Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2008 г. N 15АП-2423/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-800/2008-С5-22

16 мая 2008 г.

N 15АП-2423/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Армист В.С. представитель по доверенности от 08.11.2007г. б/н

от заинтересованного лица: начальник отдела Чусова Ю.П. по доверенности от 17.10.2005г. N 42-01.01-08/24282

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Белая Калитва

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 марта 2008 г. по делу N А53-800/2008-С5-22

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алувин"

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Белая Калитва

о признании незаконным решения от 28.09.2007г. N 9 в части

принятое в составе судьи Зинченко Т.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Алувин" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белая Калитва (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 28.09.2007г. N 9 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 101 646 руб., НДС в сумме 620 824,84 руб., земельного налога в сумме 1 625 руб., единого социального налога в сумме 158,93 руб., взносов на ОПС в сумме 76,09 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 12 244,91 руб., по НДС в сумме 187 394,59 руб., по земельному налогу в сумме 163,90 руб., по ЕСН в сумме 48,39 руб.,. по взносам на ОПС в сумме 21,62 руб., штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 10 056,30 руб., за неполную уплату НДС в сумме 28 279,51 руб., за неполную уплату земельного налога в сумме 162,50 руб., за неполную уплату ЕСН в сумме 15,88 руб., за неполную уплату взносов на ОПС в сумме 7, 61 руб., по ст. 123 НК РФ за неудержание и неперечисление НДФЛ в сумме 21,30 руб., об обязании удержать и перечислить НДФЛ в сумме 70 957 руб.

Решением суда от 11 марта 2008 г. признано незаконным решение налоговой инспекции от 28.09.2007г. N 9 в части доначисления 101 646 руб. налога на прибыль, 162 052 руб. НДС, а также начисления соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ, в части обязания удержать НДФЛ в сумме 70 744 руб. В остальной части требований обществу отказано. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован следующим. Расходы по налогу на прибыль в сумме 2 460 руб. документально подтверждены, приобретенные товары использованы в производстве, неправильное отражение хозяйственных операций в бухгалтерском учете является основанием для привлечения к налоговой ответственности, но не влияет на обоснованность принятия указанных затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Налоговая инспекция не доказала, что собственники взаимозависимых организаций принимая решение о перераспределении имущества от общества к ООО "Окраска" преследовали не действительно деловые цели, а минимизацию доходов. Кроме того, общество представило расчет, в соответствии с которым расходы по арендной плате и эксплуатации арендованного имущества составили менее 1% от всех расходов общества за указанный период. Счета-фактуры ООО "Темиус" от 08.05.20005г. N 00000301 и от 10.08.2005г. N 00000318 соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, кроме того, общество выполнило условия ст. 171-172 НК РФ в полном объеме в связи с чем имеет право на вычет. Обязание общества, произвести удержание НДФЛ у физического лица, с которым общество на момент принятия оспариваемого не состояло в трудовых и гражданско-правовых отношениях не основано на положениях действующего законодательства.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 11 марта 2008 г. в части признания незаконным решения налоговой инспекции от 28.09.2007г. N 9 в части доначисления 101 646 руб. налога на прибыль, 162 052 руб. НДС, а также начисления соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ, а также в части обязания удержания НДФЛ в сумме 70 744 руб. отменить, в удовлетворении заявленных требований в этой части отказать.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что расходы в размере 6 489,83 руб. по оплате за ремонт дороги не могут быть учтены в целях исчисления налога на прибыль и не может быть предъявлен к вычету НДС в сумме 1 168,17 руб., так как дорога не находится на территории общества, не находится на балансе общества, а является дорогой общего пользования. Расходы в размер 2 460 руб. необоснованно признаны судом подлежащими учету для целей налогообложения, поскольку общество не оприходовало, приобретенные через своих работников товары. Расходы в виде арендных платежей и расходы, связанные с содержанием и эксплуатаций арендованного имущества не могут быть учтены в целях исчисления налога на прибыль, так как договор заключен между взаимозависимыми лицами и направлен на минимизацию налогов подлежащих уплате в бюджет. Судом необоснованно признано право общества на налоговый вычет по НДС в сумме 160 884 руб. по счетам-фактурам ООО "Темиус" так как поставщик товара не отчитывается, по юридическому адресу не располагается, расчетные счета закрыты.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 28.09.2007г. N 9 в части отменить. Принять новый судебный акт.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на том, что решение суда принято при полном исследовании всех обстоятельств дела и надлежащей оценке доказательств, в связи с чем, просил оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления ряда налогов в бюджет за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., по НДФЛ - с 01.08.2003г. по 01.08.2006г.

Результаты выявленных в ходе проверки нарушений отражены в акте проверки от 06.09.2007г. N 6.

Не согласившись с доводами, изложенными в акте выездной налоговой проверки общество представило в налоговую инспекцию возражения (т. 6, л.д. 111-125).

По результатам рассмотрения с участием представителей общества акта проверки, материалов выездной налоговой проверки, возражений общества, 28.09.2007г. принято решение N 9 о привлечении общества к налоговой ответственности, которым обществу доначислены налог на прибыль в сумме 101 646 руб., НДС сумме 1 489 726 руб., земельный налог в сумме 1 625 руб., ЕСН в сумме 158,93 руб., взносы по ОПС в сумме 76,09 руб., НДФЛ в сумме 6 404 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 12 244,91 руб., по НДС в сумме 339 958 руб., по земельному налогу в сумме 163,90 руб., по ЕСН в сумме 48,39 руб.,. по взносам на ОПС в сумме 21,62 руб., по НДФЛ в сумме 342,40 руб. и налоговые санкций (с учетом снижения размера штрафных санкций в связи с наличием смягчающих обстоятельств) по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату указанных налогов и взносов: по налогу на прибыль в сумме 10 056,30 руб., по НДС в сумме 113 827 руб., по земельному налогу в сумме 162,50 руб., по ЕСН в сумме 15,88 руб., по взносам на ОПС в сумме 7,61 руб. и по ст. 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента в сумме 7.736,10 руб., а также наложена обязанность удержать и перечислить в бюджет неудержанного НДФЛ в сумме 70 957 руб. (т. 1, л.д. 49-97).

Не согласившись с указанным решением общество обратилось с жалобой в УФНС России по Ростовской области. Решением УФНС России по Ростовской области от 14.12.2007г. N 16.23-17/1661 решение налоговой инспекции изменено в части необоснованного доначисления НДС в сумме 847 607,33 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в остальной части решение налоговой инспекции оставлено без изменения (т. 1, л.д. 98-103).

Не согласившись с указанным решением с учетом внесенных изменений, общество обратилось в суд с заявлением о признании его частично незаконным.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Представители лиц, участвующих в деле не возражали против проверки законности и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части признания незаконным решения налоговой инспекции от 28.09.2007г. N 9 в части доначисления 101 646 руб. налога на прибыль, 162 052 руб. НДС, а также начисления соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ, а также в части обязания удержания НДФЛ в сумме 70 744 руб.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, т.е. полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно положениям ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными затратами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Учитывая изложенное, одним из условий уменьшения дохода на понесенные затраты по приобретению продукции является подтверждение надлежаще оформленными документами фактической оплаты покупателем поставщику стоимости товара (работ, услуг).

В соответствии со ст. 9 Федерального Закона РФ от 21.11.96г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией (предпринимателем) должны оформляться оправдательными документами. Указанные документы служат доказательством совершения хозяйственной операции (передачи товаров, уплаты денежных средств и др.) и должны содержать достоверные данные.

Как следует из оспариваемого решения и апелляционной жалобы налоговой инспекции, основанием доначисления налога на прибыль в сумме 627 руб. явилось непринятие в расходы затрат в сумме 2 460 руб. по приобретению работниками общества материальных ценностей по авансовым отчетам N 50 от 22.06.2004г. на сумму 175 руб. (калькулятор), N 102 от 15.10.2004г. на сумму 1 900 руб. (вытяжка), N 106 от 29.10.2004г. на сумму 420 руб. (приемник), N 4 от 20.01.05г. на сумму 140 руб. (сетевой фильтр), так как общество не представило акты на списание материальных ценностей, следовательно, неправильно отразило операции по счетам бухгалтерского учета, в связи с чем, сделан вывод о неоприходовании материальных ценностей.

Судом первой инстанции исследованы представленные в материалы дела авансовые отчеты работников общества, товарные и кассовые чеки подтверждающие произведенные затраты (т. 1, л.д. 131-139).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что общество документально подтвердило факт несения затрат по приобретению и оприходование материальных ценностей обществом, в связи с чем, обоснованно учло указанные затраты при исчислении налога на прибыль.

В силу статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. Из толкования пп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ следует, что перечень таких расходов законодательством не ограничен.

Как видно из материалов дела, общество оплатило ООО "Славич" платежным поручением N 311 от 14.06.2005г. сумму 6489,83 руб. за ремонт дороги общего пользования, согласно акту приемки-сдачи выполненных работ от 01.06.2005г. N 1676 и счету-фактуре N 1676 от 01.06.2005г. (т. 1, л.д. 140-142).

Общество обосновало произведенные расходы тем, что отремонтирован участок дороги, который фактически является подъездным путем к промышленной зоне, где расположено несколько предприятий, в т.ч. и общество. Так как при осуществлении производственной деятельности общество нуждается в подъездных путях для доставки сырья и материалов и вывоза готовой продукции, его участие в финансировании ремонта дороги направлено на обеспечение его производственной деятельности.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что вывод суда о том, что общество документально подтвердило и обосновало произведенные расходы соответствует представленным в материалы дела доказательствам и положениям действовавшего налогового законодательства.

Единственным доводом апелляционной жалобы в обоснование правомерности доначисления налога на прибыль в сумме 1 557,56 руб. налоговая инспекция указала, что был отремонтирован участок дороги общего пользования. Вместе с тем, налоговая инспекция не представила доказательств, что указанные затраты связаны с ремонтом дороги, расположенной вдали от месторасположения общества и указанные расходы не были направлены на осуществление производственной деятельности.

Таким образом, учитывая изложенное, у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для непринятия указанных расходов, в связи с чем, решение от 28.09.2007г. N 9 в части доначисления обществу налога на прибыль в указанной выше сумме, соответствующих сумм пени и штрафа необоснованно.

В соответствии с пунктом 10 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией относятся арендные платежи за арендуемое имущество.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что выводы об обоснованности получения налоговой выгоды не могут быть поставлены в зависимость от достигнутого экономического результата.

Экономическая обоснованность определяется направленностью расходов на получение доходов, а не фактическим получением доходов. Данное условие обоснованности отнесения затрат на расходы прямо предусмотрено ст.252 НК РФ. Возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других, предусмотренных или незапрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В Определениях N 320-О-П, N 366-О-П от 04.06.2007г. Конституционный Суд РФ указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом и ООО "Окраска" были заключены договоры купли-продажи N 1 и N 2 от 01.07.2005г., согласно которым общество продало земельный участок по адресу: г. Белая Калитва, ул. Совхозная, 2в и объект недвижимости, а также объекты основных средств - оборудование, установленное в указанном производственном объекте (т. 1, л.д. 104-109).

В последующем общество на основании договоров аренды N 1 от 01.07.2005г. и N2 от 01.10.2005г., взяло указанное имущество в аренду для продолжения производственной деятельности. За арендованное имущество за проверяемый период было оплачено 525 000 руб. (т.1, л.д. 117-119).

Налоговая инспекция произвела предполагаемый расчет амортизационных отчислений по проданному имуществу за спорный период, что составило 71 724 руб., и вычислила разницу между размером арендной платы и размером указанных амортизационных отчислений, что составило 453 276 руб., из чего сделала вывод, что расходы по арендной плате экономически не оправданы, так как превышают расходы на амортизацию, в связи с чем, общество занизило налогооблагаемую прибыль.

Налоговая инспекция в апелляционной жалобе указывает, что договор купли-продажи и аренды недвижимого имущества заключен взаимозависимыми лицами, поэтому указанные сделки направлены исключительно на минимизацию налогов подлежащих уплате в бюджет.

Указанный довод исследовался судом первой инстанции и был обоснованно отклонен, ему дана надлежащая правовая оценка.

Общество обосновало необходимость заключения указанных договоров решением участников обществ и производственной необходимостью, налоговая инспекция доказательств обратного не представила.

Корме того, необходимо отметить, что налоговая инспекция не представила доказательств того, что заключенные указанными лицами сделки не предусмотрены или запрещены законом.

Вместе с тем, в соответствии с положениями ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные:

Налоговая инспекция в ходе проведения выездной проверки не исследовала и не представила суду доказательств того, что реализация недвижимости между взаимозависимыми лицами произошла по заниженной цене, а арендная плата не соответствует уровню рыночных цен за аналогичные услуги.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение налоговой инспекции от 28.09.2007г. N 9 в части доначисления налога на прибыль в размере 106 372 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Из положений п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения (в ред. Федерального закона от 29.12.2000г. N 166-ФЗ).

Пунктом 1 ст.172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Исходя из смысла указанных норм, для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работы, услуги), оплата; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со ст. 169 НК РФ.

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщикам налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не про изводился или не мог быть про изведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекции восстановила к уплате в бюджет НДС в сумме 1 168,17 руб., как необоснованно предъявленный к вычету по счету-фактуре ООО "Славич" от 01.06.2005г. N 1676, уплаченного последнему в составе цены за ремонт дороги. Основанием к восстановлению к плате в бюджет налога послужил вывод о непроизводственном характере расходов.

Как указано выше общество обосновало необходимость произведенных расходов и представило доказательства того, что им были соблюдены положения ст. 169, 171, 172 НК РФ (т.1, л.д.140-142).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что налоговая инспекция необоснованно восстановила к уплате в бюджет 1 168,17 руб., в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение налоговой инспекции в указанной части.

В апелляционной жалобе налоговая инспекции указывает, что основанием к восстановлению к уплате в бюджет 160 884,44 руб. по счетам-фактурам ООО "Темиус" послужили результаты встречной проверки, из которой следует, что поставщик товара не отчитывается, по юридическому адресу не располагается, расчетные счета закрыты, организация находится в розыске.

Из оспариваемого решения следует, что обществу отказано в применении вычета по НДС по счетам фактурам от 05.08.2005г. N 00000301 и от 10.08.2005г., N 00000318 от 10.08.2005г.

Как следует из представленных налоговой инспекцией документов следует, что запрос о проведении встречной проверки ООО "Темиус" направлен 15.05.2007г., т.е. спустя 2 года (т.5, л.д. 177-181).

По результатам встречной проверки установлено, что один из расчетных счетов ООО "Темиус" был закрыт 02.12.2005г., а другой приостановлен 09.11.2006г., в то время как оплата за поставленную продукцию произошла 13-14 октября 2005 г., т.е. до закрытия расчетного счета. ООО "Темиус" представил не "нулевую" декларацию по НДС за 3 квартал 2005 г., т.е. за период, в котором произошла отгрузка товара. Материалы по розыску оказанной организации переданы органам внутренних дел только в марте 2006 г. (т. 5, л.д. 170).

Таким образом, отсутствие организации по адресу, указанному в учредительных документах по истечении 7 месяцев с момента поставки товара, не может свидетельствовать об отсутствии реальности хозяйственной операции.

Представленные в материалы дела копии указанных счетов-фактур соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, счета-фактуры отражены в книге покупок общества, товар оплачен в полном объеме.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что общество правомерно предъявило в вычету НДС в сумме 160 884,44 руб., в связи с чем решение суда в части признания незаконным решения налоговой инспекции о доначислении указанной суммы налога пени и штрафа, законно и обоснованно.

Как следует из просительной части апелляционной жалобы налоговая инспекция оспаривает решение суда первой инстанции в части признания незаконным решения налоговой инспекции N 9 об обязании общества удержать и перечислить в бюджет 70 744 руб. налога на доходы физических лиц, в месте с тем не мотивирует апелляционную жалобу в указанной части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество арендовало у физического лица Калинко В.М. на основании договоров аренды от 16.02.2004г. N 2/2004 и от 01.02.2005г., N2/2005 от 01.02.2005г. нежилые помещения. При внесении арендной платы общество в нарушение ст. 226 НК РФ не удержало НДФЛ в общей сумме 70 744 руб.

Согласно ч. 2 ст. 226 НК РФ налоговый агент производит удержание налога в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых он является, за исключение доходов, указанных в ст.ст. 2141, 227 и 228 НК РФ. Согласно пп. 4 п.1 ст. 228 НК РФ физические лица, получающие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, обязаны самостоятельно исчислить и уплатить налог.

Судом первой инстанции установлено, что общество на момент вынесения оспариваемого решения налоговой инспекцией не имеет реальной возможности удержать указанную сумму налога.

Учитывая изложенное, налоговая инспекция в которой физическое лицо состоит на налоговом учете, должна предъявить соответствующие требования к указанному лицу об исчислении им и уплате в бюджет налога на доходы физических лиц от сдачи в аренду имущества.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение налоговой инспекции в части обязания общества удержать и перечислить в бюджет 70 744 руб. НДФЛ.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Определением от 17 апреля 2008 г. налоговой инспекции предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 марта 2008 г. по делу N А53-800/2008-С5-22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России по г. Белая Калитва в доход федерального бюджета 1 тыс. руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева