Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2008 г. N 15АП-426/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-22644/2007-33/521

23 июля 2008 г.

15АП-3333/2008

15АП-3776/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Державина Н. А. по доверенности от 23.11.2007 г. (Т. 8, л.д. N 69)

от заинтересованного лица: старший государственный налоговый инспектор юридического отдела Борисов И. М. по доверенности от 19.12.207 г. (Т. 8, л.д. N 100)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Созидатель" и Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2008 года по делу N А32-22644/2007-33/521

принятое в составе судьи Диденко В.В.

по заявлению ООО "Созидатель"

к заинтересованному лицу Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю.

о признании недействительным решения налогового органа в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Созидатель" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) от 02.10.07г. N 14-12/250/249/248/247/246/245/244/243/242 в части п.п. 1, 2, 3, 5, п. 4 в части сумм штрафа 321698,40 руб., в остальной части штрафа просила уменьшить его в соответствии со ст. 112 НК РФ. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 09 апреля 2008 г. признано недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю от 02.10.07г. N 14-12/250/249/248/247/246/245/244/243/242 в части привлечения ООО "Созидатель" к налоговой ответственности в части отказа в возмещении НДС в сумме 649 315,10 руб., доначисления НДС в сумме 1 529 252,54 руб., соответствующей пени; начисления штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 592 020,33 руб. в остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что ООО "Созидатель" выполнило все условия, предусмотренные п. 1 ст. 172 НК РФ, и правомерно заявило налоговый вычет по НДС по контрагенту ООО "СВ-Линон". Поскольку ЗАО "Трансинжтоннель" не оказывало услуги, поэтому не имеет право выставлять спорные счета-фактуры с НДС. В представленных на проверку документах по предпринимателю Черкашину А.А. отсутствуют первичные учетные документы, позволяющие судить о реальности выполненных работ, а также принятия их на учет. Установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств, суд уменьшил размер подлежащего взысканию штрафа.

Межрайонная Инспекция Федеральной Налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания недействительным решения инспекции и в заявленных требованиях отказать.

По мнению подателя жалобы, НДС, выставленный в счет-фактуре ООО "СВ-Линон", который применяет упрощенную систему налогообложения и в соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ не признается плательщиком НДС, не может быть предъявлен к вычету. У суда не было законных оснований для принятия замененных счет-фактур и для применения смягчающих ответственность обстоятельств.

Общество с ограниченной ответственностью "Созидатель" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт, принять по делу новый, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, в материалы дела представлены копии протоколов выемки, подтверждающие факт изъятия актов выполненных работ ИП Черкашиным А.А., на инспекции лежит обязанность доказывать законность совершенных ею действий, налоговым органом не представлено доказательств, позволяющих судить об отсутствии реальности выполненных работ. Обществом правомерно заявлен налоговый вычет по счетам -фактурам ЗАО "Трансинжтоннель" за проживание в гостинице и энергоснабжение.

Представитель общества в судебном заседании уточнил требования по жалобе. Судебной коллегией уточнение принято.

Представитель общества доложил доводы жалобы, просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить.

Представитель инспекции доложил доводы жалобы, просит решение суда в части удовлетворения требований отменить.

15.07.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 21.07.2008 г. до 16 час. 40 мин. После перерыва 21.07.2008 г. судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела инспекцией проведена камеральная налоговая проверка по уточненным декларациям по НДС за январь-декабрь 2006 г., представленных 16.05.07 г. и 17.05.07 г. в налоговый орган, по результатам которой составлен акт от 30.08.07 г. N 14/3175/3165/3161/3156/3148/3147/3146/3145/3144/3143. На основании акта камеральной налоговой проверки от 30.08.07 г. МРИ ФНС России N 8 по Краснодарскому краю вынесено решение N 14-12/250/249/248/247/246/245/244/243/242 от 02.10.07 г., которым отказано Обществу в возмещении НДС в сумме 715540 руб., доначислен НДС 1 608 495 руб. и соответствующие штрафы и пени.

Общество, не согласившись с принятым налоговым органом решением в части, обжаловало его в арбитражный суд.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются: приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (в первоначальной редакции) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

ООО "СВ-Линон" применяет упрощенную систему налогообложения и в соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ не признается плательщиком НДС. По сведениям налогового органа ООО "СВ-Линон" не сдает налоговую отчетность по НДС и не платит данный налог в бюджет.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Созидатель" выполнило все условия, предусмотренные п. 1 ст. 172 НК РФ, и правомерно заявило налоговый вычет по НДС по контрагенту ООО "СВ-Линон".

Заявитель представил надлежаще оформленные счета-фактуры с выделенным НДС, материалы, полученные от ООО "СВ-Линон", оприходованы на основании накладных, и использованы в производственной деятельности организации; оплата за товар ООО "СВ-Линон" произведена с учетом НДС, что подтверждается п/п N 20 от 27.03.06 г., N 31 от 29.03.06 г., N 45 от 10.04.06 г., N 137 от 18.07.06 г., N 196 от 18.09.06 г.

