Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2008 г. N 15АП-1618/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-21138/2007-С6-27

21 апреля 2008 г.

15АП-1618/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С. В.

при участии:

от заявителя: 1.начальник юридического отдела Гапоненко Р. В. паспорт 60 02 N 811948 выдан 12.06.2002 г. ОВД Пролетарского района г. Ростова-на-Дону, по доверенности N 4507/а от 09.01.2008 г.; 2. Бир С. В. паспорт 60 04 N 728639 выдан 09.01.2004 г. ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону, по доверенности N 3951 от 09.11.2007 г.

от заинтересованных лиц: Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону - 1. главный государственный налоговый инспектор отдела внутренних выездных проверок N 1 Сергеева И. А. по доверенности N 16-01/9566 от 31.03.2008 г.; 2. старший специалист 2-го разряда юридического отдела Колупаева Н. А. по доверенности N 16-01/6922 от 04.03.2008 г.; Управление ФНС России по Ростовской области - представитель не явился, извещен надлежащим образом

от третьих лиц: Муниципальное учреждение социальной защиты населения Ленинского района г. Ростова-на-Дону - представитель не явился, извещен надлежащим образом; Муниципальное учреждение социальной защиты населения Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону - представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 февраля 2008 года по делу N А53-21138/2007-С6-27

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

по заявлению: МП "Чистый город"

к заинтересованным лицам: 1. Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону, 2. Управлению ФНС России по Ростовской области

при участии третьих лиц: 1. Муниципального учреждения социальной защиты населения Ленинского района г. Ростова-на-Дону; 2. Муниципального учреждения социальной защиты населения Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону N 234 от 10.08.07г., измененное решением Управления ФНС России по Ростовской области от 22.10.07г. N16.23-17/1341 в части пунктов 2.2.1, 2.2.21, 2.3.1, 2.3.6, 2.3.7 и 2.3.8 решения как не соответствующее требованиям НК РФ; снизить установленную решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 10.08.07г. N234, измененное решением от 22.10.07г. N16.23-17/1341 сумму штрафа до 100 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное предприятие "Чистый город" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону N 234 от 10.08.2007, измененное решением Управления ФНС России по Ростовской области от 22.10.2007 N 16.23-17/1341 в части пунктов 2.2.1, 2.2.21, 2.3.1, 2.3.6, 2.3.7 и 2.3.8, как не соответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации; снизить установленную решением ИФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону от 10.08.2007 N 234, измененное решением от 22.10.2007 N 16.23-17/1341 сумму штрафа до 100 000 руб.

Заявитель неоднократно в порядке ст. 49 АПК РФ уточнял предмет заявленных требований, изложив их в следующей редакции: "Признать незаконным пункт 3 резолютивной части решения ИФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону от 10.08.2007 N 234 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, измененного решением Управления ФНС России по Ростовской области от 22.10.2007 N 16.23-17/1341 в части недоимки по НДС в сумме 4 323 284,21 руб, в том числе: 3 730 287 руб. (п.2.3.1 решения); 342 014,42 руб. (2.3.6 решения), 101 247,01 руб. (п.2.3.7.рушения); 149 735,78руб. (п.2.3.8 решения) и начисленную на указанную недоимку пени и штрафа, как не соответствующее требованиям статей 40, 154, 166 Налогового кодекса. Признать незаконным пункт 1 резолютивной части решения ИФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону от 10.08.2007 N 234 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, измененное решением Управления ФНС России по Ростовской области от 22.10.2007 N 16.23-17/1341 в части штрафа 1 589 430 руб. как несоответствующий требованиям статей 101, 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации". Данные изменения приняты судом.

В соответствии со статьей 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по ходатайству заявителя привлечены: МУСЗН по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону и МУСЗН по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону.

Решением от 05.02.08г. признано незаконным решение ИФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону N 234 от 10.08.2007 в части пункта 3 резолютивной части решения в части недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 730 287 руб., пени в сумме исчисленной исходя из налога в размере 3 730 287 руб., налоговых санкций в сумме 387 750 руб., в части пункта 1 резолютивной части решения в части налоговых санкций в сумме 1 201 680 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в остальной части заявленных требований отказано. В части пунктов 2.2.1. и 2.2.21. мотивировочной части оспариваемого решения производство по делу прекращено.

Судебный акт мотивирован тем, что заявитель обоснованно не включал в налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость бюджетные средства, полученные на компенсацию убытков за коммунальные услуги. В связи с чем, налоговым органом неправомерно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 3730287руб., пени, исчисленные из указанной суммы налога и налоговые санкции в сумме 387750руб. Вместе с тем, суд считает правомерным доначисление налога на добавленную стоимость за декабрь 2003 в сумме 342 014,42 руб., за ноябрь 2003 в сумме 101 247 руб., за октябрь 2003 в сумме 149 735,78 руб. Суд снизил размер штрафа в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ до 100 000 рублей. Учитывая, что налоговым органом не были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность предприятия, суд признал недействительным решение N 234 от 10.08.2007 в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1201680 рублей.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный актв части признания незаконным решения от 10.08.07г. N 234 в части доначисления НДС в сумме 3 730 287 руб., соответствующей пени и штрафа в сумме 387 750 руб., в части налоговых санкций в размере 1 201 680 руб., в удовлетворении заявленных требований обществу отказать.

По мнению подателя жалобы, денежные средства, поступающие на расчетный счет МП "Чистый город" от МУСЗН районов города в виде выпадающих доходов дотациями не являются, связаны с фактом реализации МП "Чистый город" услуг льготным категориям граждан и соответственно, на основании ст. 162 НК РФ подлежат включению в налоговую базу по НДС. Денежные средства, получаемые МП "Чистый город" в виде возмещения выпадающих доходов включали в себя суммы НДС. При этом п. 5 ст. 173 НК РФ установлено, что в случае выставления покупателю счета - фактуры с выделением суммы НДС, на таких лиц в любом случае возлагается обязанность начислить и уплатить в бюджет сумму НДС, указанную в соответствующем счете - фактуре. У МП "Чистый город" имелась не только обязанность по уплате НДС, предусмотренного ст. 162 НК РФ, но так же был сформирован источник для уплаты налога. Однако, МП "Чистый город" не исчисляло к уплате НДС с денежных средств, полученных от МУСЗН районов города в виде возмещения выпадающих доходов. В связи с чем, по данному нарушению налогоплательщику доначислен НДС в сумме 3 730 287 руб. Снижение размера налоговых санкций при рассмотрении материалов проверки не является безусловной обязанностью налогового органа, только в случае, если руководителем (заместителем руководителя) налогового органа будет установлено наличие смягчающих ответственность обстоятельств. На момент рассмотрения материалов проверки в налоговом органе МП "Чистый город" не заявляло о наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

От третьего лица Муниципального учреждения социальной защиты населения Ленинского района г. Ростова-на-Дону в судебное заседание апелляционной инстанции поступил отзыв на жалобу, в котором учреждение просит оставить решение без изменения, жалобу налоговой инспекции без удовлетворения и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

От третьего лица Муниципального учреждения социальной защиты населения Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону в судебное заседание апелляционной инстанции поступил отзыв на жалобу, в котором учреждение просит оставить решение без изменения, жалобу налоговой инспекции без удовлетворения, а также ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Судебной коллегией ходатайства удовлетворены.

Дело рассматривается в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя Управления ФНС России по Ростовской области.

Представитель ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Представитель МП "Чистый город" в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения.

08.04.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 15 апреля 2008 г. до 17 час. 20 мин. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 15 апреля 2008 г. судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника налогового органа N 234 была проведена выездная налоговая проверка МУ "Чистый город" по вопросам соблюдения налогового законодательства в части исчисления налога на прибыль за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, налога на добавленную стоимость за период с 01.10.2003 по 31.12.2005, налога на имущество за период с 01.10.2003 по 31.12.2005, налога на рекламу за период с 01.10.2003 по 31.12.2004, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.10.2003 по 31.12.2005, транспортного налога за период с 01.10.2003 по 31.12.2005, налога на землю за период с 01.10.2003 по 31.12.2005, соблюдение валютного законодательства за период с 01.10.2003 по 31.12.2005.

В ходе проверки установлено, что предприятием не уплачен налог на добавленную стоимость, налог на прибыль, а также завышены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 234 от 31.05.2007.

03.07.2007 в налоговый орган МУ "Чистый город" были поданы возражения по акту проверки, которые были рассмотрены в присутствии начальника, главного бухгалтера. Возражения заявителя налоговым органом были приняты частично.

12.07.20007 проведена государственная регистрация юридического лица при создании путем реорганизации в форме преобразования МУ "Чистый город" в МП "Чистый город".

10.08.2007 заместитель начальника налогового органа на основании акта выездной налоговой проверки от 31.05.2007, возражений налогоплательщика вынес решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявителю начислен налог на добавленную стоимость в сумме 7228211,18руб., пени по НДС в сумме 2 594 545 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъектов, в сумме 5 164 968,50 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 315 260 руб., налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 1 918 416,85 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 488 093руб., налоговые санкции в сумме 1 999 827руб.

22.10.2007 заместитель руководителя Управления ФНС России по Ростовской области, рассмотрев апелляционную жалобу МП "Чистый город", вынес решение N 16.23-17/1341, которым изменено решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова - на - Дону в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 954 939,90 руб., а также налоговая инспекция обязывалась произвести перерасчет штрафных санкций по налогу на прибыль и пени с учетом внесенных изменений.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприятие обжаловало решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону в части в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что заявителем ежегодно заключаются договоры с МУСЗН районов г.Ростова-на-Дону, согласно которым последние обязывались ежемесячно осуществлять возмещение затрат МП "Чистый город" по оказанию услуг отдельным категориям населения с учетом законодательно установленных льгот за счет и в пределах полученных для этих целей бюджетных средств на основании предоставляемых предприятием актов сверок количества граждан, пользующихся льготой, сверенных реестров льготников, а также документов фактически подтверждающих выполненные работы.

Из материалов дела следует, что в спорный период налогоплательщик получал из бюджета средства на покрытие убытков, связанных с предоставлением населению льгот в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с постановлениями Правительства Российской Федерации от 14.06.2001 N 536, от 22.05.2002 N 334, от 19.11.2004 N 652 средства на покрытие убытков предприятия поступали из федерального и областного бюджета.

Таким образом, денежные средства получены предприятием на покрытие убытков, возникших в результате предоставления услуг по ценам, ниже установленных государственных цен (тарифов).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель обоснованно не включал в налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость бюджетные средства, полученные на компенсацию убытков за коммунальные услуги, руководствуясь следующим.

В силу статьи 15.6 Закона Российской Федерации "Об основах федеральной жилищной политики" статьи 133 Бюджетного кодекса Российской Федерации возмещение организациями жилищно-коммунального хозяйства расходов на предоставление установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации льгот по оплате жилья и коммунальных услуг отдельным категориям граждан осуществляется за счет федерального бюджета путем предоставления субвенций бюджетам субъектов из Федерального фонда компенсаций для возмещения фактически произведенных этими организациями расходов.

Основания предоставления и порядок расходования указанных средств установлен Правительством Российской Федерации и постановлениями Администрации Ростовской области.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 154 Налогового кодекса предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) с учетом дотаций, предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с федеральным законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

Таким образом, налоговая база в данном случае будет определяться по ценам, установленным для населения и для его отдельных групп, имеющих льготы.

Из анализа пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что предприятие обязано включать эти суммы в базу, облагаемую налогом на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что обоснованность такой позиции подтверждается также последующим внесением изменений в пункт 2 статьи 154 Налогового кодекса Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ, согласно которым суммы субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются.

В письме Минфина Российской Федерации от 27.03.2002 N 16-00-14/112 разъяснено, что на основании пункта 2 статьи 154 и подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) с учетом дотаций, которые предоставляются бюджетами различного уровня не в счет увеличения доходов организации, а для возмещения фактических убытков, связанных с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная из фактических цен их реализации.

В пункте 36.2 Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.2000 N БГ-3-03/447, также разъяснено, что суммы дотаций, предоставляемых из бюджетов различного уровня на покрытие фактически полученных предприятием убытков, связанных с применением государственных регулируемых цен и предоставлением льгот отдельным потребителям в соответствии с законодательством Российской Федерации, не включаются в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

Пунктом 13 статьи 40 Налогового кодекса установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом неправомерно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 3 730 287 руб., соответствующие пени, исчисленные из указанной суммы налога и налоговые санкции в сумме 387 750 руб.

Судебной коллегией не принимается довод инспекции о том, что денежные средства, поступающие на расчетный счет МП "Чистый город" от МУСЗН районов города в виде выпадающих доходов дотациями не являются, связаны с фактом реализации МП "Чистый город" услуг льготным категориям граждан и соответственно, на основании ст. 162 НК РФ подлежат включению в налоговую базу по НДС в виду следующего:

По смыслу положений подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ налогоплательщик не обязан включать полученные из бюджета средства в налогооблагаемую базу, поскольку эти средства нельзя расценивать как полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Из материалов дела видно, что убытки Предприятия, связанные с оказанием услуг жилищно-коммунального хозяйства (вывоз мусора) гражданам по государственным регулируемым ценам, а также с учетом предоставленных льгот на основании Федеральных законов, возмещались ему за счет средств бюджета.

Судебной коллегией не принимается довод инспекции о том, что в виду выставления счета - фактуры с выделением суммы НДС, на общество в любом случае возлагается обязанность начислить и уплатить в бюджет сумму НДС, указанную в соответствующем счете - фактуре в период до августа 2005 г. в виду следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или плательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В данном случае МП "Чистый город" не относится к категории лиц, не являющихся налогоплательщиками, или плательщиком, освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, кроме того, счета - фактуры выставлялись МУ социальной защиты населения Ленинского района г. Ростова-на-Дону и МУ социальной защиты населения Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону, которые не являлись покупателями услуг по вывозу мусора, покупателями услуг выступали граждане льготных категорий.

В связи с чем, оснований к доначислению НДС, пени и штрафа предприятию у инспекции не имелось, так как суммы, полученные из бюджета в возмещение расходов по предоставлению льгот по действующему законодательству, не являются объектом налогообложения по НДС. Недополученные на основании закона, установившего льготы, суммы подлежат компенсации из федерального бюджета без включения в них НДС.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при решении вопроса о взыскании соответствующих санкций учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Из материалов дела следует, что МП "Чистый город" является муниципальным предприятием, выполняющим социально-значимую функцию - осуществляет деятельность по удалению и обработке твердых отходов и является единственным специализированным предприятием на территории г. Ростова-на-Дону. В настоящее время заявитель находится в тяжелом финансовом положении, так как доначисленные по оспариваемому решению налоги и пени в сумме 19 184 288,24 руб. уплачены в бюджет. Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель ранее совершал налоговые правонарушения и привлекался к налоговой ответственности. Примененные инспекцией налоговые санкции являются значительными, в связи с чем взыскание начисленных сумм штрафа в полном объеме не будет соразмерным характеру нарушения и его последствиям. Однако при вынесении оспариваемого решения приведенные обстоятельства не были учтены налоговым органом.

По мнению суда, названные обстоятельства свидетельствует о наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

Конституционный суд РФ в Постановлениях от 12.05.1998 N 14-П и от 15.07.1999 N 11-П указал, что недопустимо превращать ответственность из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности, умаления других конституционных прав. Санкции, устанавливаемые законодателем, должны быть дифференцированы по размеру; закон должен предусматривать возможность их снижения, что позволит применять меры взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и личности правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" судам разъяснено, что, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Согласно пункту 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт, налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица, к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, или обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса суды имеют право признавать смягчающими ответственность налогоплательщика неограниченный круг обстоятельств.

Таким образом, исходя из приведенных выше нормативных положений и разъяснений ВАС РФ, следует, что установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, является обязанностью суда или налогового органа, рассматривающим вопрос о наложении санкций, и данная обязанность должна быть выполнена судом или налоговым органом вне зависимости от соответствующего заявления налогоплательщика.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции снизил размер штрафа в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса по решению инспекции N 234 от 10.08.2007 до 100 000 рублей.

Поскольку предметом заявления МП "Чистый город" является обжалование решения о привлечении к налоговой ответственности, суд пришел к правильному выводу, что налоговый орган при вынесении оспариваемого решения обязан был выявить названные выше смягчающие обстоятельства и учесть их при наложении взыскания в виде штрафа.

Следовательно, установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налоговой инспекции N 234 от 10.08.2007 в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1 201 680 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" госпошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с налоговой инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 февраля 2008 года по делу N А53-21138/2007-С6-27 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону в доход федерального бюджета РФ 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева