получено, права разъяснены. Осмотр происходил с участием понятых. Результаты осмотров отражены в протоколах N 001601 от 06.12.2006 г. (том 1 л.д. 36) и N 001602 от 06.12.2006 г. (том 1 л.д. 34). Данные документы получены с соблюдением требований закона, поэтому на основании п. 1 ст. 88 НК РФ могут быть использованы при проведении камеральной налоговой проверки как документы деятельности налогоплательщика, имеющиеся у налогового органа. Поскольку данные документа содержат сведения об осуществлении ЗАО "КТТК" услуг по передаче во временное пользование стационарных торговых мест, расположенных на территории рынка, они были использованы при проведении камеральной налоговой проверки в отношении Общества.

Пунктом 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5 разъяснено, что по смыслу пункта 6 статьи 101 НК РФ нарушение должностным лицом налогового органа требований статьи 101 НК РФ не влечет безусловного признания судом спорного решения налогового органа недействительным.

В соответствии с пунктом 101 НК РФ неявка лиц, в отношении которого проводилась налоговая проверка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

Уведомлением N 12-02-94/769 от 08.02.2007 г. (том 1 л.д. 38) заявителю было предложено представить декларацию по ЕНВД за IV квартал 2006 года и пояснения. Данное уведомление направлено в адрес плательщика заказным письмом и получено им 17.02.2007 г., что подтверждается почтовыми уведомлениями N 344, 345 (том 1 л.д. 40-41). Однако ЗАО "КТТК" не предприняло действий по исполнению требования налогового органа.

В силу пункта 5 статьи 100 НК РФ в случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняется от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Акт проверки от 19.03.2007 г. N 66 направлен в адрес заявителя заказным письмом (реестр от 21.03.2007 N 93/700) (том 1 л.д. 45) и получен им 30.03.2007 г., что подтверждается почтовым уведомлением (том 1 л.д. 47). Данным актом до сведения налогоплательщика доведено, что материалы камеральной налоговой проверки будут рассмотрены 20.04.2007 г.

Однако на рассмотрение материалов налоговой проверки представитель Общества в налоговый орган не явился, возражения на акт проверки заявитель не представил, поэтому вынесение решения о его привлечении к налоговой ответственности через три дня после назначенного срока рассмотрения материалов проверки не свидетельствует о нарушении должностным лицом налогового органа требований статьи 101 НК РФ и не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что налоговая инспекция подтвердила надлежащими доказательствами факт осуществления заявителем деятельности по оказанию услуг по передаче во временное пользование 73 стационарных торговых мест, расположенных на территории принадлежащего ЗАО "КТТК" рынка. Налоговым органом соблюдены процессуальные гарантии прав заявителя как при проведении проверки, так и при рассмотрении ее результатов (постановление кассационной инстанции по настоящему делу от 25.12.2007 г.).

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Должностные лица инспекции - Кузьмин И.Ю. и Михалев Н.Ф. в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом, представили ходатайства о рассмотрении дела без их участия, которые удовлетворены протокольным определением.

Представитель Общества просит суд оставить решение суда без изменения, пояснив, что на территории рынка может находиться максимум 44 торговых места, также не возражал, что в 4 квартале 2006 г., Обществом уплачено страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 39821 руб., данная сумма Обществом не оспаривается.

Представителем Общества заявлено ходатайство об истребовании из органа Роспотребнадзора по г. Кропоткин утвержденной схемы размещения торговых мест Общества согласно ФЗ "О розничных рынках" и приобщить к материалам дела, а также ходатайство об отложении судебного заседания для представления экспертного заключения.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу или об истребовании письменных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Представитель Общества не представил: доказательства, свидетельствующие о заявлении ходатайства об истребовании из органа Роспотребнадзора по г. Кропоткин утвержденной схемы размещения торговых мест в суде первой инстанции и отказа в удовлетворении судом первой инстанции данного ходатайства, доказательства, обосновывающие невозможность заявления данного ходатайства и представления данного документа, а также экспертного заключения в суде первой инстанции, доказательства, обосновывающие причины, препятствующие получению данного доказательства самостоятельно, не указал место нахождения данного документа, не указал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этими доказательствами.

С учетом вышеизложенного, ходатайства Общества не подлежат удовлетворению в силу ст. ст. 66,158,268 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно последнему абзацу ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

Судебная коллегия в целях выполнения обязательных указаний суда кассационной инстанции предложила представить сторонам расчеты по ЕНВД за 4 квартал 2006 г., штрафов по п.1 ст. 122, п. 1 ст. 119 НК РФ, начисленных Обществу с учетом требований п. 2 ст. 346.32 НК РФ, первичные документы, подтверждающие данные расчеты, расчет страховых взносов на обязательное пенсионное страхование Общества за 4 квартал 2006 г. и доказательства их уплаты.

На основании, представленных документов арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что Обществом в 4 квартале 2006 г. уплачено страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 39821 руб., в том числе страховая часть - 38414 руб., накопительная часть - 1407 руб. Представитель Общества не возражает, что в 4 квартале 2006 г. Обществом уплачено страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 39821 руб.; данная сумма обществом не оспаривается, что отражено в приложении к протоколу судебного заседания от 04.02.2008 г.

Сумма единого налога начисленного налоговым органом при проверке за IV квартал 2006 года составляет 55779 руб.

С учетом требований п. 2 статьи 346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, но не более 50 процентов.

Следовательно, решение инспекции от 23.04.2007 г. N 8750 в части доначисления Обществу ЕНВД в сумме 27889,50 руб. (55779 руб. - 27889,50 руб.), привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5577,90 руб. (27889,50 руб. х 20%) , по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 4183 руб. (27889,50 руб. х 5% х 3 мес. (не более 30%)) соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части решение инспекции от 23.04.2007 г. N 8750 не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

В соответствии со статьями 101, 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по уплате госпошлины следует отнести на Общество и Инспекцию, пропорционально удовлетворенным требованиям, а именно: с Общества - 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы; с Инспекции - 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, с учетом того, что при направлении заявления Обществом была уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. по квитанции от 08.05.2007 г., а также с учетом исполнительного листа от 23.10.2007 г. по настоящему делу о взыскании с Общества 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

В удовлетворении ходатайств отказать.

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 31.07.2007 г. отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю от 23.04.2007 г. N 8750 в части доначисления Обществу ЕНВД в сумме 27889,50 руб., привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5577,90 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 4183 руб.; признания незаконными действий должностных лиц Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю Кузьмина И.Ю. и Михалева Н.Ф., выразившиеся в проведении 06.12.2006 г. осмотра, составлении протокола осмотра от 06.12.2006 г. N 1148 и внесении в него сведений об осуществлении ЗАО "Кропоткинский техно-торговый комплекс" деятельности по оказанию услуг по передаче во временное пользование 73-х стационарных торговых мест.

В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Уменьшить подлежащую взысканию с Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю в пользу Закрытого акционерного общества "Кропоткинский техно-торговый комплекс", находящегося по адресу: г. Кропоткин, Микрорайон 1, Вещевой рынок (ул. Шоссейная, 107/1), государственную пошлину до 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева И.Г. Винокур