Согласно письма Минфина России от 11.07.05 г. N 03-04-11/149 в случае, если поставщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС и при этом соблюдены все вышеперечисленные условия, то вычет сумм НДС применяется в общеустановленном порядке. При этом, в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ вся сумма НДС, указанная в таком счете-фактуре, подлежит уплате поставщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, в бюджет.

В соответствии с п. 7 постановления Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС" при необходимости внесения изменений в книгу покупок запись об аннулировании счета-фактуры производится в дополнительном листе книги покупок за налоговый период, в котором был зарегистрирован счет-фактура до внесения в него исправлений.

Судом правильно указано, что инспекция в нарушение ст. 88 НК РФ в ходе проведения камеральной налоговой проверки при обнаружении ошибок не потребовала пояснений и предоставления надлежаще оформленных поставщиками счетов-фактур.

Дополнительны листы книги покупок за соответствующие периоды, а также исправленные /замененные/ счета-фактуры были представлены Обществом вместе с возражениями, которые не были учеты налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

Судом первой инстанции правомерно исследованы заменённые счет-фактуры и сделан вывод о их соответствии ст. 169 НК РФ.

Судебной коллегией не принимается довод инспекцией о том, что обществом представлены счета-фактуры не исправленные, в соответствии с Постановлением правительства РФ, а вновь выписанные, что является нарушением ст. 169 НК РФ.

Переоформленные счет-фактуры, содержащие все сведения, предусмотренные пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, представленные налоговой инспекции до принятия оспариваемого решения, должны рассматриваться налоговым органом наравне со счет-фактурами, изначально не содержащими необходимые сведения, поскольку налогоплательщик действовал добросовестно и принял все меры, направленные на устранение допущенных нарушений.

Статья 169 НК РФ не содержит запрета на замену счет-фактур.

Из материалов дела следует, что замененные счет-фактуры представлены обществом налоговой инспекции до вынесения обжалуемого решения.

Следовательно, общество устранило указанное налоговой инспекцией препятствие для применения вычета по НДС.

Судебной коллегией не принимается довод инспекции о том, что в счетах -фактурах N 5 от 20.04.06 г. на сумму 235792,36 руб., в том числе НДС 42442,64 руб. и N 6 от 25.04.06 г. на сумму 758305,08 руб.. в т.ч. НДС 136494.92 руб.. выставленных ООО "СВ-Линон" не указан номер платежно-расчетного документа N 45 от 10.04.06г, так как в замененных -фактурах он указан.

Таким образом, вывод суда о том, что общество выполнило все предусмотренные налоговым законодательством условия для применения налогового вычета и имеет право применить налоговый вычет, основан на правильном применении норм права.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение МРИ ФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 02.10.07 г. N 14-12/250/249/248/247/246/245/244/243/242 в части отказа в возмещении НДС в сумме 649315,10 руб. (198305,10 руб. + 451010 руб.), доначислении НДС в сумме 1529252,54 руб., соответствующей пени и штрафа в сумме 435713,53 руб. является недействительным в связи с несоответствием его ст. 169 НК РФ.

Решение суда в части признания решения МРИ ФНС России N 8 по Краснодарскому краю законным о непринятии вычетов по НДС по контрагентам ЗАО "Трансинжтоннель" за услуги по проживанию в гостинице и реализацию электроэнергии, а также по предпринимателю Черкашину А.А. является также законным и обоснованным.

Судом первой инстанции установлено, что счета-фактуры N 330 от 01.11.06 г., N 327 от 02.10.06 г. N 338 от 30.11.06 г. выставлены ЗАО "Трансинжтоннель" за проживание в гостинице ЗАО "Кварт".

Из пояснений представителя ЗАО "Трансинжтоннель" следует, что гостиница ЗАО "Кварт" находится в г. Казань. Работники ООО "Созидатель" проживали в гостинице "Кварт", с которой заключен договор у ЗАО "Трансинжтоннель". При предъявлении в конце месяца документов по проживанию в гостинице "Кварт" из общего списка были выделены работники ООО "Созидатель" и расходы по их проживанию, ЗАО "Трансинжтоннель" были предъявлены ООО "Созидатель" для оплаты.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку гостиница ЗАО "Кварт" не стоит на балансе ЗАО "Трансинжтоннель", у последнего отсутствовала реальная возможность оказать услуги проживания работникам ООО "Созидатель", поскольку ЗАО "Трансинжтоннель" не оказывало услуги, поэтому не имеет право выставлять вышеуказанные счета-фактуры с НДС.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в счетах-фактурах N 422 от 22.12.06 г., N 427 от 31.12.06 г. (ЗАО "Трансинжтоннель") в графе "наименование товара" указано - "электроэнергия".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований для принятия к вычету сумм НДС по данным счетам-фактурам не имеется, т.к. ЗАО "Трансинжтоннель" не является энергоснабжающей организацией для ООО "Созидатель", поскольку само в качестве абонента получает электроэнергию у ЗАО "Кубаньэнерго", доказательств получения у продавца электроэнергии разрешения на его перепродажу субабоненту заявитель не представил.

Учитывая изложенное, относить операции по поставке (отпуску) электроэнергии, к операциям по реализации товаров для целей НДС оснований не имеется. В связи с этим данные операции объектом налогообложения НДС не являются и, соответственно, счета-фактуры по электроэнергии, потребленной ООО "Созидатель", не могут быть выставлены ЗАО "Трансинжтоннель".

Судом первой инстанции правильно установлено, что к счетам-фактурам N 19, N 20 от 19.04.06 г., N 25 от 10.05.06 г., N 32 от 17.05.06 г. выставленным ИП Черкашиным А.А. не представлены на проверку акты выполненных работ, следовательно отсутствуют доказательства реального осуществления работ, что является нарушением п. 1 ст. 172 НК РФ, т.к. вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в представленных на проверку документах по предпринимателю Черкашину А.А. отсутствуют первичные учетные документы, позволяющие судить о реальности выполненных работ, а также принятия их на учет.

Судебной коллегией не принимается довод общества о том, что представлена копия протокола выемки, подтверждающая факт изъятия актов выполненных работ ИП Черкашиным А.А., на инспекции лежит обязанность доказывать законность совершенных ею действий, налоговым органом не представлено доказательств, позволяющих судить об отсутствии реальности выполненных работ.

Из протокола обыска от 13.03.07г. следует, что у ООО "Созидатель" были выданы добровольно акты N 17 и N 37 по предпринимателю Черкашину А.А. /т.2 л.д.49/. Установить из протокола данные акты являются актами приемки выполненных работ или актами сверки не возможно, общество, не смотря на длительность проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения дела в суде не представило доказательств обращения в СУ при УВД Карасунского округа г. Краснодара за получением заверенных копий документов.

Поскольку именно на налогоплательщике лежит обязанность доказать правомерность заявленных налоговых вычетов по НДС, а материалами дела не подтверждается осуществление реальной хозяйственной деятельности во взаимоотношениях с ИП Черкашиным А.А. суд первой инстанции правомерно признал решение инспекции в данной части законным.

Судом первой инстанции правильно установлено, что оспариваемым решением Обществу также доначислен штраф по ст. 122 НК РФ в сумме 312613,60 руб. (2273474 руб. - 259396 руб. -451010 руб. х 20%), в связи с неуплатой НДС до подачи уточненных деклараций.

В соответствии с п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном данной статьей.

Согласно п. 4 ст. 81 НК РФ если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Из материалов дела следует, что ООО "Созидатель" 16.05.07 г. и 17.05.07 г. представлены в налоговый орган уточненные декларации по НДС за январь - декабрь 2006 г.

Условие, предусмотренное ст. 81 НК РФ налогоплательщиком не выполнено. На дату представления уточненных деклараций в карточке лицевого счета налогоплательщика числилась недоимка по налогу и пени.

Не оспаривая правомерность начисления штрафа, налогоплательщик считает, что у налогового органа имелись все основания для применения смягчающих ответственность обстоятельств.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Кодекса, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Статья 112 Кодекса содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность.

Согласно подпункту 3 пункта 1 названной статьи судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность иные обстоятельства.

При рассмотрении дела суд правильно учел, самостоятельное выявление и исправление налогоплательщиком ошибок в налоговых декларациях и подачу в налоговый орган заявления о их дополнении и изменении в порядке статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве смягчающего ответственность обстоятельства. Выводы суда согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 17 Информационного письма от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

В силу пункта 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения. Таким образом, законодатель установил минимальный предел для уменьшения размера штрафа (не менее чем в два раза), тогда как максимальный предел такого уменьшения не предусмотрен.

Принимая решение об уменьшении начисленного ко взысканию штрафа, суд обоснованно указал, что налоговая инспекция не исследовала вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность общества и, не приняв их во внимание, нарушила права и законные интересы последнего. Налоговая инспекция не представила доказательства, опровергающие обстоятельства, признанные судом в качестве смягчающих ответственность.

Довод налогового органа об отсутствии оснований для уменьшения размера штрафа является неосновательным, учитывая положения пункта 3 статьи 114 Кодекса. Поскольку смягчающие ответственность обстоятельства судом установлены и налоговым органом документально не оспорены, суд правильно применил положения статей 112 и 114 Кодекса, учитывая, что при определении размера штрафа, согласно названным нормам, учитываются смягчающие ответственность обстоятельства.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Следовательно, установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств, суд первой инстанции правомерно уменьшил размер подлежащего взысканию штрафа. Налоговая инспекция не представила доказательств, опровергающих обстоятельства, признанные судом в качестве смягчающих ответственности предпринимателя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно признал недействительным решение инспекции от 02.10.07г. N 14-12/250/249/248/247/246/245/244/243/242 в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ в сумме 156 306,80 руб.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" госпошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с налоговой инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2008 года по делу N А32-22644/2007-33/521 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю в доход федерального бюджета 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева А.В. Гиданкина