Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2008 г. N 15АП-4404/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-3962/2008-С5-27

31 июля 2008 г.

15АП-4404/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Т.Г. Гуденица, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Дьяконов В.А. по доверенности от 16.11.2007 г.

от заинтересованного лица: Ягло А.Г. по доверенности от 11.02.2008 г. N 81-03-01/3379

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы:

ООО "Экспедиторская компания Юг Руси",

Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 июня 2008 года по делу N А53-3962/2008-С5-27

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

по заявлению ООО "Экспедиторская компания Юг Руси"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области

о признании незаконным решения N 1563 от 26.11.07г. в части доначисления НДС в сумме 18 015 270,44 руб., пени в сумме 4 583 559,81 руб., штрафа в сумме 2 035 595 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экспедиторская компания Юг Руси" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области N 1563 от 26.11.2007 "О привлечении ООО "Экспедиторская компания Юг Руси" к ответственности за совершение налоговых правонарушений" в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18 015 270,44руб., пени в сумме 4 583 559,81руб., штрафа в сумме 2 035 595 руб.

Решением суда от 09.06.2008 г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области N 1563 от 26.11.2007 в части доначисления ООО "Экспедиторская компания Юг Руси" налога на добавленную стоимость в размере 5 381 695,32руб., а также соответствующих указанной сумме налога пени и штрафа. В удовлетворении остальной части требований заявителю отказано. Судебный акт мотивирован следующим. Налоговым органом обоснованно доначислен заявителю НДС в сумме 10 699 568,76 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет" и ООО "Юг-Транс", поскольку сделки с названными контрагентами не отвечают критериям реальности. Налогоплательщик не проявил достаточной осмотрительности при выборе указанных контрагентов, которыми была создана "схема" уклонения от налогообложения. Из товарно-сопроводительных документов не представляется возможным установить лиц, осуществлявших перевозку товара заявителя. При таких обстоятельствах получение налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов в сумме10 699 568,76 руб. является необоснованным. Налоговые вычеты в сумме 5 381 695,32 руб. заявлены налогоплательщиком правомерно, поскольку счета-фактуры контрагентов оформлены в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ, содержат достоверные и непротиворечивые сведения. Налоговый кодекс РФ не устанавливает требования по указанию в счете-фактуре кода причины постановки на учет налогоплательщика, следовательно, неуказание КПП в счете-фактуре не может являться основанием для отказа налогоплательщику в праве на налоговый вычет.

Не согласившись с решением суда в части отказа в признании незаконным решения налогового органа в части доначисления НДС в сумме 10 699 568,76 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа, ООО "Экспедиторская компания Юг Руси" обжаловала его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе и дополнении к ней общество просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт, которым названные требования заявителя удовлетворить. Податель жалобы полагает, что законные основания для отказа ему в праве на применение налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет" и ООО "Юг-Транс" отсутствовали. К проверке были представлены первичные документы, достоверно отражающие хозяйственные операции с указанными поставщиками, сделки с которыми являются реальными. Недобросовестность общества не доказана. Невозможность провести встречные проверки поставщиков, а также нелегитимная деятельность субпоставщиков не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в праве на принятие налога к вычету. Общество выполнило все установленные законом условия для принятия НДС к вычету, счета-фактуры контрагентов оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. При таких обстоятельствах доначисление налога в спорной сумме, а также соответствующих пени и штрафа, является незаконным.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения требований ООО "Экспедиторская компания Юг Руси", налоговая инспекция обжаловала его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить в части признания незаконным решения инспекции в части доначисления НДС в сумме 5 381 695,32 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа, исчисленных из данной суммы налога. Податель жалобы полагает, что налог в указанной сумме начислен обществу правомерно, поскольку счета-фактуры его контрагентов, на основании которых налог предъявлен к вычету, оформлены с нарушением подпункта 4 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: в них не указан код причины постановки на учет (КПП) продавца. В силу письма Министерства финансов Российской Федерации от 20.04.2007 N 03-07-11/114, письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 26.08.2004 N 03-1-08/1880/18, постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2004 N 84 "О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914" КПП продавца является обязательным реквизитом счета-фактуры. Кроме того, в спорных счетах-фактурах не указан адрес грузополучателя. Вывод суда первой инстанции о том, что счета-фактуры, имеющие пороки в оформлении, могут являться основанием для принятия налогоплательщиком НДС к вычету, противоречит пункту 2 статьи 169 НК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Экспедиторская компания Юг Руси" налоговая инспекция просит решение суда в обжалуемой обществом части оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отзыв на апелляционную жалобу налоговой инспекции ООО "Экспедиторская компания Юг Руси" не представило.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 09.06.2008 г. проверяются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что стороны обжалуют решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.06.2008 г. в части положений, не заявили возражений относительно проверки судебного акта в обжалуемой ими части, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяются судом апелляционной инстанции в части, обжалуемой лицами, участвующими в деле.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании представители сторон повторили доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 22.12.2006 г. на основании решения заместителя руководителя Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области N 399 была проведена выездная налоговая проверка ООО "Экспедиторская компания Юг Руси" (в период проверки - ООО "АТП Юг Руси") по вопросам соблюдения налогового законодательства по налогу на прибыль, налогу на имущество, налогу на добавленную стоимость, ЕСН, транспортному налогу, ЕНВД, валютному законодательству за период 01.01.2003 по 31.12.2005, по единому целевому сбору за2003 год, по НДФЛ за период с 01.01.2003 по 22.12.2006.

В ходе про верки установлено, что предприятием неправомерно заявлены вычеты по хозяйственным операциям с ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет", ООО "Юг-Транс", счета-фактуры в количестве 365 не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанные нарушения отражены в акте проверки N 1457 от 31.10.2007 г., с которым налогоплательщик не согласился, представив свои возражения, рассмотренные налоговым органом 26.11.2007, о чем составлен протокол от 26.11.2007 года.

По результатам проверки руководителем налогового органа принято Решение "О привлечении ООО "Экспедиторская компания Юг Руси" (ранее - до 08.10.07 г. - ООО "АТП Юг Руси") к ответственности за совершение налоговых правонарушений" N 1563 от 26.11.2007 г., которым заявителю начислен налог на добавленную стоимость в сумме 18015270,44руб., ЕСН в сумме 75227,15руб., пени по НДС в сумме 4583559,81руб., пени по БСН в сумме 4916,79руб., пени по НДФЛ в сумме 75894,71руб., налоговые санкции по НДС в сумме 2035595руб.

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18 015 270,44руб., пени в сумме 4 583 559,81руб., штрафа в сумме 2 035 595 руб., Общество оспорило его в арбитражном суде в порядке ст.ст. 137, 138 НК РФ.

Удовлетворяя требования Общества в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области N 1563 от 26.11.2007 г. в части доначисления НДС в сумме 5 381 695,32 руб., а также соответствующих данной сумме налога пени и штрафа, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из материалов дела следует, что налоговая инспекция отказала заявителю в праве на вычеты по НДС в общей сумме 5 381 696,32 руб. по счетам-фактурам за период с 2003 по 2005 г.г., в том числе за 2003 г. - в сумме 1 228 955 руб. (44 счета-фактуры), за 2004 г. - 3 411 031,3 руб. (281 счет-фактура), за 2005 г. - в сумме 741 709,02 руб. (40 счетов-фактур) в которых не указан код причины постановки на учет (КПП) и адрес грузополучателя.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с данной позицией налогового органа, указав следующее.

Согласно подпункту 2 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. В данной норме отсутствует прямое указание на обязательное отражение в счете-фактуре кода причины постановки на учет продавца и покупателя.

Требование об обязательном проставлении в счете-фактуре кода причины постановки на учет предусмотрено пунктом 12 постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2004 N 84 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914", согласно которому в строках счета-фактуры 2б "ИНН продавца" и 6б "ИНН покупателя" необходимо указывать код причины постановки на учет продавца и покупателя.

Однако статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что невыполнение требований к заполнению счета-фактуры, не предусмотренных пунктами 5 - 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не является достаточным основанием для отказа в принятии к вычету или возмещению НДС. В Налоговый кодекс Российской Федерации изменения о необходимости проставления в счете-фактуре кода причины постановки на учет не внесены, основным требованием является лишь указание наименования, адреса и идентификационного номера налогоплательщика. Тем самым постановление Правительства Российской Федерации от 16.02.2004 N 84 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914" вводит новое, ухудшающее условие для налогоплательщика. Согласно статьям 1, 4 Налогового кодекса Российской Федерации такой подзаконный нормативный акт не может дополнять или изменять законодательные акты о налогах и сборах. Кроме того, код постановки на учет не носит идентификационный характер, как, например, ИНН налогоплательщика. Следовательно, отсутствие кода причины постановки на учет не является основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога, поскольку не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Исследовав спорные счета-фактуры, суд первой инстанции также пришел к правильному выводу об отсутствии необходимости указания в них адреса грузополучателя, поскольку грузополучателем и покупателем является одно и то же лицо, а адрес покупателя в счетах-фактурах указан и о его недостоверности налоговым органом не заявлено.

В части отказа заявителю в удовлетворении требований о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области N 1563 от 26.11.2007 г. в части доначисления НДС в сумме 10 699 568,76 руб., а также соответствующих данной сумме налога пени и штрафа по хозяйственным операциям с ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет" и ООО "Юг-Транс", суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из материалов дела следует, что в 2005 году ООО "АТП Юг Руси" (в настоящее время - ООО "Экспедиторская компания Юг Руси") были заключены договоры транспортной экспедиции: N 174 от 05.07.2005года - с ООО "Агромаркет", N 171 от 05.07.2005 г. - с ООО "Авантаж" и N 170 от 05.07.2005 г. - с ООО "Юг - Транс", согласно которым указанные контрагенты обязались за вознаграждение и за счет заявителя выполнить или организовать выполнение определенных договорами экспедиционных услуг, связанных с перевозкой груза. Заявитель предъявил к налоговому вычету НДС в сумме 10 699 568,76 руб., уплаченный в стоимости услуг ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет" и ООО "Юг-Транс".

Отказ налогоплательщику в применении налоговых вычетов в указанной сумме, налоговый орган обосновал материалами контрольных мероприятий названных поставщиков и их контрагентов, исследовав которые суд первой инстанции пришел к выводу о неподтверждении реальности совершенных хозяйственных операций заявителя с ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет" и ООО "Юг-Транс" ввиду следующего.

Из ответа ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону (письмо от 04.06.2007 г.) следует, что провести встречную проверку ООО "Авантаж" не представляется возможным, так как требование о предоставлении документов вернулось с отметкой почтового отделения "адресат не значится". Последняя декларация обществом представлена обществом за 3 квартал 2006 года, движение денежных средств приостановлено. Согласно протоколу опроса свидетеля Соболева М.С. от 05.07.2007 года, последний в 2005 году замещал должность директора ООО "Авантаж", на балансе которого транспортные средства отсутствовали, договоры аренды транспортных средств обществом не заключались, банковские документы Соболев М.С. не подписывал, с организациями перевозчиками никогда не общался, их названий не знает. Договоры с перевозчиками заключал учредитель Мишин М.И.

Из выписки по расчетному счету ООО "Авантаж" за период с 01.07.2005 по 31.12.2005г. следует, что в указанном периоде на расчетный счет общества от заявителя поступило 10300940,56руб., НДС 1571329,92руб. ООО "Авантаж" перечислило на оплату услуг денежные средства в сумме 9818450руб. в том числе ООО "Гриф" в сумме 1815000руб., ИП Шевцову А.В. в сумме 1767500руб., ООО "Промснаб-Юг" в сумме 6237950руб. ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону письмом от 15.08.2007 года сообщила, что ООО "Гриф" налоговую отчетность не представляет с момента постановки на налоговый учет, расчетный счет закрыт 13.10.2005 года. Руководителем ООО "Гриф" является Соломинов Александр Борисович, из объяснений которого (от 19.09.2007 года) следует, что он (Соломинов А.Б.) ни директором, ни учредителем ООО "Гриф" не являлся, паспорт не терял, паспорт отдавал когда устраивался на работу в г.Москве, в г.Ростове-на-Дону никогда не был. ИФНС России по Советскому району г.Ростова-на-Дону письмом от 21.09.2007 сообщила, что провести встречную проверку ИП Шевцова А.В. не представляется возможным, так как предприниматель документы не представил. Шевцов является плательщиком ЕНВД, плательщиком НДС не является, декларации по НДС не представляет, собственного грузового транспорта в 2005 году не имел. ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону письмом от 13.07.200! года сообщила, что ООО "Промснаб-Юг" снято с налогового учета в связи с изменением юридического адреса.

Из ответов ИФНС России по Ворошиловскому району г.Ростова-на-Дону (исх. от 27.02.2007 и от 06.06.2007 года) следует, что ООО "Агромаркет" реорганизовано в форме слияния 27.12.2005 года. Последняя отчетность представлена за 3 квартал 2005 года. Правопреемником является ООО "Зара". Управление внутренних дел по Кировской области письмом от 25.08.2007 года сообщило, что ООО "Зара" по юридическому адресу не находилось и не находится. Директор Родин В.А является директором еще в 140 фирмах зарегистрированных в ИФНС России по г.Кирову, установить местонахождение Родина В.А, не представляется возможным, гак как данное лицо не имеет регистрации в г.Кирове. Из протокола опроса свидетеля - директора и учредителя Березовского О.А. следует, что собственного транспорта предприятие не имело, часть транспортных средств арендовалась у предприятий Ставропольского края и Краснодарского края, Волгоградской и Ростовских областей, расчеты производились в безналичном порядке.

Из выписки по расчетному счету ООО "Агромаркет" установлено, что на расчетный счет за период с 01.07.2005 по 31.12.2005 года от заявителя поступило 45819686,34 руб., в том числе НДС в сумме 6989443,68руб., из них на оплату транспортных услуг обществом израсходовано 10550025,15руб. часть направлена на счета ООО "Авто-ЮГ" и ООО "Актуаль". Из анализа движения денежных средств по расчетному счету установлено, что ООО "Агромаркет" приобрело векселя на сумму 35374900,10руб., которые были предъявлены к оплате физическими лицами: Штифановым Ю.А и Кондратюк И.Ю. Юго-Западный банк (Новокубанское отделение N 5213 письмом от 18.09.2007 сообщила, что денежные средства от оплаты векселя в сумме 1521200руб.были перечислены на счет сберегательной книжки на имя Кондратюк И.Ю. В ходе проверки также установлено, что с расчетного счета ООО "Агромаркет" наличными денежными средствами снято 3900000руб. Из объяснительной Березовского О.А от 29.08.2007г. следует, что наличные денежные средства были направлены на оплату услуг ООО "Авто-Юг" и векселя передавались ООО "Авто-Юг".

Согласно письму ИФНС России по Советскому району г.Ростова-на-Дону (от 06.03.2007г.) провести встречную проверку ООО "Юг Транс" не представляется возможным, так как организация снята с налогового учета в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО "НеоПроф". Последняя отчетность ООО "Юг Транс" представлена а сентябрь 2005 года. Учредителем является Ячменев В.В., директором Зазулин Д.Г. Налоговым органом в материалы дела представлен протокол опроса свидетеля Зазулина Д.Г. от 05.07.2007, который пояснил, что работал водителем, а потом был переведен на должность директора. Одновременно Зазулин Д.Г. пояснил, что в договоре N 170 от 05.07.2005 года, и в счетах-фактурах стоит не его подпись, данные документы он не подписывал. Анализ расчетного счета ООО "Юг-Транс" показал, что на расчетный счет за период с 01.07.2005 по 31.12.2005 года от заявителя поступило 6093129,99руб., в том числе НДС в сумме 5505731,69руб., из них на оплату транспортных услуг обществом израсходовано 34825613,70руб. часть денежных средств направлена на счет ООО "Уралсельхозпром", ООО "Трест", ООО "Арго".

ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга письмом от 14.12.2007 ода сообщила, что ООО "Уралсельхозпром" снято с налогового учета при слиянии с ООО "Парус". Из выписки по расчетному счету ООО "Уралсельхозпром" следует, что счет был открыт 68дней. Денежные средства ООО "Уралсельхозпром" за оказание транспортных услуг не перечисляло, наличными денежными средствами со счета снято 151554230руб.

ИФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону письмом от 17.09.2007 года сообщила, что ООО "Трест" снято с налогового учета в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО "Велес". При исследовании банковской выписки по расчетному счету ООО "Трест" установлено, что срок действовал 27 дней, за указанный период поступило 226420650,07руб., поступившие денежные средства были сняты наличными в сумме 225731484руб. Письмом УФНС России по Ростовской области от 21.03.2007 года сообщено, что ООО "Арго" является предприятием, не осуществляющим реальную предпринимательскую деятельность, а создано исключительно для участия в формировании документов, необходимых для возмещения налога на добавленную стоимость.

Исследовав товарно-транспортные накладные, суд установил, что в графе "владелец автотранспорта" указан заявитель (ООО "АТП Юг Руси"). На указанную надпись в ТТН поставлены штампы: ООО "Агромаркет" для ООО "АТП "Юг Руси", ООО "Авантаж" для ООО "АТП Юг Руси" и ООО "Юг-Транс" для ООО "АТП Юг Руси". В данных товарно-транспортных накладных запись "ООО "АТП Юг Руси" зачеркнута и указано "Исправлено верно" без указания кем и когда совершены данные исправления. Во всех товарно-транспортных накладных названных контрагентов не указан код региона в номерном знаке автомобиля. Вместе с тем из материалов встречных проверок следует, что предприятия ООО "Агромаркет", ООО "Юг- Транс", ООО "Авантаж" собственного транспорта не имели. Доказательства заключения указанными предприятиями договоров аренды транспортных средств с другими юридическими лицами либо договоров на осуществление перевозки продукции заявителя юридическими лицами, имеющими собственные либо арендованные транспортные средства, в материалах дела отсутствуют. Судом также установлено, что ООО "Авантаж", ООО "Юг- Транс", ООО "Агромаркет" денежные средства, полученные от заявителя перечисляли предприятиям, не отчитывающимся с момента постановки на налоговый учет, созданным физическими лицами, которые не знают об учрежденных ими организациях, путем приобретения векселей, расчетов между юридическими лицами наличными денежными средствами, то есть деятельность которых не носит легитимного характера. На этом основании суд пришел к обоснованному выводу о том, что предприятиями ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет", ООО "Юг - Транс" была создана "схема" уклонения от налогообложения, участником которой стал заявитель.

Исследовав и оценив в совокупности представленные доказательства по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет" и ООО "Юг-Транс". Фактически данные контрагенты не являлись перевозчиками товара, собственных транспортных средств не имели. Установить фактических перевозчиков товара заявителя не представляется возможным ввиду отсутствия сведений о них в первичных документах, опосредующих отношения по перевозке товара. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что реальные хозяйственные операции общества и указанных лиц отсутствовали, общество стало участником схемы незаконного возмещения НДС из бюджета и, соответственно, основания для применения налогового вычета по указанным сделкам отсутствуют.

Довод заявителя о том, что налоговым законодательством Российской Федерации право налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость не связывается с фактическим внесением сумм налога в бюджет поставщиками и лицами, оказывающими услуги, принимается судом апелляционной инстанции. Между тем, суд полагает, что правовая позиция суда первой инстанции строилась не на результатах контрольных мероприятий ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет" и ООО "Юг-Транс" и их контрагентов, а на недоказанности факта реальности хозяйственных операций, по которым налог предъявлен к вычету. Придя к выводу о том, что между заявителем и указанными контрагентами отсутствовали реальные хозяйственные операции, суд признал необоснованной полученную обществом налоговую выгоду, руководствуясь положениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данные в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в соответствии с которыми налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом заявителю обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 10699568, 76руб. по операциям с ООО "Авантаж", ООО "Агромаркет", ООО "Юг-Транс", является правильным.

Суд полно, всесторонне исследовал представленные в дело доказательства, оценил действия общества с точки зрения его добросовестности исходя из совокупности всех обстоятельств по делу, учли выводы Конституционного Суда Российской Федерации, содержащиеся в определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 16.10.2003 N 329-О, разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данные в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", и принял законный и обоснованный судебный акт, который отвечает требованиям статей 15, 71, 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не подлежит отмене или изменению.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 НК РФ, а также п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 117 от 13.03.07г. "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 июня 2008 года по делу N А53-3962/2008-С5-27 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Т.Г. Гуденица А.В. Гиданкина