Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2008 г. N 15АП-1884/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-12541/2007-57/277

26 июня 2008 г.

15АП-1884/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкиной, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Матюшева А. С. по доверенности б/н от 23.06.2008 г.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью "Агромаркет-А"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по г. Краснодару

о признании недействительным решения от 07.05.07г. N 13-18/51 в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Агромаркет-А" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными пп. 1 п. 1, пп. 1 п. 2, пп. 2 п. 3 решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 07.05.07г. N 13-18/51 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 12 февраля 2008 г. удовлетворены заявленные требования.

Судебный акт мотивирован тем, что ООО "Агромаркет-А" соблюдены требования, предусмотренные налоговым законодательством для применения налогового вычета из бюджета спорной суммы НДС. Общество выполнило требования ст. 169 НК РФ и представило в налоговый орган полный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения им налоговых вычетов. Доказательств неисполнения обществом налоговых обязанностей, неосновательное получение налоговой выгоды, инспекция не представила. Налоговый орган не доказал недобросовестность общества как участника налоговых правоотношений при совершении сделок.

Инспекция Федеральной налоговой службы России N 2 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

По мнению подателя жалобы, в нарушение п. 5, 6 ст. 169 НК РФ счета - фактуры, выставленные ПБОЮЛ Гейко В.В., подписаны неустановленным лицом, которое к данному предпринимателю отношения не имеет. ПБОЮЛ Гейко В.В. отрицает ведение предпринимательской деятельности. Таким образом, в счетах - фактурах содержится недостоверная информация о продавце (грузоотправителе), а также о лице их подписавших. Указанные обстоятельства препятствуют отнесению ООО "Агромаркет-А" НДС по этим счетам - фактурам к налоговым вычетам. Документы, содержащие недостоверные сведения, подписанные неуполномоченными лицами, не соответствуют требованиям законодательства. Товарно - транспортные накладные также содержат недостоверные сведения.

Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 25.04.08г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 февраля 2008 г. отменено по п. 5 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, в связи с не подписанием судьей резолютивной части решения.

Настоящее дело рассмотрено апелляционной инстанцией в порядке части 5 статьи 270 АПК РФ по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с отменой решения суда первой инстанции по процессуальным основаниям.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что поддерживает заявленные требования.

Налоговый орган по факсимильной связи направил истребуемые определением от 03.06.2008 г. документы. Также ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Судебной коллегией ходатайство удовлетворено.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Краснодарскому краю по запросу суда представила документы в отношении ИП Гейко В. В. Судебной коллегией указанные доказательства приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС РФ N 2 по г. Краснодару на основании решения заместителя руководителя от 19.09.06г. N13-112з, решения от 27.09.06г. N13-112з/1 о внесении дополнений (изменений) в решение от 19.09.06г. N13-112з в связи с изменением состава специалистов, проводящих проверку была проведена выездная налоговая проверка ООО "Агромаркет-А" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 31.01.2005 г. по 31.12.2005 г., по налогу на доходы физических лиц по 31.10.2006 г.

По результатам проверки был составлен акт от 30.03.2007 г. N 13-18/35, на основании которого руководителем инспекции вынесено решение от 07.05.2007 г. N 13-18/51 о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 202 829 рублей, за неперечисление сумм НДФЛ налоговым агентам по ст. 123 НК РФ в сумме 1115 рублей, доначислены НДС в сумме 1 014 144 рублей, 73 271 рублей пени по НДС, 5 575 рублей недоимки по НДФЛ за 2005 г., 1 027 рублей пени по НДФЛ за 2005 г.

Начисление сумм налогов, штрафов и пени было мотивировано ИФНС РФ N 2 по г. Краснодару излишним возмещением ООО "Агромаркет-А" НДС по причине предъявления налоговых вычетов по товару, приобретенному и оплаченному у предпринимателя Гейко В.В., поскольку в нарушение п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ счета-фактуры были ненадлежащее оформлены предпринимателем Гейко В.В., а товарно-транспортные накладные содержали недостоверные сведения.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение инспекции в части в арбитражный суд.

Порядок исчисления налога с выручки, полученной от реализации продукции на экспорт, установлен пунктами 1 и 6 статьи 166 НК РФ. При этом в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ, в случае если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по товарам (работам, услугам), реализованным (переданным, выполненным, оказанным) в отчетном налоговом периоде, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями этой статьи.

Пунктом 4 статьи 176 НК РФ предусмотрено возмещение налоговым органом налога на добавленную стоимость, уплаченного налогоплательщиком поставщикам приобретенных на территории Российской Федерации товаров, работ, услуг (статья 171 Кодекса), в отношении экспортированных товаров (подпункт 1 пункта 1 статьи 164 Кодекса) не позднее трех месяцев, считая со дня представления налоговой декларации, которая подается в налоговый орган в соответствии с пунктом 6 статьи 164 НК РФ.

Из вышеуказанных норм налогового законодательства следует, что право на возмещение из бюджета суммы НДС возникает у налогоплательщика-экспортера в случае документального подтверждения им факта уплаты указанного налога поставщику и реально произведенного экспорта товаров, которые приобретены у этого поставщика.

В спорном решении инспекции установлено, что в целях подтверждения права на применение налоговой ставки 0% за налоговый период август 2005 г., октябрь 2005 г., декабрь 2005 г. общество представило пакет документов в соответствии с п. 1 ст. 165 НК РФ. Обществу был возмещен экспортный НДС по поставщику Гейко В.В. в общей сумме 1 014 144 руб., в том числе за август 2005 г. в сумме 536 180 руб., за октябрь в сумме 476 142 руб., за декабрь в сумме 1 822 руб.

В рамках выездной налоговой проверки общества инспекцией установлено излишнее возмещение НДС за вышеуказанные налоговые периоды в виду получения материалов встречной проверки поставщика ПБОЮЛ Гейко В.В.

Из материалов дела следует, что 13.07.2005 г., 25.07.2005 г., 16.08.2005 г. между ООО "Агромаркет-А" и Гейко В.В. были заключены договоры N N 4-MWh-EXW, N 7-MWh-EXW, N 13-MWh-EXW, согласно которым предприниматель продавал обществу продовольственную пшеницу 4 класса и пшеницу 5 класса.

ООО "Агромаркет-А" согласно контрактов от 28.03.2005 г., 20.05.2005 г., 15.06.2005 г., 30.06.2005 г. N N 040/05/А-Е, 060/05/А-Е, 068/05/А-Е, 086/05/А-Е заключенных с "AGRICO TRADE & FINANCE S.A.", продавало иностранной компании фуражную пшеницу, фуражную пшеницу 5-го класса, продовольственную пшеницу 3-го класса.

По вышеуказанным контрактам с иностранным партнером общество поставило на экспорт сельхозпродукцию и представило в налоговую инспекцию налоговые декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за 2005 г., заявив к возмещению в общей сумме за август - 2 519 619 рублей НДС, за октябрь - 2 900 608 рублей НДС, за декабрь - 4 771 735 рублей НДС.

Гейко В.В. реализовал ООО "Агромаркет-А" в рамках хозяйственных договоров (договора на покупку зерна от 13.07.2005 г. N 4-MWh-EXW, договору на покупку зерна от 25.07.2005 г. N 7-MWh-EXW) зерно в количестве 1 974, 3 тонны на общую сумму 5 613 954 рублей, в том числе НДС в размере 510 366, 29 рублей. Оставшаяся сумма денежных средств в размере 180 046 и 117 950 рублей (всего 303 996 рублей) была зачтена в дальнейшем в счет договора от 25.07.2005г. N 7 -EXW.

Оплата произведена ООО "Агромаркет-А" платежными поручениями от 13.07.2005г. N 33 на сумму 4 000 000 рублей, платежным поручением от 19.07.2005г. N 37 на сумму 1 800 000 рублей и платежным поручением от 03.08.2005г. N 49 на сумму 117 950 рублей.

В рамках договора от 25.07.2005 г. N 7-EXW Гейко В.В. продал ООО "Агромаркет-А" зерно в количестве 124, 08 тонны на общую сумму 303 996 рублей, в том числе НДС в размере 27 636, 34 рублей. Оплата продукции произведена зачетом по ранним платежными поручениям от 19.07.2005 г. N 37 и от 03.08.2005 г. N 49 (акт зачета переплаты заложенности от 03.08.2005 г.)

1939, 840 тонн пшеницы 4 класса были приобретены у предпринимателя Гейко В.В. по договору на покупку зерна от 16.08.2005 г. N 13-MWh-EXW. Оплата по данному договору произведена ООО "Агромаркет-А" платежным поручением от 19.08.2005 г. N 142 на сумму 5 400 000 рублей.

8, 183 тонн пшеницы 5 класса были приобретены у предпринимателя Гейко В.В. по договору на покупку зерна от 25.07.2005 г. N 7-MWh-EXW.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой определенные последствия в виде отказа в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

По смыслу названных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: подтверждение фактической оплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги); приобретение товаров (работы, услуги) для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

ИФНС России N 5 по г. Краснодару в своем решении указывает, что счет для ведения предпринимательской деятельности был открыт ИП Гейко В.В., документы бухгалтерской и налоговой отчетности также были подписаны им. Решениями от 17.02.2006 г. N 5694/67, от 16.11.2005 г. N 606, от 28.09.2005 г. N 506, от 28.09.2005 г. N 597, от 16.05.2006 г. N 152 ИП Гейко В.В. были начислены суммы НДС по результатам камеральных проверок (отказано в применении налоговых вычетов).

В соответствии с письмом МРИ ФНС N 2 по Краснодарскому краю от 25.12.2006 г. N 14\928#@/ 1442 "О проведении встречной проверки ИП Гейко В.В. с ООО "Агромаркет-А", ИП Гейко В.В. состоит на налоговом учете, является перепродавцом товара, не относится к категории налогоплательщиком, представляющих нулевые декларации, в ходе камеральных проверок уменьшены налоговые вычеты по НДС на 3 931 000 рублей, реализация зерновых является характерной для предпринимателя. В качестве приложений в данному письму в адрес ИФНС России N 2 по г. Краснодару были направлены документы (копии) по ИП Гейко В.В. в количестве 373 листов, в том числе копии счетов-фактур, договора, платежные документы, книги продаж, декларации по НДС (электронная версия). Налоговым органом были представлены книги продаж ИП Гейко В.В., договора, платежные документы, электронные декларации по НДС.

Из материалов дела следует, что ИП Гейко В.В. фактически вел предпринимательскую деятельность - имеются договора, подписанные им лично, а не доверенным лицом - на покупку пшеницы (договор с ООО "Агрофирма Приморская" от 18.07.2005 г., договор от 25.07.2005 г,) и осуществлял перевозку пшеницы (договор с Нов-Транс-Групп от 14.11.2005 г.). Свои договорные обязательства по оплате ИП Гейко В.В. выполнял, подтверждением чего являются копии платежных поручений, представленные налоговым органом - платежные поручения от 20.07.2005 г. N 1, от 25.07.2005 г. N 18 - покупка пшеницы, от 22.11.2005 г N 14 - 100% предоплата за провоз в размере 1 098 485 рублей, от 11.08.2005 г. N 51 - за услуги по перевозке груза, от 21.11.2005 г. N 10, от 14.07.2005 г. N 3 - за пшеницу, от 17.11.2005 г. N 5 - за пшеницу. ИП Гейко В.В. велся учет хозяйственных операций, он составлял и подписывал книги продаж, в которых имеются сведения об отгруженных товарах в адрес покупателей, в том числе ООО "Агромаркет-А". В декларациях по НДС (в электронном виде), направленных в адрес ИФНС России N 2 по г. Краснодару, ИП Гейко В.В. указывал налоговую базу и сумму исчисленного налога. Так, за июль налоговая база составила 19 388 720 рублей, за август -8 393 840 рублей, за сентябрь - 19 321278 рублей, за ноябрь- 26 299 254 рублей, за декабрь - 21 167 784 рублей.

В материалах дела имеется объяснение Гейко В.В. от 29.04.2006 г., согласно которого он подписывал документы и ставил печать на документах, имеющих отношение к его сельскохозяйственной деятельности.

Судебной коллегией не принимаются доводы инспекции о том, что счета-фактуры подписаны неустановленным лицом, и ИП Гейко В.В. фактически не является поставщиком товара, как не соответствующие материалам дела, поскольку материалами дела подтверждается реальность осуществленных хозяйственных операций по реализации пшеницы ООО "Агромаркет-А".

Судебная коллегия, оценив представленные обществом счета-фактуры по контрагенту ИП Гейко В.В., пришла к выводу о соответствии их требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" утверждена унифицированная форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная", которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах, первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Судебная коллегия, изучив представленные обществом товарные накладные, пришла к выводу о том, что принятие к учету товара подтверждено документами первичного учета, соответствующими положениям статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", так как подтверждена реализация товара заявителю.

Статьи 785 и 791 ГК РФ предусматривают, что погрузка (выгрузка) груза осуществляется с соблюдением положений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами, с составлением товарно-транспортной накладной.

Пунктами 47 раздела 1 Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено обязательное составление товарно-транспортной накладной как основного перевозочного документа и как документа, по которому производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем.

Пунктом 72 УАТ РСФСР установлена обязанность грузополучателя удостоверить подписью и печатью получение груза в трех экземплярах ТТН, один из которых остается у него. Пунктом 47 УАТ РСФСР предусмотрено также несение ответственности грузополучателя за недостоверность и неполноту сведений, указанных им в товарно-транспортной накладной.

Оприходование товара грузополучателем по ТТН, предусмотрено и утвержденными приказом от 28.12. 2001 г. N 119 НМ Министерства финансов Российской Федерации "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально - производственных запасов" Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально - производственных запасов" (пункты 44, 47, 49).

Форма ТТН N 1-Т утверждена постановлением Госкомстата РФ от 29.09.97 г. N 68. В ТТН приводятся сведения о заказчике, грузоотправителе, грузополучателе, пункте погрузки, разгрузки, подробные сведения о грузе (наименование, номенклатурный номер, позиция по прейскуранту, единица измерения, количество, цена, сумма, сопроводительные документы, способ определения массы, код груза, масса брутто и т.п.), данные о погрузочно-разгрузочных операциях (способ погрузки и разгрузки, время прибытия на погрузку, время убытия, простой, дополнительные операции, подписи ответственных работников). Далее в накладной приводятся прочие сведения, заполняемые организацией-владельцем автотранспорта и делается расчет стоимости перевозки: за тонны, недогруз автомобиля и прицепа, за транспортные услуги, погрузочно-разгрузочные работы, прочие доплаты и скидки. Документ оформляется подписями работников, ответственных за перевозку, отпустивших продукцию к доставке и принявших после доставки.

Согласно п. 6 Инструкцией Минфина СССР N156, Госбанка СССР N30, ЦСУ СССР N354/7, Минавтотранса РСФСР N10\998 от 30.11.1983г. "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. Пунктом 2 Инструкции _ предусмотрено, что предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные.

Из смысла вышеперечисленных нормативных актов следует, что ТТН подтверждает как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика, грузоотправителя, то есть, полностью отражает конкретные факты хозяйственной деятельности.

ООО "Агромаркет-А" представило товарно-транспортные накладные, в связи с чем, подтвердило факт принятия товара к учету, доставку товара, а следовательно и обоснованность принятия вычетов по НДС.

ОАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" подтвердил получение пшеницы именно от поставщика ИП Гейко В.В., который через ООО "Агромаркет-А" был зачислен на карточку иностранного покупателя "AGRICO TRADE & FINANCE S.A.".

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие у общества документов, доказывающих его право на возмещение спорной суммы налога, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, первичных документов, подтверждающих принятие на учет приобретенных товаров и их оплату.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.01 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Оценивая обоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды, следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Такие доказательства налоговой инспекцией не представлены и недобросовестность действий общества материалами дела не подтверждена.

При таких обстоятельствах, налоговой инспекцией было необоснованно отказано в применении налогового вычета по НДС за август 2005 г., октябрь 2005 г., декабрь 2005 г. и доначислен НДС в общей сумме 1 014 144 руб.

Согласно с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Следовательно, правонарушение, предусмотренное ст. 122 НК РФ, будет иметь место только при совершении лицом виновных действий, направленных на неуплату или неполную уплату налога в бюджет.

В определении Конституционного Суда РФ от 04.07.2002 г. N 202-О указывается, что меры ответственности по ст. 122 НК РФ могут применяться только за такие деяния, влекущие неуплату или неполную уплату налога, которые совершены виновно. Следовательно, для взыскания налоговых санкций по ст. 122 НК РФ необходимо, чтобы в деянии лица имелись все признаки состава налогового правонарушения.

Кроме того, правонарушение, попадающее под действие ст. 122 НК РФ может быть совершено только лицом (организацией), обязанным в установленный законом срок уплатить сумму налога в бюджет.

Таким образом, налоговой инспекцией ООО "Агромаркет-А" неправомерно привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, поскольку у общества отсутствует обязанность уплачивать доначисленный решением инспекции НДС.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 17.12.1996 г. N 20-П, меры принуждения, в том числе меры ответственности, могут применяться к налогоплательщику только в том случае, когда он своими действиями создает препятствия для реального поступления денежных средств в бюджет.

Таким образом, налоговой инспекцией ООО "Агромаркет-А" неправомерно начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 73 271 руб.

При таких обстоятельствах пп. 1 п. 1, пп. 1 п. 2, пп. 2 п. 3 решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по г. Краснодару от 07.05.07г. N 13-18/51 являются недействительными.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" госпошлина подлежит взысканию с налоговой инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Признать недействительными пп. 1 п. 1, пп. 1 п. 2, пп. 2 п. 3 решения ИФНС России N 2 по г. Краснодару от 07.05.07г. N 13-18/51, как несоответствующие НК РФ.

Взыскать с ИФНС России N 2 по г. Краснодару в пользу ООО "Агромаркет-А" госпошлину в размере 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева