Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 г. N 15АП-4126/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-2231/2008-С5-34

07 августа 2008 г.

N 15АП-4126/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя:

1) Мрыхина Н.А. - представитель по доверенности от 22.04.2008г. N 10

2) Велентий И.М. - представитель по доверенности от 25.01.2008г. N 3

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 82649)

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 мая 2008 г. по делу N А53-2231/2008-С5-34

по заявлению открытого акционерного общества Фондовый дом "Сельмашинвест"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

при участии третьего лица индивидуального предпринимателя Вычужаниной Н. П.

о признании незаконным решения от 16.11.2007г. N 03/1-36959

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество Фондовый дом "Сельмашинвест" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Первомайскому району (далее - налоговая инспекция) о признании незаконным решения от 16.11.07 г. N 03/1-36859 в части доначисления обществу налога на прибыль в сумме 2 714 527 руб. 44 коп., НДС в сумме 1 014 705 руб., земельного налога в сумме 37 151 руб., обязания удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 102 831 руб., обязания перечислить в бюджет удержанный НДФЛ в размере 19 874 руб., соответствующих указанным суммам налогов пени и штрафов, а также в части привлечения к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в течение более 180 дней налоговых деклараций по земельному налогу за 2004-2005 гг. в виде штрафа в размере 84 386 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 32, л.д. 32)).

Решением суда от 26 мая 2008 г. заявленные требования удовлетворены в части. Решение налоговой инспекции от 16.11.2007г. N 03/1-36959 признанно незаконным в части обязания общества удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 102 831 руб., взыскания с общества 951 973,48 руб. НДС, 2 659 327,44 руб. налога на прибыль, 37 151 руб. земельного налога, соответствующих пеней и штрафных санкций, а также в части взыскания штрафа по земельному налогу по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 84 386 руб. В остальной части заявления отказано.

Судебный акт мотивирован следующим. Общество действовало на основании лицензии на осуществление дилерской деятельности N 061-06899-010000 от 29.07.2003г. выданной Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг России без ограничения сроков действия, в рамках обычной коммерческой деятельности в соответствии с ГК РФ и ФЗ России "О рынке ценных бумаг" осуществило операции по купле-продаже акций, оформив совершенную сделку в соответствии с законодательством России, передавало в оплату за ценные бумаги ликвидные векселя в порядке, предусмотренном Положением о переводном и простом векселе, введенного в действие ЦИК и СНК СССР постановлением от 7.08.1937г. N104/1341, применяемого в соответствии со ст. 1 ФЗ России от 11.03.1997г. N48-ФЗ "О переводном и простом векселе", операции направлены на получение дохода и фактически была получена прибыль.

Общество в соответствии с требованиями пп. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, обоснованно отнесло расходы на консультационные и иные аналогичные услуги. Общество в соответствии с требованиями ст. 252 НК РФ и гл. 25 НК РФ подтвердило расходы. Затраты на текущий ремонт офиса обоснованно включены в состав расходов. Так как технологическое предназначение здания и двери не изменилось, общество правомерно не отнесло рассматриваемые расходы на увеличение стоимости здания офисного. На законных основаниях обществом осуществлялись затраты по повышению квалификации оценщиков. Налоговая инспекция необоснованно исключила из состава расходов расходы связанные с покупкой акций на внебиржевом рынке акций. Общество подтвердило первичными бухгалтерскими документами расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Налоговая инспекция не доказала неправомерное неперечисление обществом НДФЛ. Общество стало налогоплательщиком по земельному налогу с момента государственной регистрации права собственности на земельный участок.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 26 мая 2008 г. отменить в части удовлетворения заявленных требований и принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание явились представители общества.

Судом получено ходатайство третьего лица о рассмотрении апелляционной жалобы в ее отсутствие. Представители общества не возражали. Ходатайство удовлетворено протокольным определением.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей налоговой инспекции уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения от 16.11.2007г. N 03/1-36959.

Дело рассматривается по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества, по результатам которой составлен акт от 24.09.2007г. N 03/1-30739 (т.2, л.д. 50-114). По итогам рассмотрения в присутствии представителей общества акта проверки и возражений общества, вынесено решение от 16.11.07 г. N 03/1-36859 (т.1, л.д. 50-124) о привлечении общества к налоговой по п. 2 ст. 119 НК РФ по земельному налогу в виде взыскания штрафа в размере 84 386 руб., по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа по НДС в размере 225 575 руб., по налогу на прибыль - 564 055 руб., по земельному налогу - 7 430 руб., по налогу на имущество - 111 руб., по транспортному налогу - 387 руб., а также по ст. 123 НК РФ по НДФЛ в виде взыскания штрафа в размере 24 541 руб.

Указанным решением обществу предложено уплатить доначисленные проверкой суммы налога на прибыль в размере 2 820 279 руб., НДС - 1 128 378 руб., налог на имущество - 557 руб., транспортный налог - 1 936 руб., земельный налог - 37 151 руб., НДФЛ - 19 874 руб., удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 102 831 руб., а также соответствующие данным суммам налогов пени.

Общество, не согласившись с указанным решением в части, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы, суд руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 153, 154, 166 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя их всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно ст. 154 НК РФ в зависимости от особенностей реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется в соответствии со ст. ст. 155 - 162 гл. 21 Кодекса. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным п. 1 ст. 166 Кодекса.

Налогоплательщик, согласно ст. 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ. В силу ст. 172 НК РФ вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ.

В соответствии с ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке предусмотренном настоящей главой (п.1). Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п.2).

Ст. 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пп.1 п.1 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав) относятся к расходам, связанным с производством и реализацией.

Согласно п. 15 ст. 274 НК РФ особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами устанавливаются в ст. 280 НК РФ. В силу с п. 2 ст. 280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию. При реализации или ином выбытии ценных бумаг налогоплательщик списывает на расходы стоимость выбывших ценных бумаг (п. 9 ст. 280 НК РФ).

Ст. 9 ФЗ от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Учитывая изложенное, налогоплательщик при отнесении расходов, связанных с оплатой товара, в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, должен иметь доказательства факта приобретения товаров, связи их с производственной деятельностью, а также подтвердить затраты надлежащим образом оформленными первичными бухгалтерскими документами.

Из материалов дела следует, что общество имеет лицензии на следующие виды деятельности: брокерская, дилерская, депозитарная, управление ценными бумагами, оценочная деятельность.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговая инспекция необосновано доначислила налог на прибыль и НДС сумме 430 605 рублей за 2004 г. и 440 631 рублей за 2005 г.

Так, в ходе проведения проверки налоговой инспекцией установлено, что обществом в нарушение ст. 252 НК РФ включены в затраты на покупку акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в сумме 5 621 640 руб. в том числе за 2004 г. 2 777 490 руб., и за 2005 г. в сумме 2 844 150 руб. При этом налоговая инспекция ссылается на то, что в некоторых векселях отсутствует индоссамент.

В ст. 13 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие ЦИК и СНК СССР постановлением от 7.08.1937г. N 104/1341, применяемого в соответствии со ст. 1 ФЗ России от 11.03.1997г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" предусмотрено, что индоссамент должен быть написан на переводном векселе или на присоединенном к нему листе (добавочный лист). Он должен быть подписан индоссантом. Индоссамент может не содержать указания лица, в пользу которого он сделан, или он может состоять из одной подписи индоссанта (бланковый индоссамент) в этом последнем случае индоссамент, для того чтобы иметь силу, должен быть написан на обороте переводного векселя или на добавочном листе.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 4.12.2000г. N 33, N 14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" Положение требует наличия на векселе подписи того, кто выдает вексель (векселедателя). При выдаче или передачи векселя от имени юридического лица вексель или индоссамент подписывается лицом, уполномоченным на совершение таких сделок (статья 53 ГК РФ). П. 3 ст. 7 ФЗ России от 21.11.1996г N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" не распространяется на вексельные обязательства в силу требований ст. 1 и 75 Положения: векселя, подписанные или индоссированные от имени юридического лица, но без подписи главного бухгалтера, не должны рассматриваться как составленные или переданные с нарушением требований к их форме либо к форме индоссамента.

В п. 9 указанного постановления разъясняется, что если последний индоссамент является бланковым (то есть не содержащим указания лица- индоссанта), то в качестве законного векселедержателя рассматривается лицо у которого вексель фактически находится. Данное лицо вправе осуществлять все права по векселю, в том числе и право требовать платежа. Законный векселедержатель не обязан доказывать существование и действительность своих прав, они предполагаются существующими и действительными. Бремя доказывания обратного лежит на вексельном должнике.

В решении налоговая инспекция указала, что вексель N 000887, связан с расчетами по операциям купли-продажи акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 шт. (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е), приобретенных обществом по договору купли-продажи ценных бумаг от 01.11.2004г. N 001-/Д у ООО "Унимаркет Финанс".

Согласно заключенному между обществом и ООО "Унимаркет Финанс" договору купли-продажи ценных бумаг от 01.11.2004г. N 001-Д, ООО "Унимаркет Финанс" продал, а общество приобрело обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук, операция купли-продажи оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Платежным поручением от 01.11.2004г. N 608 на сумму 925 830 руб. общество перечислило на банковский счет ООО "Унимаркет Финанс" денежные средства по указанному договору. Согласно поручению на депозитарную операцию от 01.11.2004г., осуществлен перевод ценных бумаг (акций) ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количетве 185 166 шт. (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е) со счета ДЕПО ООО "Унимаркет Финанс" в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО общества К0037000.

Переход права собственности подтверждается выпиской со счета ДЕПО общества, оформленной в соответствии со ст. 29 ФЗ России от 22.04.1996г N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

05.11.2004г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между обществом и Международной предпринимательской компанией ТАЙРОН МЕНЕДЖМЕНТ ИНК (далее - компания) на приобретение обыкновенных именных акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е) на сумму 941 569,11 руб. Данная операция оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства. По указанному договору прибыль составила 15 739,11 руб.

Оплата произведена векселем, что соответствует п. 2.2 договора. Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что компания передала обществу вексель N 000887 серия А ОАО АКБ "Сельмашбанк" от 01.11.2004г ценой 941 569, 11 руб., вексель соответствует требованиям действующего законодательства, заполнены обязательные реквизиты, вексель содержит подпись того, кто выдает документ (векселедателя), которая скреплена круглой печатью векселедателя. На векселе оформлен надлежащим образом (подпись и печать индоссанта) первым векселедержателем ООО "Унимаркет Финанс" бланковый индоссамент.

Поручением на депозитарную операцию от 05.11.2004г. осуществлен перевод в собственность ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО общества в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО компания, что подтверждено выпиской. Оплата произведена платежным поручением от 01.11.2004г. N 10 на сумму 941 569,11 руб.

Налоговая инспекция в решении указала, что включение затрат в сумме 941 569 руб. на покупку 185 166 акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" на расходы, уменьшающие доходы, произведено обществом неправомерно. При этом налоговая инспекция ссылается на ст. 252 НК РФ, не указывая сущность нарушения и не называя действие, которое совершено в нарушение требований ст. 252 НК РФ.

Суд первой и апелляционной инстанции приходит к выводу, что признание налоговой инспекцией неправомерными затрат общества противоречит ст. 252 НК РФ.

Кроме того, согласно Определению Конституционного суда от 4.06.2007г. N 320-О-П общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в оспариваемых положениях ст. 252 и других статья главы 25 НК РФ, должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также позиций Конституционного Суда РФ. Этот же критерий обозначен в абзаце 4 п. 1 ст. 252 НК РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Вместе с тем, обоснованность получения налоговой выгоды, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, рассматриваемая операция, направлена на получение дохода. По результатам данной хозяйственной операции получена прибыль в размере 15 739,11 руб.

Правилами отражения профессиональными участниками рынка ценных бумаг и инвестиционными фондами в бухгалтерском учете отдельных операций с ценными бумагами, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 27.11.97г N 40 и Положение по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина России от 06.05.1999г N32н, зарегистрировано в Минюста России 31.05.1999г N1791, установлено, что реализация профессиональным участником рынка ценных бумаг акций отнесена к обычным видам деятельности, доход полученный от обычных видов деятельности является выручкой.

Общество получило выручку в сумме 945 569 руб. в не денежной форме расчетов векселем.

Налоговая инспекция в решении указала, что вексель N 000938 связан с расчетами по операциям купли-продажи акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е), приобретенных обществом по договору купли-продажи ценных бумаг от 16.05.2005г N 001-Д у компании.

16.05.2005г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между обществом и компанией, согласно которому компания продала, а общество приобрело обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е), операция купли-продажи оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Вексель N 000938 серия А ОАО АКБ "Сельмашбанк" от 20.05.2005г, приобретенный обществом у ОАО АКБ "Сельмашбанк" согласно договору о выдаче векселей банком от 20.05.2005г N20-05-2/В оплачен платежным поручением от 20.05.2005г. N 290 на сумму 948 049,92 руб.

Согласно поручению на депозитарную операцию от 17.05.2005г., осуществлен перевод ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО компании в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО общества К0037000.

Общество в подтверждение расходов представило следующие документы. Договор купли-продажи ценных бумаг от 16.05.2005г N 001-Д, платежное поручение от 20.05.2005г N 290, поручение на депозитарную операцию от 17.05.2005г., выписка со счета ДЕПО общества, подтверждающая переход права собственности на ценные бумаги.

Таким образом, общество подтвердило расход по операции купли-продажи акций документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства и ст. 252 НК РФ.

18.05.2005г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между обществом и гражданином России Рязановым Юрием Викторовичем (далее - Рязанов Ю.В.), согласно которому общество продало, а Рязанов Ю.В. приобрел обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е) на сумму 962 863,20 руб. Операция купли-продажи оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства. Прибыль по указанному договору составила 14 183,28 руб.

Оплата произведена Рязановым Ю.В. платежным поручением от 19.05.2005г. N 0017 в сумме 962 863,20 руб.

Согласно поручению на депозитарную операцию от 23.05.2005г. осуществлен перевод ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО общества в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО Рязанова Ю.В.

С полученной прибыли в 14 813,28 руб. общество исчислило и уплатило в бюджет налог на прибыль с организаций в порядке, предусмотренном главой 25 НК РФ.

Налоговая инспекция указала, что включение обществом затрат в сумме 948 049,92 руб. на покупку акций на расходы, уменьшающие доходы, произведено неправомерно. При этом не указывает ни сущность нарушения, ни действие, которое совершено в нарушение требований норм ст. 252 НК РФ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что рассматриваемая операция подтверждена документально, осуществлена в рамках обычной хозяйственной деятельности общества и направлена на получение дохода, следовательно, обоснованно отнесена на расходы.

Налоговая инспекция в решении указывает, что векселя N 000889 связан с расчетами по операциям купли-продажи акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е), приобретенных Обществом по договору купли-продажи ценных бумаг от 09.11.2004г. N 001-Д у ООО "Корона-Универсал".

09.11.2004г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между обществом и ООО "Корона-Универсал", согласно которому ООО "Корона-Универсал" продала, а общество приобрело обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е), операция купли-продажи оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства. Оплата произведена платежным поручением от 10.11.2004г. N637.

Согласно поручением на депозитарную операцию от 09.11.2004г. осуществлен перевод ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО ООО "Корона-Универсал" в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО общества К0037000. Переход права собственности подтверждается выпиской со счета ДЕПО общества.

Таким образом, суд первой и апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество подтвердило расход по операции купли-продажи акций оправдательными документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства.

12.11.2004г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между обществом и Акционерной компанией ГЛЭДЭЙЛ ЭКВИТИЗ С.А (далее - компания), согласно которому общество продало, а компания приобрела обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е) на сумму 945 272,43 руб. Прибыль составила 19 442,43 руб. Оплата произведена векселем N000889 серия А ОАО АКБ "Сельмашбанк" от 10.11.2004г. ценой 945 272,43 руб.

Вексель, договор купли-продажи ценных бумаг от 12.11.2004г N 001-Д, акт приемки-передачи векселей от 12.11.2004г и Поручение на депозитарную операцию от 12.11.2004г. оформлены в соответствии с действующим законодательством.

Согласно поручения на депозитарную операцию от 12.11.2004г. произведен перевод в собственность ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск".

Общество получило выручку в сумме 945 272,43 руб. в не денежной форме расчетов векселем и получило прибыль в размере 19 442,43 руб.

Данная операция подтверждена документально, осуществлена в рамках обычной хозяйственной деятельности общества и направлена на получение дохода, а потому также как и вышеназванных случаях обоснованно отнесена на расходы.

В решении налоговая инспекция указала, что вексель N 000904, связан с расчетами по операциям купли-продажи акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е), приобретенных Обществом по договору купли-продажи ценных бумаг от 14.03.2005г. N003-Д у компании.

14.03.2005г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 003-Д между обществом и компанией, согласно которому компания продала, а общество приобрело обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е). Операция купли-продажи оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Вексель N 000904 серия А ОАО АКБ "Сельмашбанк" от 17.03.2005г приобретен обществом у ОАО АКБ "Сельмашбанк", оплачен платежным поручением от 17.03.2005г. N 150 на сумму 948 049,92 руб.

Согласно поручению на депозитарную операцию от 15.03.2005г. осуществлен перевод ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО компании в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО общества К0037000.

Таким образом, общество подтвердило расход по операции купли-продажи акций оправдательными документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства.

16.03.2005г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между обществом и гражданином России Удрас Дмитрием Александровичем (далее - Удрас Д.А.), согласно которому общество продало, а Удрас Д.А. приобрел обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е) на сумму 962 863,20 руб., получив при этом прибыль 14.183,28 руб. Операция оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства. Оплата произведена платежным поручением от 17.03.2005г. N 0006 в сумме 962 863,20 руб.

Согласно поручению на депозитарную операцию от 21.03.2005г. осуществлен перевод ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО общества в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО Удраса Д.А.

С полученной прибыли в размере 14 813,28 руб. общество исчислило и уплатило в бюджет налог на прибыль с организаций в порядке, предусмотренном главой 25 НК РФ.

Налоговая инспекция в решении указала на необоснованность включения обществом затрат в сумме 948 049,92 руб. на покупку акций на расходы, уменьшающие доходы. Однако, налоговая инспекция не приводит ни сущность нарушения, ни называет действие, которое совершено в нарушение требований ст. 252 НК РФ.

В решении налоговая инспекция указывает, что векселя N 000885 связан с расчетами по операциям купли-продажи акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е), приобретенных обществом по договору купли-продажи ценных бумаг от 25.10.2004г N 001-Д у ООО "Стормхолд".

25.10.2004г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между общество и ООО "Стормхолд", согласно которому ООО "Стормхолд" продало, а общество приобрело обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е). Операция оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства. Оплата произведена платежным поручением от 25.10.2004г N598 на сумму 925 830 руб.

Согласно поручению на депозитарную операцию от 25.10.2004г. осуществлен перевод ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО ООО "Стормхолд" в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО общества К0037000.

Таким образом, подтверждены расходы по операции купли-продажи акций оправдательными документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства.

29.10.2004г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между обществом и компанией, согласно которому общество продало, а компания приобрела обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е) на сумму 936 014,13 руб. Операция оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства. Прибыль составила 10 184,13 руб. Оплата произведена векселем N 000885 серия А ОАО АКБ "Сельмашбанк" от 25.10.2004г. ценой 936014,13 руб.

Указанный вексель, договор купли-продажи ценных бумаг от 29.10.2004г. N 001-Д, акт приемки-передачи векселей от 29.10.2004г и Поручение на депозитарную операцию от 29.10.2004г. оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства.

29.10.2004г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между обществом и компанией.

Согласно поручением на депозитарную операцию от 29.10.2004г. осуществлен перевод в собственность ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО общества в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО компании.

Акт приемки-передачи векселей от 29.10.2004г. и Поручение на депозитарную операцию от 29.10.2004г. оформлены в соответствие с действующим законодательством.

25.10.2004г. ОАО АКБ "Сельмашбанк" и ООО "Стормхолд" заключили договор о выдаче векселей банком N 25-10-1/В. Согласно договору, ОАО АКБ "Сельмашбанк" выступает векселедателем, а ООО "Стормхолд" первым векселедержателем векселя серии А N 000885. Операция оформлена надлежащим образом. Оплата произведена платежным поручением от 25.10.2004г. N 9 на сумму 936 014,13 руб.

Общество получило прибыль в размере 10 184,13 руб., исчислило и уплатило в бюджет налог на прибыль с организаций в порядке, предусмотренном главой 25 НК РФ.

В решении налоговая инспекция указала, что общество не обоснованно включило затраты в сумме 925 830 руб. на расходы, уменьшающие доходы. При этом, не указав ни сущность нарушения, ни действие, которое совершено в нарушение требований норм ст. 252 НК РФ.

Налоговая инспекция в решении указала, что вексель N 000909, связан с расчетами по операциям купли-продажи акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е), приобретенных обществом по договору купли-продажи ценных бумаг от 11.04.2005г. N 0031-Д у компании.

11.04.2005г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между общество и компанией, согласно которому компания продала, а общество приобрело обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е). Купля-продажа оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства. Вексель N 000909 серия А ОАО АКБ "Сельмашбанк" от 15.04.2005г., приобретен обществом у ОАО АКБ "Сельмашбанк" согласно договору о выдаче векселей банком от 15.04.2005г N15-04-1/В, оплачен платежным поручением от 15.04.2005г N 217 на сумму 948 049,92 руб.

Согласно поручению на депозитарную операцию от 12.04.2005г. осуществлен перевод ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО компания в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО общества К0037000.

Таким образом, суд первой и апелляционной инстанции приходит к выводу, что общество подтвердило расход по операции купли-продажи акций оправдательными документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства.

13.04.2005г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг N 001-Д между обществом и гражданином России Бабкиным Константином Анатольевичем (далее - Бабкин К.А.), согласно которому общество продало обыкновенные именные акции ОАО "Сельмаш-Урюпинск" в количестве 185 166 штук (регистрационный номер выпуска 1-02-45818-Е) на сумму 962 863,20 руб. Прибыль составила 14 183,28 руб. Оплата произведена платежным поручением от 14.04.2005г. N 0084 в сумме 962 863,20 руб.

Согласно поручением на депозитарную операцию от 15.04.2005г. осуществлен перевод ценных бумаг - акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" со счета ДЕПО общества в депозитарии ОАО АКБ "Сельмашбанк" на счет ДЕПО Бабкина К.А.

В решении налоговая инспекция указала, что общество не обоснованно включило затраты в сумме 948 049,92 руб. на расходы, уменьшающие доходы. При этом, не указав ни сущность нарушения, ни действие, которое совершено в нарушение требований норм ст. 252 НК РФ.

Исходя из вышеизложенного следует, что в 2004 г. общество по договорам купли-продажи акций ОАО "Сельмаш-Урюпинск" получило доход в сумме 2 822 855 руб., расходы по приобретению акций составили 2 777 490 руб.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не принял довод налоговой инспекции об отсутствии экономической выгоды.

В 2005 г. общество получило доход в сумме 2 888 589 руб., расходы составили 2 844 150 руб. Следовательно, и в данном случае общество получило прибыль.

В рамках гражданско-правовых отношений стороны свободны в выборе обслуживающих их банков, партнеров по сделке, сроков совершения сделок и иных и условий договоров, действуют по взаимному согласию и такое поведение сторон соответствует принципу свободы договора. Налоговая инспекция не указала какая норма законодательства нарушена участниками сделок и к какому негативному результату для бюджета указанные действия сторон привели или могли привести.

Представленными в материалы дела доверенностями опровергаются доводы налоговой инспекции об отсутствии у Баранникова А.В. полномочий от иностранных юридических лиц.

Таким образом, довод налоговой инспекции о том, что не допустимо для налогоплательщика использование приобретенных векселей в качестве средства платежа, участие в расчетах организаций зарегистрированных по одному юридическому адресу, указанному в учредительных документах и имеющих одних и тех же учредителей, проведение расчетов между участниками сделок купли-продажи по счетам открытым в одном банке, при наличии факта отсутствия достаточных средств на счетах участников схемы на момент начала каждой сделки на момент приобретения акций, внесение необходимых денежных средств кассу в качестве займа от работников фондового дома, получение денежных средств в счет погашения векселей с перечислением в тот же день другой организации в счет оплаты за акции является несостоятельным.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество, действуя на основании лицензии на осуществление дилерской деятельности N 061-06899-010000 от 29.07.2003г. выданной Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг России без ограничения сроков действия, в рамках обычной коммерческой деятельности в соответствии с ГК РФ и ФЗ России "О рынке ценных бумаг" осуществило операции по купле-продаже акций, оформив совершенную сделку в соответствии с законодательством России, передав в оплату за ценные бумаги ликвидные векселя в порядке, предусмотренном Положением о переводном и простом векселе, введенного в действие ЦИК и СНК СССР постановлением от 7.08.1937 г N104/1341, применяемого в соответствии со ст. 1 ФЗ России от 11.03.1997г N48-ФЗ "О переводном и простом векселе", операции направлены на получение дохода и фактически была получена прибыль.

При рассмотрении требований общества в части непринятия расходов на консультационные услуги по вопросам коммерческой деятельности и управлению в сумме 705 000 руб. суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Согласно ст. 64, 65 ФЗ России от 26.12.1995г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" Совет директоров общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных настоящим Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров.

В соответствии со ст. 69 названного закона урегулирована компетенция и функции исполнительного органа, которой предусмотрено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или коллегиальным исполнительным органом общества, которые подотчетны Совету директоров.

Разделом 17.1 Устава общества установлено, что в компетенцию совета директоров общества входит осуществление общего руководства деятельностью общества, за исключением, вопросов отнесенных ФЗ России "Об акционерных обществах" и настоящим Уставом к компетенции общего собрания акционеров, а согласно п. 19.2 Устава к компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или Совета директоров общества. Кроме того, в п. 17.1.3 Устава закреплено, что вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров общества не могут быть переданы на решение исполнительного органа общества.

Компетенция и функции Совета директоров и исполнительного органа общества полностью не совпадают, следовательно, на членов Совета директоров и вице-президента не могут возлагаться функции и трудовые обязанности, которые отнесены к компетенции, функциям исполнительного органа общества, полномочиям должностных лиц и работников.

При проведении налоговой проверки установлено, что у индивидуального предпринимателя Вычужаниной Н.П. (далее - предприниматель) отсутствует лицензия, она входит в Совет директоров общества и данные расходы экономически не обоснованы.

В Определении Конституционного Суда РФ N 366-О-П от 04.06.07г. указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Из материалов дела следует, что общество является участником рынка ценных бумаг и данная деятельность приносит прибыль. Предпринимателем оказаны консультационные услуги.

Сравнительный анализ и сопоставление вопросов отнесенных к компетенции Совета директоров общества согласно п. 17.1.1.-17.1.2. Устава, обязательств предпринимателя, выступающего исполнителем по договору о возмездном оказании услуг от 07.06.2005г. N 1/5, с учетом дополнительного соглашения N 2 показывает, что исполнителем предусмотрено оказание консультационных услуг по вопросам коммерческой деятельности и управления, в том, числе по вопросам. Предусмотрено консультирование по экономическим вопросам, связанным с текущей деятельностью заказчика, участие в переговорах при заключении договоров, при разрешении разногласий, связанных с ненадлежащим исполнением договоров. При этом изначально в условиях договора обусловлено, что стороны руководствуются действующим законодательством.

Закон "О рынке ценных бумаг" не относит к консалтинговые услуги к предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг. Таким образом, предприниматель, оказала консультационные услуги в период с июня по декабрь 2005 г., на оказание которых не требуется получение специального разрешения (лицензии) в соответствии с ФЗ России от 08.08.2001г N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и ФЗ России от 22.04.1996г N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Договором и актами приемки выполненных услуг, подтверждается, что консультационные услуги касались коммерческой деятельности общества, не связанной с осуществлением деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг.

Сделка с предпринимателем оформлена в соответствии со ст. 83 ФЗ России "Об акционерных обществах" и Уставом Общества в связи с наличием признаков заинтересованности и аффилированности.

Кроме того, данная сделка одобрена Советом директоров общества, о чем свидетельствует приложенный Протокол Совета директоров.

Предприниматель выполнила консультационные услуги в июне, июле, августе, сентябре, октябре, ноябре и декабре 2005 г., что подтверждается актами, отчетами о проделанной работе, где отражены характер и объем выполненных работ, отдельным поручением, где отражены дополнительные срочные работы. Фактически проделанные работы отражены в приложении к отчету (т. 7, л.д. 71-154; т. 8; т. 9, т. 10).

Из материалов дела следует, что обществом при проведении проверки был представлен полный пакет документов, подтверждающий оказанные услуги (отчеты, акты выполненных работ, другие документы).

В соответствии с пп. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультационные и иные аналогичные услуги.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество основываясь на указанной норме правомерно отнесло рассматриваемые затраты на прочие расходы в период с августа по декабрь 2005 г. в сумме 475 000 руб., оформив хозяйственные операции в соответствии с требованиями ст. 252 НК РФ и ФЗ России "О бухгалтерском учете".

Налоговая инспекция оспариваемым решением исключила из состава расходов общества 296 562 руб. затраты связанные с ремонтом офиса в 2004 г., в виду отсутствия документального подтверждения затрат.

Общество до окончания проверки представило налоговой инспекции уточнения, что фактически затраты на ремонт офиса составляют 1 335 636 руб., а 296 563 руб. относятся к другим затратам, которые были понесены организацией в 2004 г. и не связанным с ремонтом офиса. Общество представило налоговой инспекции документы, подтверждающие произведенные затраты на эту сумму. Однако, налоговая инспекция данные документы при вынесении решения неправомерно не учла.

Разница в размере 296 562 руб. образовалась из-за ошибочной расшифровки затрат по налогу на прибыль, но при этом общая сумма затрат осталась неизменной, следовательно, занижения налоговой базы по налогу на прибыль не произошло. Данный факт подтверждается прилагаемыми расшифровками, налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2004 г., оборотно-сальдовые ведомости и по счетам (т. 27, л.д. 8-88).

Суд первой и апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела документы (т. 2, л. д. 120-150, т. 3, л. д. 1-32) приходит к выводу о том, что требования ст. 252 НК РФ и гл. 25 НК РФ обществом соблюдены, общество подтвердило расходы на сумму 296 563 руб. как экономически обоснованные, связаны с хозяйственной деятельностью общества и направленные на получение прибыли.

Налоговая инспекция исключила из состава расходов общества 75 416 руб. - начисленной амортизации за 2004 г. и 108 124 руб. амортизации за 2005 г. по офисному зданию.

По договору купли-продажи от 22.11.1999г. N 40 общество приобрело с рассрочкой платежа 242/1000 частей административно-бытового здания за 1 133 125 руб. Окончательный расчет был произведен в ноябре 2001 г. Согласно свидетельству о государственной регистрации права собственности право собственность на часть здания перешло обществу в июне 2002 г.

Согласно заключению оценщика рыночная стоимость имущества составляет 13 083 169,41 руб.

Затраты на приобретение объектов недвижимости, не оформленные документами, подтверждающими их государственную регистрацию в установленных законодательством РФ случаях, учитываются на балансе покупателя наряду с собственным имуществом.

При этом нормативными актами бухгалтерского учета допускаются два способа учета объектов недвижимости: недвижимость числиться в составе вложений во внеоборотные активы на счете 08 до даты государственно регистрации; досрочное (т.е. до регистрации права собственности) включение покупателем недвижимости в состав ОС с выделением ее на отдельном субсчете к счету 01 "Имущество, по которому документы поданы на государственную регистрацию". При этом в соответствии с п. 52 Методических указаний по учету ОС для включения незарегистрированного объекта в состав ОС должны выполняться два условия:

1) документы переданы на государственную регистрацию;

2) объект ОС фактически эксплуатируется.

Из ст. 322 НК РФ следует, что по основным средствам, введенным в эксплуатацию до вступления в силу главы 25 НК РФ, полезный срок их использования устанавливается налогоплательщиком самостоятельно по состоянию на 1 января 2002 г. с учетом классификации основных средств, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002г. N 1. На основании указанной классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, здание относится к десятой амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 30 лет.

Начисление амортизации производится исходя из остаточной стоимости указанного имущества.

В соответствии с абзацем 7 п. 1 ст. 257 НК РФ остаточная стоимость основных средств, введенных до вступления в силу главы 25 НК РФ, определяется как разница между восстановительной стоимостью таких основных средств и суммой амортизации, определенных в порядке, установленном абзацем пятым указанного пункта.

Абзацем 4 данного пункта установлено, что восстановительная стоимость амортизируемых основных средств, приобретенных (созданных) до вступления в силу главы 25 НК РФ, определяется как их первоначальная стоимость с учетом проведенных переоценок до даты вступления указанной главы в силу.

Из материалов дела следует, что общество по договору от 22.11.1999г. N 40 приобрело с рассрочкой платежа 242/1000 частей административно-бытового здания КРИ литер "М" по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Менжинского, 2 общей площадью 1226,2 кв.м. На момент приобретения объект находился в эксплуатации в качестве офиса общества.

Учет офисного помещения до оформления права собственности осуществлялся на забалансовом счете 001 по рыночной стоимости. Оплата по договору завершена в ноябре 2001 г.

Офисное здание введено в эксплуатацию. Стоимость до государственной регистрации прав собственности осуществлялось на счете 08 "Вложение во внеоборотные активы (приобретение ОС)".

24.06.2002г. выдано свидетельство о государственной регистрации права собственности на объект. 28.06.2002г офисное здание принято на учет по счету 01 "Основные средства" по восстановительной стоимости 13 083 169,41 руб. Срок полезного использования установлен 600 месяцев (10 группа).

Начисление амортизации начато в июле 2002 г., норма амортизации установлена в размере 0,5 от расчетной величины - 10 902,64 руб. в месяц. Переоценка основных средств 10 амортизационной группы общества производится ежегодно, по состоянию на 30 декабря текущего года.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обществом правильно были рассчитаны в целях налогообложения указанные выше амортизационные расходы.

Налоговая инспекция оспариваемым решением исключила из состава расходов общества 224 406 руб. затраты на текущий ремонт офиса, как экономически необоснованные.

Из материалов дела видно, что общество в 2005 г. произвело текущий ремонт офиса, привлекая подрядные организации. При этом, общество само приобрело материалы на общую сумму 224 406 руб. Общество представило первичные документы (т. 3, л.д. 99-134), подтверждающие использование материала.

При указанных обстоятельствах суд первой и апелляционной инстанции приходит к выводу, что общество обоснованно затраты на текущий ремонт офиса в сумме 224 406 руб. включило в состав расходов.

При проведении налоговой проверки налоговая инспекция пришла к выводу о необоснованности включении обществом в состав расходов 49 251 руб. по монтажу и пуско-наладке системы контроля и управления доступом на входную дверь в офис.

Из материалов дела следует, что общество произвело работы по установке и пуско-наладке системы контроля и управления доступом на входную дверь в офис (электронный замок на дверь).

Согласно договору с ООО "Компания АРКАДА" стоимость использованных материалов - менее 10 000 руб., остальная часть затрат ушла на установку и пуско-наладку замка.

В соответствии с п.2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что, так как свойства, технологическое предназначение здания и двери не изменилось, то общество правомерно не отнесло рассматриваемые расходы на увеличение стоимости здания офисного. Следовательно, налоговая инспекция не обоснованно посчитала, что данные расходы увеличивают стоимости объекта, а потому данные расходы подлежат отнесению на себестоимость через амортизацию.

Налоговая инспекция в решении указала, что общество в нарушение пп. 1,3 п.3 ст. 264 и п.1 ст. 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов 14 000 руб. - расходов на повышение квалификации Стерлевой О.В. в области оценочной деятельности.

Как видно из материалов дела, общество в марте 2004 г. получило лицензию на осуществление оценочной деятельности, в 2005 г. оценочная деятельность была одним из основных видом деятельности. Затраты на обучение Стерлевой О.В. составили 14 000 рублей.

Согласно постановлению Министерства имущественных отношений N ЗОр-4/10060 от 22 мая 2003 г. оценщики обязаны повышать квалификацию. По договору N ПК -31 от 31 марта 2005 года с Государственным университетом по землеустройству произведено обучение Стерлевой О.В. по программе "Оценочная деятельность" с выдачей Свидетельства о повышении квалификации установленного государственного образца, (копия прилагается).

В материалы дела представлен: акт выполненных работ по договору, программа повышения квалификации, приложение к лицензии N 24Г-1403 от 27.04.2001г. с перечнем профессиональных образовательных программ, по которым предоставляется право ведения образовательной деятельности, копия Свидетельства о постановке на учет в налоговом органе Государственного университета по землеустройству, а также документы, подтверждающие расходы (т. 4, л.л. 2-29).

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество на законных основаниях осуществляло затраты по повышению квалификации оценщиков.

Налоговой инспекцией оспариваемым решением из состава расходов общества исключены расходы, связанные с покупкой акций на внебиржевом рынке акций ОАО "РИКОС" в сумме 924 800 руб. и акций ОАО "Ростсельмаш" в сумме 185 150 руб.

Налоговая инспекция указала, что обществом не представило документов для подтверждения списания затрат по операциям реализации акций - актов приема-передачи акций.

Подтверждением сделки является уведомление регистратора об операции по акциям ОАО "Ростсельмаш", подтверждающее переход прав собственности на акции, а также Свод операций по движению ценных бумаг общества за 2004 и 2005 гг.

Следовательно, налоговая инспекция необоснованно исключила из состава расходов расходы, связанные с покупкой акций на внебиржевом рынке акций.

Налоговая инспекция в решении указала, что общество в нарушение п. 2 ст. 264 НК РФ и ст. 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов 10 944 руб., так как расходы на спиртные напитки составляют 51% от всей суммы заказа в ресторане. Следовательно, ужин в ресторане "Монблан" членов Совета директоров общества не носил официального характера.

Согласно п.п. 22 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества, в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 264 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 264 НК РФ к представительским расходам относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и (или) заседания руководящего органа и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате налогоплательщика, по обеспечению перевода во время проведения представительских мероприятий.

Из материалов дела следует, что общество в состав представительских расходов включило затраты на официальный ужин членов Совета директоров в ресторане после заседания Совета директоров, что подтверждается Протоколом Совета директоров и временем на чеках ресторана.

Налоговая инспекция не оспаривает состав и содержание первичных документов, подтверждающих расходы в сумме 10 944 руб. Кроме того, данные расходы не превышают норматив, указанный в п. 2 ст. 264 НК РФ.

Суд первой и апелляционной инстанции не принимает названный довод налоговой инспекции, так как законодательством не предусмотрено норматив по которому приобретение спиртных напитков на 51% от всех затрат свидетельствовал бы об отсутствии официальности характера встречи. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 26.12.2005 N А44-2051/2005-9, от 12.05.2005 NА56-24907/04, от 25.04.2005 N А56-32729/04, ФАС Центрального округа от 16.12.2005 N А68-АП-456/11-04 , ФАС Западно-сибирского округа от 29.06.2005 N Ф04-1827/2005 (12476-А27-33)).

Налоговая инспекция исключила из состава расходов общества 51 087 руб. расходов в виде процентов по кредитам банков.

Как видно из материалов дела, заключен кредитный договор от 08.02.2005г. N 3 с ОАО АКБ "Сельмашбанк" на сумму 400 000 руб. Своевременно уплаченные банку проценты за пользование кредитом в 2005 г. составили 51 087 руб., которые включены во внереализационные расходы.

Общество произвело погашение ОАО АКБ "Сельмашбанк" займа ООО "Эксперт" с процентами.

Данные расходы подтверждены первичными бухгалтерскими документами, следовательно обоснованно отнесены обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Налоговая инспекция по итогам проверки пришла к выводу о необоснованном не включении общество в состав доходов 200 000 руб. денежных средств, полученных от ООО "Южно-Российский регистратор" и с учетом этого доначислила налог на прибыль в размере 48 000 руб., а также НДС в сумме 30 508 руб. Данные денежные средства не использовались по назначению, следовательно, подлежат включению во внереализационные доходы.

Из материалов дела следует, что между обществом ООО "Южно-Российский регистратор" заключен договор от 01.01.2004г. N Б-2-Ю/04 о брокерском обслуживании на рынке ценных бумаг. В рамках договора ООО "Южно-Российский регистратор" дал поручение клиента от 18.08.2005г. обществу на приобретение акций в количестве 1 тыс. шт. за 200 000 руб.

Денежные средства в размере 200 000 руб. перечислены платежным поручением от 18.08.2005г. N 208 с целью покупки ценных бумаг согласно договора. Следовательно, указанным платежным поручением подтверждено целевое поступление денежных средств для приобретения ценных бумаг по брокерскому договору.

Согласно договору общество произвело зачисление денежных средств клиентов в размере 260 000 руб., из них 200 000 руб. ООО "Южно-Российский регистратор" и 60 000 руб. клиента Белоусова платежным поручением от 18.08.2005г. N 471 на счет брокера. О данном факте свидетельствует отчет брокера от 18.08.2005г. по клиенту ООО "Южно-Российский регистратор", выписка ММВБ из лицевого счета ОАО "ФД "Сельмашинвест", выписка из журнала операций от 18.08.2005г. из программного продукта системы учета бэк-офис.

Согласно отчетам брокера поручение клиента не выполнено. Письмом от 24.01.2006г. N 8-РО денежные средства были возвращены клиенту ООО "Южно-Российский регистратор", что подтверждается платежным поручением от 25.01.2006г. N 42 (т. 26, л.д. 155).

Налоговой инспекцией не оспаривается, что денежные средства, полученные от клиента ООО "Южно-Российский регистратор" в размере 200 000 руб. предназначались для приобретения для клиента акций и были позже ему возвращены.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно не принял довод налоговой инспекции, что денежные средства от клиента первоначально поступили не на специальный брокерский счет и поэтому не могут считаться денежными средствами для покупки ценных бумаг.

В решении налоговая инспекция указала о неполной уплате обществом НДС в сумме 21 356 руб. за октябрь 2004 г.

Из материалов дела следует, что в октябре 2004 г. налоговая декларация по НДС Обществом составлена с некорректным отражением полученных авансов. 22.10.2007г. общество сдало уточненную налоговую декларацию. Таким образом, данный факт не привел к искажению расчетов с бюджетом.

В оспариваемом решении налоговая инспекция указала о неправомерном не перечислении обществом НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет в сумме 102 831 руб. По мнению налоговой инспекции, расходы по оплате за автомобиль "Мазда" в сумме 791 010 руб. произведены за счет средств ОАО "Сельмашинвест".

Суд первой инстанции обоснованного исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Согласно п. 2 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

П. 5 ст. 24 установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Денежные средства и ценные бумаги Стерлёвой О.В. обращались на организованных рынках, а также на внебиржевом рынке. Учет денежных средств и ценных бумаг клиента Стерлёвой О.В. осуществляется в системе учета профессионального участника - бэк-офис в соответствии с постановлением ФКЦБ России от 11.12. 2001 года N 32, N 108н. В бухгалтерском учете отражены конечные операции, связанные с приходом и отзывом денежных средств. Всего за Стерлеву О.В. и по заявлению Стерлёвой О.В. перечислено фирме "Легион" 791 010 руб.

Так, согласно выписки из Депозитария общества на лицевом счете Стерлёвой О.В. в НП НДЦ (г. Москва) были учтены ценные бумаги на сумму 100 000 руб. По указанию клиента Стерлёвой О.В. 22.07.2005г. была осуществлена продажа акций "Лукойл" и отзыв 100 000 руб., операция подтверждается биржевой выпиской. Денежные средства, должны быть выплачены Стерлёвой О.В.

В соответствии со ст. 214.1. НК РФ под выплатой денежных средств в целях настоящего пункта понимаются выплата наличных денежных средств, перечисление денежных средств на банковский счет физического лица, или на счет третьего лица по требованию физического лица. 100 000 рублей перечислены в качестве предоплаты за автомобиль "Мазда" фирме "Легион".

Согласно выписки из Депозитария общества 05.08.2005г. произведена продажа акций "Ростелеком", принадлежащих Стерлёвой О.В. на сумму 41 000 руб. и отзыв 41 000 руб. Указанная сумма, принадлежащая Стерлёвой О.В., перечислена на счет общества в ОАО КБ "Центр-Инвест"". 18.08.2005г. заключен договор займа между обществом и Стерлёвой О.В. на сумму 265 000 руб.

Общество в счет договора займа перечислило 200 000 руб. на счет ОАО "Сельмашинвест" в КБ "Центр-Инвест", и по заявлению Стерлёвой О.В. перечисляет эти средства фирме "Легион". На внебиржевом рынке у клиента Стерлёвой О.В. находилась сумма 454 966 руб., что подтверждено отчётом брокера, выпиской из Депозитария Общества, карточкой забалансового учета расчетов с клиентом. Эта сумма, перечисляется на счет ОАО "Сельмашинвест" в ОАО КБ "Центр-Инвест". Таким образом, консолидированные денежные средства Стерлёвой О.В. для последующего расчета с ней на счете общества в КБ "Центр-Инвест" составили 791 010 руб.

По заявлению Стерлёвой 19.08.2005г. согласно ст. 214.1. НК РФ было осуществлено перечисление денежных средств в сумме 791 010 руб. за Стерлёву О.В. фирме "Легион" в счет задолженности общества перед клиентом Стерлёвой О.В. Задолженность перед Стерлёвой О.В. подтверждена отчетами брокера, выписками, подтверждающими права собственности на ценные бумаги.

В материалы дела представлены платежные поручения согласно которым уплачен НДФЛ за 2004-2006гг. Стерлёвой О.В.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговая инспекция не доказала неправомерное неперечисление обществом НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет в сумме 102 831 руб.

Спорным решением обществу доначислен земельный налог за 2004-2005гг. в сумме 37 154 руб., исчислены соответствующие пени и штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 84 386 руб.

В соответствии с ст.1 Закона РФ "О плате за землю" использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы являются: земельный налог, арендная плата, нормативная цена земли.

Собственники земли, землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов, облагаются ежегодным земельным налогом.

За земли, переданные в аренду, взимается арендная плата.

Согласно ст. 15 упомянутого закона основанием для установления налога и арендной платы за землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения или пользования (аренды) земельным участком.

Размер, условия и сроки внесения арендной платы за землю устанавливаются договором. При аренде земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, соответствующие органы исполнительной власти устанавливают базовые размеры арендной платы по видам использования земель и категориям арендаторов. Арендная плата может устанавливаться как в денежной, так и в натуральной форме (ст. 21).

Как следует из материалов дела, общество по договорам купли-продажи от 18.07.2001г. N 57, от 22.11.1999г. N 40, от 22.07.2003г. N 1555, от 29.01.2004г. N 029 приобрело недвижимое имущество по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Менжинского, 2.

Предыдущий собственник этих помещений пользовался землей под недвижимым имуществом на правах аренды.

Согласно п.1 ст. 35 ЗК РФ при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

В соответствии с ч.1 ст. 552 ГК РФ по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.

Согласно ч. 3 ст. 552 ГК РФ при продаже недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

Следовательно, вместе с правом собственности на нежилые помещения к Обществу перешло право пользования земельным участком на правах аренды.

В соответствии со ст. 388 НК РФ не признаются налогоплательщиками земельного налога организации и физические лица в отношении земельных участков, находящихся у них на праве безвозмездного срочного пользования или переданных им по договору аренды.

В соответствии с законом налогоплательщики по земельному налогу определяются на основании государственных актов, свидетельств и других документов, удостоверяющих права на землю и выданных физическим или юридическим лицам до вступления в силу Федерального закона от 21.07.1997г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", которые в соответствии с законодательством имеют равную юридическую силу с записями в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, либо на основании актов, изданных органами государственной власти или органами местного самоуправления в рамках их компетенции и в порядке, установленном законодательством, действующим в месте издания таких актов на момент их издания, о предоставлении земельных участков.

Таким образом, общество стало налогоплательщиком по земельному налогу с момента государственной регистрации права собственности на земельный участок, которое зарегистрировано 07.02.2006г.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для вывода о том, что общество является плательщиком земельного налога.

Признание незаконным произведенных налоговой инспекцией доначислений по налогам свидетельствует о незаконности соответствующих доначислений пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, о том, что решение налоговой инспекции от 16.11.2007г. N 03/1-36959 в части обязания общества удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 102 831 руб., взыскания с общества 951 973,48 руб. НДС, 2 659 327,44 руб. налога на прибыль, 37 151 руб. земельного налога, соответствующие пени и штрафные санкции, а также в части штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ по земельному налогу в размере 84 386 руб. следует признать незаконным.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Определением от 08 июля 2008 г. налоговой инспекции предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 мая 2008 г. по делу N А53-2231/2008-С5-34 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в доход федерального бюджета 1 тыс. руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева