Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2008 г. N 15АП-735/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-19019/2007-С6-47

29 февраля 2008 г.

15АП-735/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии:

от заявителя: Грицихин Я.В. - представитель по доверенности (том 1 л.д. 98)

от заинтересованного лица: Гришечкин А.С. - представитель по доверенности от 09.01.2008 г. N 08/18

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Инвест-Дон"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 29.12.2007 г. по делу N А53-19019/2007-С6-47,

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Инвест-Дон"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения Инспекции от 25.09.2007 г. N 2 в части привлечения Общества к налоговой ответственности в размере 378000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ойл-Инвест-Дон" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции от 25.09.2007 г. N 2 в части привлечения Общества к налоговой ответственности в размере 378000 руб. и уменьшении размера штрафа.

Решением суда от 29.12.2007 г. суд отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Судебный акт мотивирован тем, что инспекцией доказан факт совершенного правонарушения, соблюдены порядок и сроки привлечения к ответственности. На момент принятия решения срок давности привлечения к ответственности не истек. Обстоятельства, исключающие вину лица, привлекаемого к ответственности, судом не установлены. Суд отказал налогоплательщику в уменьшении размера штрафа, поскольку Обществом не доказано тяжелое финансовое положение.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 29.12.2007 г. отменить, признать недействительным решение Инспекции от 25.09.2007 г. N 2 в части привлечения общества к налоговой ответственности в размере 328000 руб.

По-мнению подателя жалобы, судом не дана оценка смягчающему обстоятельству: тяжелому материальному положению Общества, в обоснование чего в материалы дела были представлены сведения об открытых счетах общества, справки из банков о наличии денежных средств на счетах общества, из которых следует, что общество не имеет возможность оплатить налоговые санкции. Кроме того, в обоснование заявленных требований Общество ссылалось, что на момент вынесения решения у него имелась переплата по данному виду налога (акт совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам по состоянию на 19.10.2007 г. от 29.10.2007 г. N 14588). Данное обстоятельство судом первой инстанции не рассматривалось и не оценивалось. Таким образом, не дав оценки данному смягчающему обстоятельству, по мнению общества, суд первой инстанции не мог правильно оценить характер совершенного правонарушения, тяжесть содеянного, размер и характер причиненного ущерба.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить решение арбитражного суда от 29.12.2007 г. без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители инспекции и общества поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу. Представитель общества пояснил, что имел возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов по проведенной проверке и представить пояснения.

В деле был объявлен перерыв до 29.02.2008 г. 15 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанцией и подтверждается материалами дела Общество состоит на налоговом учете в ИФНС России по Октябрьскому району, в ИФНС России по г. Донецку Ростовской области зарегистрировано обособленное подразделение Общества 09.03.2006 г., расположенное по адресу: Ростовская область, г. Донецк, кв-л 60-й, д. 6. По данному адресу расположен игровой клуб "ФЛЭШ".

03.11.2006 г. сотрудником Каменского МРО УНП ГУВД по Ростовской области при участии сотрудника 1ОРО УНП ГУВД Ростовской области, представителя Общества и понятых проводился осмотр (обследование) помещения игрового клуба "ФЛЭШ", принадлежащего обществу, находящегося по адресу: Ростовская область, г. Донецк, кв-л 60-й, д. 6, составлен протокол от 03.11.2006 г. осмотра помещений (л.д. 43-44).

Согласно протокола на момент проведения осмотра помещения и находящегося там игрового оборудования (игровых автоматов), используемых обществом по адресу: г. Донецк, кв-л 60-й, д. 6, находились 3 игровых стола и 14 игровых автоматов в рабочем состоянии, подключенные к электронной сети, имеющие следующие заводские номера А05012640, А4020054, А4020048, 05021649, 05021648, 05021647, 05021646, 05021645, 5021644, А05129946, А4020056, 070504327, 04040844, 04040880.

Налоговый орган установил, что 9 игровых автоматов с заводскими номерами А05012640, А4020054, А4020048, 05021649, 05021648, 05021647, 05021646, 05021645, 05021644 на момент осмотра помещения не были зарегистрированы в ИФНС России по г. Донецку Ростовской области.

В связи с обнаружением вышеуказанных фактов сотрудниками Инспекции был составлен акт N 2 от 31.08.2007 г. (л.д. 45-46) об обнаружении фактов, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, который на основании п. 1 ст. 101.4 НК РФ был вручен руководителю организации Емельянову Ю.А., также 31.08.2007 г. руководителю общества Емельянову Ю.А. на основании п. 7 ст. 101.4 НК РФ вручено письмо о времени и месте рассмотрения акта материалов проверки (л.д. 55).

Решением N 2 от 25.09.2007 г. (л.д. 4-6,57-59), с учетом повторности правонарушения, общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в размере 378000 руб.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, общество обжаловало его в арбитражный суд в порядке ст. ст. 136,137 НК РФ.

В соответствии со ст. 365 НК РФ плательщиками налога на игорный бизнес признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Статьей 364 НК РФ установлено, что в целях главы 29 НК РФ игорный бизнес - это предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Согласно п. 1 ст. 366 НК РФ одним из объектов обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат. Игровой автомат - это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (ст. 364 НК РФ).

Каждый объект обложения налогом на игорный бизнес, указанный в п. 1 ст. 366 НК РФ, подлежит регистрации в налоговом органе по месту его установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки этого объекта. Налогоплательщик также обязан регистрировать в налоговых органах любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта (пункты 2 и 3 ст. 366 НК РФ).

Таким образом, постановке на учет подлежат игровые автоматы, используемые для проведения азартных игр, а плательщиками налога на игорный бизнес признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность, связанную с извлечением доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр.

Из названных законоположений, рассматриваемых с учетом смысла, придаваемого им сложившейся правоприменительной практикой, вытекает, что на налогоплательщика возлагается обязанность зарегистрировать объект налогообложения (игровой автомат) не только до начала его использования для организации азартных игр, но и до его установки в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

В п. 2 ст. 129.2 НК РФ установлена ответственность за нарушение налогоплательщиком порядка регистрации объектов игорного бизнеса совершенного более одного раза в виде взыскания штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Руководствуясь ст. 101.4 НК РФ инспекция правомерно привлекла общество к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 129.2 НК РФ, в части взыскания штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленный для соответствующего объекта налогообложения, в размере 378000 руб. (7000 руб. х 6 х 9) в отношении игровых автоматов N N А05012640, А4020048, 05021649, 05021648, 05021647, 05021646, 05021645, 05021644, А4020054. Повторность правонарушения подтверждается решением инспекции N 1 от 13.11.2006 г., которым Общество было привлечено к налоговой ответственности на основании п. 7 ст. 366 НК РФ (л.д. 37-39).

Инспекцией доказан факт совершенного правонарушения в отношении девяти игровых автоматов, соблюдены порядок и сроки привлечения к ответственности, на момент принятия решения срок давности привлечения к ответственности не истек; обстоятельства, исключающие вину лица, привлекаемого к ответственности, судом не установлены.

В силу пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

На основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 г. N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В качестве оснований для уменьшения размера штрафа заявителем указаны тяжелое материальное положение, признание вины и наличие переплаты по данному виду налога на момент вынесения решения.

В подтверждение тяжелого материального положения обществом представлены: справка из ДО "На Баррикадной" филиала РРУ ОАО "МИнБ", согласно которой остаток денежных средств на расчетном счете общества N 40702810302480000026 на 29.10.2007 г. составляет 5003,92 руб. (л.д. 23); справка из ОАО "Промсвязьбанк" от 06.11.2007 г. об отсутствии денежных средств на расчетном счете N 407028102000000018501 по состоянию на 02.11.2007 г. (л.д. 24); справка из ЗАО "Русь-Банк" от 31.10.2007 г., согласно которой остаток денежных средств на расчетном счете общества N 40702810800040000024 на 29.10.2007 г. составляет 349,91 руб. (л.д. 25); справка из ОАО "Фондсервисбанк", согласно которой остаток денежных средств на расчетном счете общества N 40702810800020000156 на 02.11.2007 г. составляет 2827,38 руб. (л.д. 26).

Согласно сведений налогового органа об открытых (закрытых) счетах общества в кредитных организациях по состоянию на 10.12.2007 г. общество имело 5 расчетных счетов: N 40702810302480000026; N 407028102000000018501; N 40702810800040000024; N 40702810800020000156; N 40702810600030003325.

Сведений об остатке денежных средств на расчетном счете N 40702810600030003325, открытом в Ростовском филиале ЗАО "Русь-Банк", общество не представило.

Учитывая, что общество осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса, связанную с извлечением дохода, суд сделал вывод, что общество имеет возможность поступления денежных средств на расчетные счета после получения вышеуказанных справок и обращения в суд.

С учетом вышеизложенного, а также в связи с отсутствием информации об остатке денежных средств на расчетном счете N 40702810600030003325, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что общество не подтвердило тяжелое материальное положение.

Согласно акта совместной сверки расчетов Общества по налогам, сборам, пеням и штрафам по налогу на игорный бизнес по состоянию на 19.10.2007 г., у общества имелась переплата по налогу в размере 1652936,48 руб., задолженность по пеням в размере 187762,93 руб. и задолженность по штрафам в размере 1396500 руб.

Доказательства, подтверждающие момент возникновения переплаты по спорному налогу, Общество не представило.

Из материалов дела следует, что общество неоднократно допускало нарушение порядка регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, что, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о систематическом неисполнении заявителем обязанностей, возложенных на него законодательством о налогах и сборах. Из того же акта сверки следует, что общество имеет задолженность по уплате штрафов, связанных с налогом на игорный бизнес в сумме 1396500 руб. При таких обстоятельствах наличие у Общества переплаты по налогу и признание вины не может быть оценено судом в качестве смягчающих ответственность обстоятельств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что уменьшение размера штрафа при наличии в действиях Общества квалифицированного состава налогового правонарушения, лишает смысла норму законодательства о налогах и сборах (в конкретном случае - п. 2 ст. 129.2 НК РФ), устанавливающую ответственность за систематическое неисполнение налогоплательщиком обязанностей возложенных на него налоговым законодательством, а также не соответствует воле законодателя, направленной на создание действенных превентивных мер в целях недопущения повторного совершения налоговых правонарушений.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства, принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьями 101, 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. следует возложить на Общество, которое уплатило государственную пошлину при направлении апелляционной жалобы платежным поручением N 49 от 29.01.2008 г. (л.д. 93).

Руководствуясь статьями 258, 269- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2007 г. по делу N А53-19019/2007-C6-47 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева