Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2008 г. N 15АП-950/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-10569/2007-С2-6

25 августа 2008 г.

15АП-950/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2008 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потаповой С.С.

при участии:

от истца: представитель Калинина Т.Е. по доверенности от 18.08.2008г.

от ответчика: представитель Новикова Г.М. по доверенности от 18.03.2008г., представитель Дзреян А.Б. по доверенности от 20.08.2008г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Железнодорожная недвижимость"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 января 2008 г. по делу N А53-10569/2007-С2-6

по иску открытого акционерного общества " Железнодорожная недвижимость"

к ответчику закрытому акционерному обществу "ЭЛИНА"

о взыскании 12337941 руб., обязании передать исполнительную документацию,

принятое в составе судьи Петуховой Л.Г.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Железнодорожная недвижимость" (далее- акционерное общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "ЭЛИНА" (далее- общество, подрядчик) о взыскании убытков в связи ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору строительного подряда в размере 12337941 руб. и обязании передать подлинные экземпляры исполнительной документации.

После подачи иска истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил отказ от иска в части обязания ответчика передать истцу подлинные экземпляры исполнительной документации в связи с исполнением ответчиком указанных требований (л.д.40, т.4). Отказ от части иска принят судом.

Решением суда от 09.01.2008 г. (л.д. 92-108, т.5) в удовлетворении исковых требований отказано. В части отказа от иска производство по делу прекращено. Судебный акт мотивирован тем, что противоправность действий (бездействий) ответчика отсутствует, причинная связь между действиями подрядчика, исполнявшего условия договора и понесенными истцом убытками также отсутствует. Необходимость несения истцом расходов, заявляемых им как убытки, вызвана не противоправными действиями (бездействием) ответчика, а невыполнением истцом обязанностей по проведению геодезических измерений деформаций оснований, конструкций здания, а также объективной невозможностью из-за проявившихся аномальных грунтовых явлений своевременно остановить и устранить обычно применяемыми способами обнаруженный крен здания.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Железнодорожная недвижимость" обратилось с апелляционной жалобой в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя, вина ответчика и причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившими последствиями доказана, затраты истца по остановке и ликвидации крена (поднятие) жилого дома реально понесены, обоснованны и проводились в период, когда жилой дом, расположенный по адресу: город Ростов-на-Дону, улица 339-й Стрелковой дивизии, пятно VA-1 получил резкий крен и осадку. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. По мнению истца, из заключений специалистов, находящихся в материалах дела, а также из заключения строительно-технической судебной экспертизы, проведенной в апелляционной инстанции следует, что осадка жилого дома и крен здания превысил допустимую величину на ранней стадии строительства (при возведении 3-го этажа). По мнению истца, в случае надлежащего выполнения подрядчиком требований ГОСТ 24846-81 "Методы измерения деформаций оснований зданий и сооружений" (пункты 1.2-1.4), пункта 1.2 СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве" имелась реальная возможность своевременно на ранней стадии (на уровне 2-го этажа) выявить неравномерность осадков плитного фундамента, возникновение крена и разницу высотных отметок этажных перекрытий краев здания, а следовательно предотвратить и снизить размер убытков

Однако подрядчик как специалист своевременно не предупредил заказчика о наличии неблагоприятных обстоятельств, грозящих нормальному результату строительства, а следовательно должен нести расходы по ликвидации и исправлению недостатков результата работ.

В отзыве на апелляционную жалобу закрытое акционерное общество "ЭЛИНА" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению ответчика, материалами дела подтверждается, что причинами крена являются аномальные грунтовые явления, в связи с чем нельзя считать доказанными утверждения истца о виновных в этом лицах. Ответчик считает, что существовали иные, не связанные с деятельностью ответчика обстоятельства, которые являются причинами деформации здания. Обнаружение истцом при возведении последних этажей видимого крена здания и указание заказчика на продолжение подрядчиком работ освобождает подрядчика от ответственности, в том числе в виде заявленных истцом расходов, связанных с ликвидацией крена дома. Заключение судебной строительно-технической экспертизы, по мнению ответчика, не может быть принято, поскольку ранее эксперт на запрос суда первой инстанции сообщал о невозможности её проведения в связи с отсутствие методик по определению временных факторов возникновения дефектов, а также данный специалист провел экспертизу не получив необходимые документы от сторон. Кроме того, по мнению ответчика, расходы по ликвидации крена дома погашены в рамках заключенного сторонами договора простого товарищества от 01.03.03г.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, суд апелляционной инстанции полагает, что решение подлежит изменению, а требования истца подлежат частичному удовлетворению исходя из обоюдной вины заказчика и подрядчика в возникновении убытков.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между открытым акционерным обществом "Железнодорожная недвижимость" (заказчик) и закрытым акционерным обществом "ЭЛИНА" (генподрядчик) 03.03.03 был заключен договор подряда N 21-А на строительство 16-ти этажного жилого дома (пятно 5А-1) в микрорайоне РГУ по улице 339-й Стрелковой дивизии в городе Ростове-на-Дону (л.д. 11-15, т.1).

Согласно пунктам 1.1, 1,2 договора подряда генподрядчик принял на себя обязанность выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта, в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, утвержденной проектно-сметной документацией, титульным списком, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и ввести его в эксплуатацию.

В свою очередь, в соответствии с пунктами 4.1 и 4.4 договора подряда заказчик принял на себя обязательства передать генподрядчику утвержденную в установленном порядке проектно-сметную документацию, необходимую для выполнения работ; осуществлять технический надзор за выполнением работ в соответствии с условиями настоящего договора, используя при этом критерии, заложенные в проекте, действующих в РФ СНиПах, технических условиях, ГОСТах и стандартах, применяемых в строительстве в период действия настоящего договора.

Из материалов дела следует, что 19.06.03 ОАО "Железнодорожная недвижимость" получило разрешение N 5781-3 (л.д. 16, т.1) на выполнение строительно-монтажных работ по строительству 78-квартирного 16-ти этажного жилого дома по ул. 339-й Стрелковой дивизии в городе Ростове-на-Дону, выданное государственным архитектурно-строительным надзором города Ростова-на-Дону со сроком действия (в результате продления) до 23.12.05.

10.08.06 муниципальным учреждением "Инспекция по контролю за градостроительной деятельностью на территории города Ростова-на-Дону" выдано заказчику строительства разрешение N 5781-4 со сроком действия до 10.10.07 (л.д. 87, т.1).

Как следует из материалов дела 08.02.06 заказчиком было получено предписание о правонарушении в области строительства, выданное Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области (л.д. 51-52, т.1) согласно которому службой установлено, что при устройстве кирпичной кладки 13-го этажа обнаружен крен здания, толщина горизонтальных швов кирпичной кладки 13 и 14 этажей в осях 3-5/Ж-И составляет 25-28 мм; отклонение от вертикали на высоту здания в момент проверки (выполнен 16-й этаж, технический этаж в осях 5-12/А-Н) составляет 291 мм; нарушен пункт 3.44 СНиП 3.03.01-87 и требование чертежей заказ 96035-1-АР лист 7 п.3-швы перекрытия 7,8,9 этажей в осях 3-5/А-Н заделаны раствором М200 на 2/3 высоты шва - не обеспечена жесткость перекрытия; нарушен п.2.104 СНиП 3-03.01-87 и требование чертежей заказ 96035/012-2001 лист 13-монолитный ж/б пояс на отм.35.48 12 этажа в осях 1-5/А-Л имеет оголения арматуры (не выдержан защитный слой) и раковины. Дано предписание приостановить устройство кирпичной кладки технического этажа до установления причин крена здания; постоянно вести инструментальный контроль за осадками и креном здания; представить проект по дополнительному усилению грунтов основания и устранения крена здания, до выполнения мероприятий по дополнительному усилению грунтов основания и устранению крена здания (т.1, л.д. 51-52).

14.02.06 г. состоялось техническое совещание по вопросу строительства 16-ти этажного 78 квартирного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в городе Ростове-на-Дону с участием контролирующих органов, проектных организаций, а также заказчика и подрядчика.

Согласно протокола указанного совещания, утвержденного 14.02.06 руководителем региональной службы государственного строительного надзора заказчику - ОАО "Железнодорожная недвижимость", подрядчику - ЗАО "ЭЛИНА", и проектным организациям - ГИП "Кавжелдорпроект", ООО "ГЕОТЕХНИКА-БЛОК-СЕРВИС" предписано установить причины появления сверхнормативных осадок и крена здания; выполнить техническое инструментальное обследование конструкций здания с уточнением геометрии для принятия решения по предотвращению сверхнормативных осадок, провести комплекс мероприятий по устранению крена здания, а также иные мероприятия (т.1, л.д. 54).

ООО "ГЕОТЕХНИКА-БЛОК-СЕРВИС" составлен рабочий проект по остановке крена здания (л.д.55, т.1).

15.03.06 г. Ростовским ПромСтройНииПроектом составлено "Заключение по результатам технического обследования строительных конструкций.." (т.2, л.д. 10-32). Из содержания пункта 2 раздела 9 указанного заключения следует, что состояние здания, с учетом имеющегося крена, оценивается как "ограниченно работоспособное состояние". Крен здания не обеспечивает выполнение указаний СНиП 2.01.07-85* раздел 10.1 об обеспечении технологических (обеспечение нормальной эксплуатации подъемно-транспортного оборудования) и эстетико-психологических (обеспечение благоприятных впечатлений от внешнего вида конструкций, предотвращение ощущений опасности) требований. Из п.4 раздела 9 следует, что в результате мероприятий по усилению грунтового основания под фундаментной плитой, разработанных в проекте ООО "Геотехника", крен здания остановился 23.01.06 (т.2, л.23).

В результате проведенного обследования строительных конструкций жилого дома, анализа выполненной проектной документации и инструментальных замеров осадок и крена здания сделаны выводы о том, что существующее техническое состояние основных несущих строительных конструкций здания позволяет использовать его по прямому назначению. Крен здания превышает допустимый строительными нормами по условиям работы лифтов и эстетико-психологических требований внешнего вида конструкций (т.1 л. 64).

Как установлено судом, согласно заключению по результатам технического обследования и геодезических измерений, проведенных на 16-ти этажном жилом доме (п.VА-1) в районе РГУ по ул. 339-ой Стрелковой дивизии, составленному ЗАО "Инженерная геодезия" по состоянию на 01.08.06, утвержденному директором, заведующим кафедрой прикладной геодезии РГСУ, доктором технических наук Ю.И. Пимшиным, в период с 02.05.06 по 01.08.06 были выполнены 5 циклов измерений за кренами зданий. В ходе обследования здания при помощи безотражательного электронного тахеометра формировалась цифровая модель фасадов здания. Из анализа параметров этой модели в дальнейшем определялись деформационные характеристики здания. Крены здания были выполнены по состоянию на 01.08.06г.

В указанном заключении сделан вывод о том, что динамика развития неравномерных осадок с северной стороны здания имела место на ранней стадии строительства. В свою очередь, привязка перекрытий при их монтаже к мировой системе координат без учета динамики крена здания обеспечило их стабильную непараллельность по всей высоте здания, а также многочисленные переломы профилей ребер здания. При своевременном выполнении требований "ГОСТ 24846-81 Методы измерения деформаций зданий и сооружений" (п.п.1.2-1.4) сохранялась возможность остановки строительства и принятия адекватных решений для стабилизации неравномерных деформаций грунтового основания (т.2, л.д. 64-87).

В материалах дела также имеется заключение по результатам определения причин сверхнормативного крена строящегося 16-ти этажного жилого дома по улице 339 Стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону, составленное заведующим отделом оснований и фундаментов ОАО Института "Ростовский "Промстройниипроект" А.М. Головановым, утвержденное генеральным директором Е.А. Струковым, из которого следует, что в процессе подготовки к подъему специальными исследованиями было установлено, что крен здания возник при возведении третьего этажа.

Заключением Главгосэкспертизы России по Ростовской области утверждено заключение от 30.06.2006г. N 0484-2006/0942-01 по консультационным услугам при разработке проекта ликвидации крена строящегося 16-этажного дома в 5 МКР РГУ по ул. 339-й Стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону (пятно 5А-1) рассмотрены проекты подготовки дома к устранению сверхнормативного крена, разработанные ООО "СтройПЭН", НПО "ИнтерБИОТЕХ"; заключение по результатам технического обследования строительных конструкций жилого дома, составленное 15.03.06г. Ростовским ПромСтройНииПроектом (т.4, л.д. 6) и рекомендованы к утверждению.

Считая, что ненадлежащее исполнение обязанностей подрядчиком привело к дополнительным расходам заказчика по устранению обстоятельств, грозящих годности результата выполняемой работы, истец обратился с настоящим иском.

Отказывая в иске суд первой инстанции посчитал, что причиной возникновения убытков у заказчика являются аномальные грунтовые явления, в связи с чем вина подрядчика отсутствует.

При этом, по мнению апелляционной инстанции, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: негодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Предупреждение заказчика должно быть сделано немедленно и быть обоснованным, т.е. не носить общего характера, а быть подтвержденным соответствующими фактическими данными и техническими аргументами.

Поскольку подрядчик данную обязанность не исполнил, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ст. 721 ГК РФ результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В соответствии со статьями 755 и 756 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Согласно п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Так, вина подрядчика подтверждается актом N 1 от 08.02.06 проверки соответствия строящегося объекта проектной документации и требованиям нормативных актов, составленного Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области (л.д. 81-84, т.5) и подписанного без возражений представителями ОАО "Железнодорожная недвижимость" и ЗАО "ЭЛИНА".

Из пунктов 2.4, 2.5, 3.1 указанного акта проверки N 1 строящегося объекта следует, что при выполнении кладочных работ надземной части нарушен пункт 7.29 СНиП 3.03.01-87-толщина горизонтальных швов кирпичной кладки 13 и 14 этажей в осях 3-5/Ж-И составляет 25-28 мм. При монтаже конструкций надземной части при устройстве кирпичной кладки 13 этажа обнаружен крен здания; отклонение отклонение от вертикали на высоту здания в момент проверки (выполнен 16-й этаж, технический этаж в осях 5-12/А-Н) составляет 291 мм; нарушен пункт 3.44 СНиП 3.03.01-87 и требование чертежей заказ 96035-1-АР лист 7 п.3-швы перекрытия 7, 8, 9 этажей в осях 3-5/А-Н заделаны раствором М200 на 2/3 высоты шва - не обеспечена жесткость перекрытия. Прорабом при операционном контроле при обнаружении крена здания, превышающего нормативные величины работы по устройству кирпичной кладки вышележащих этажей не были приостановлены до выполнения работ по дополнительному усилению грунтов основания, устранению крена здания и установлению причин появления крена, нарушена технологическая последовательность возведения кирпичной кладки вышележащих этажей, на 7, 8, 9 этажах замоноличивание швов перекрытий в осях 3-5/А-Н выполнено на 2/3 шва.

Из раздела 2 акта (пункты 1.1.2, 1.2 - л.д. 83, т.5) следует, что ответственными за снижение прочности и устойчивости дома (отклонение поверхностей и углов кладки стен от вертикали превышают нормативные (крен 291мм), величина горизонтальных швов кирпичных стен 13 и 14 этажей превышает нормативную, каменная кладка выполнена до замоноличивания швов между плитами перекрытия (7, 8, 9 этаж) являются ЗАО "ЭЛИНА", ОАО "Железнодорожная недвижимость" и проектные организации.

Выводы, изложенные в указанном акте и действия Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области в установленном порядке не оспорены. Каких-либо данных, опровергающих результаты проверки, суду не представлено.

Представителем ОАО "Железнодорожная недвижимость" в апелляционной инстанции повторно заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы (л.д. 147, т.5) с целью выяснения вопроса о возможности (невозможности) подрядчика на ранней стадии строительства выявить обстоятельства, грозящие результату работ, а следовательно о своевременном (несвоевременном) предупреждении заказчика об обнаружении неблагоприятных обстоятельств, грозящих годности или прочности объекта.

Указанное ходатайство мотивировано тем, что в суде первой инстанции истцом ставился вопрос о назначении экспертизы, однако она не была проведена ввиду поступления в распоряжение суда различных ответов экспертных организаций о возможности (невозможности) проведения таких исследований и указанные противоречия не были устранены, экспертиза не проведена.

В адрес суда апелляционной инстанции поступило письмо от 17.03.2008г. N 126 общества с ограниченной ответственностью Южное Федеральное Общество судебной экспертизы и оценки" (л.д.4, т.6), информация "Ростовского центра судебных экспертиз" (л.д.5, т.6), письмо от 13.03.2008г. N 08.10/524 Ростовского Государственного Строительного Университета (л.д.9, т.6) с информацией о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам, а также письмо от 17.03.2008г. N 10-548 (л.д.7-8, т.6) ГУ "Южный региональный центр судебной экспертизы" с сообщением о невозможности проведения экспертизы.

Учитывая, что разрешение вопросов о превышении крена здания допустимой величины, о возможности подрядчика выявить неравномерность осадок плитного фундамента и возникновение крена здания, об установлении этапа строительства, на котором у подрядчика имелась возможность выявления разницы высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, разницы высоты этажей и кренов здания требует специальных познаний, а в материалах дела имеются различные сведения относительно указанных данных, а также то, что в суде первой инстанции истцом заявлялось ходатайство о назначении экспертизы (т.4,л.д.2-3), суд апелляционной инстанции определением от 05.03.08 (л.д. 1-3, т.6) назначил экспертизу поставив перед экспертом три вопроса:

1.) При возведении какого этажа строящегося здания в V микрорайоне РГУ по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 339 Стрелковой дивизии, пятно VA-1, крен здания превысил допустимую величину, установленную СНиП и проектом?

2.) Имелась ли у подрядчика закрытого акционерного общества "ЭЛИНА" возможность, выполняя требования ГОСТа 24846-81 "Методы измерения деформаций зданий и сооружений", выявить обстоятельства: неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в г.Ростове-на-Дону?

3.) На каком этапе строительства (на каком этаже) у подрядчика закрытого акционерного общества "ЭЛИНА" имелась возможность выявить обстоятельства: разницу высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, разницу высоты этажей и кренов строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону?

Как следует из заключения эксперта от 21.07.08 N 175-Э (л.д.48-55, т.6) при возведении 3-го этажа строящегося здания в V микрорайоне РГУ по адресу: город Ростов-на-Дону, ул. 339 Стрелковой дивизии, пятно VA-1, крен здания превысил допустимую величину на 32 мм; подрядчик ЗАО "ЭЛИНА" при выполнении требований ГОСТа 24846-81 "Методы измерения деформаций зданий и сооружений" имел возможность выявить неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в г.Ростове-на-Дону, так как в соответствии с требованиями СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве" производство геодезических работ в процессе строительства, геодезический контроль точности геометрических параметров зданий (сооружений) и исполнительные съёмки входят в обязанности подрядчика; подрядчик имел возможность выявить разницу высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, разницу высоты этажей и кренов строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в городе Ростове-на-Дону на уровне строительства 2-го этажа.

Таким образом, указанное заключение в совокупности с другими доказательствами, в том числе заключениями иных специалистов в области строительства, и результатами проверок, подтверждают тот факт, что подрядчиком в ходе строительства не соблюдены требования пункта 1.2 СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве", ненадлежащим образом исполнялись обязанности по контролю за производством геодезических работ в процессе строительства, геодезическому контролю точности геометрических параметров здания и за исполнительной съёмкой. Подрядчик не исполнил обязанность по выявлению на ранней стадии строительства разницы высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, а также разницы высоты этажей и кренов строящегося жилого дома, хотя имел возможность выявления неблагоприятных последствий, влияющих на продолжение строительства на уровне 2-го этажа, то есть на более ранней стадии строительства и соответственно своевременно не предупредил заказчика об обстоятельствах, грозящих результату выполняемой работы.

Так, из журнала работ N 1 (том 3) по строительству 78-квартирного 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии следует, что кирпичная кладка первого, второго и третьего этажа подрядчиком осуществлялась в мае, июле и сентябре 2004 г. соответственно.

Как установлено судом, только в октябре 2005 г. ОАО "Железнодорожная недвижимость" получила информацию от ЗАО "ЭЛИНА" о возникшем на строящемся 16-ти этажном жилом доме по ул. 339 Стрелковой дивизии крене дома.

Из журнала работ N 2 (том 3) следует, что в октябре 2005 года подрядчиком осуществлялась кирпичная кладка 16-го этажа.

Как установлено судом, после появления информации о крене здания заказчик в журнале работ N 1 произвел 23.11.05 запись (л.д. 180, т.3) согласно которой дано указание приостановить работы подрядчиком на объекте в связи с неравномерными осадками грунта и крена здания с целью выяснения причин, а также указано на необходимость вскрытия стыка фундаментной плиты строящегося дома и существующего 16-ти этажного дома.

12.12.05 заказчик с отметкой в журнале (л.д. 182, т.3) разрешил подрядчику завершить работы по зданию.

Однако указанное разрешение заказчика по завершению производства работ, по мнению апелляционной инстанции, не может считаться основанием к освобождению подрядчика от ответственности, поскольку в силу ст. 716 ГК РФ подрядчик как специалист обязан был предупредить заказчика о недостатках полученных от него указаний, а также об иных обстоятельствах, грозящих нормальному выполнению подрядных работ.

Из расчета убытков (л.д. 102, т. 1) следует, что истцом ко взысканию заявлены расходы по устранению сверхнормативного крена дома, понесенные в результате выполнения работ привлеченными заказчиком специалистами для достижения показателей объекта строительства, необходимых для его нормального использования (подготовительные работы по устранению сверхнормативных кренов дома по договору N 3 от 06.02.06 с ООО "ВД-Интертехстрой" в сумме 2636627 рублей, работы по устранению сверхнормативных кренов жилого дома согласно договора N 2 от 06.05.06, заключенного между ОАО "Железнодорожная недвижимость" и ООО "ВД-Интертехстрой" (9500000 рублей), а также работы по согласованной с ЗАО "ЭЛИНА" локальной смете N 1 на дополнительные работы, связанные с устранением крена жилого дома в размере 201314 рублей).

Несение расходов по устранению сверхнормативных кренов дома подтверждается первичными документами, в том числе справкой формы КС-3 о стоимости работ N 1 от 30.06.06 г. на сумму 2500 тыс. руб. (л.д.117, т.1), платежным поручением N 154 от 12.05.06 на сумму 2500 тыс. руб. (л.д. 126, т.1), справкой формы КС-3 о стоимости работ N 2 от 18.09.06 на сумму 2502899 руб. (л.д. 118, т.1), платежным поручением N 283 от 21.09.06 на сумму 2502899 рублей (л.д. 129, т.1), справкой формы КС-3 о стоимости работ N 3 от 03.10.06 на сумму 2022182 руб. (л.д. 119, т.1) платежным поручением N 304 от 05.10.06 на сумму 2022182 руб. 52 коп. (л.д. 130, т.1), справкой формы КС-3 о стоимости работ N 4 от 12.10.06 на сумму 2019932 руб.(л.д. 120, т.1), платежным поручением N 309 от 17.10.06 на сумму 2019932 руб. (л.д. 131, т.1), справкой формы КС-3 о стоимости работ N 5 от 07.11.06 на сумму 454986 руб. (л.д. 121, т.1), платежным поручением N 329 от 16.11.06 на сумму 454986 руб. (л.д. 132, т.1).

Кроме того, 06.07.2006г. между ОАО "Железнодорожная недвижимость" и ООО "СтройПЭН" был заключен договор N 3 (л.д. 106, т.1) на проведение подготовительных работ перед подъемом и выравниванием здания с целью устранения сверхнормативных осадков, включая в себя и работы по разработке проекта. Цена подготовительных работ составила 2636627 рублей (калькуляция стоимости резки домкратных проемов перед устранением сверхнормативных кренов здания - 1384248 рублей и локальная смета на подготовительные работы перед подъемом здания - 1252379 рублей). Платежным поручением N 257 (л.д. 127, т.1) от 14.08.06 за указанные работы оплачено 1290451 руб., платежным поручением N 276 от 08.09.06 (л.д. 128, т.1) оплачено 1085896 руб., платежным поручением N 338 от 04.12.06 (л.д. 135, т.1) оплачено 260280 руб.

Таким образом, размер убытков подтвержден материалами дела, контррасчет не представлен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон (пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции установил, что заказчик в свою очередь также не предпринял всех мер по контролю за производством геодезических и подрядных работ в процессе строительства, а следовательно заявленный размер убытков подлежит снижению наполовину.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение судебной строительно-технической экспертизы, не следует принимать во внимание, поскольку ранее эксперт на запрос суда первой инстанции сообщал о невозможности её проведения в связи с отсутствие методик по определению временных факторов возникновения дефектов, а также в связи с тем, что данный специалист провел экспертизу не получив необходимых документов от сторон, не может быть принят поскольку согласно информации от экспертной организации (л.д. 4, т.6) эксперт Лузанов Анатолий Иванович, имеет квалификацию инженер-строитель (РИСИ - 1975 год), прошел профессиональную переподготовку в ГОУ ВПО "РГЭУ "РИНХ" по программе "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)", в Институте права, экономики и судебной экспертизы Московского Университета МВД России по программе "Судебная экспертиза по оценке стоимости недвижимого имущества и земельных участков, имеет право на ведение профессиональной деятельности в сфере судебно-экономических экспертиз, эксперту присвоена квалификация судебного эксперта с правом производства строительно-технической экспертизы по специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территорий функционально связанной с ними, в том числе в целях проведения оценки", общий стаж работы эксперта 46 лет, стаж экспертной работы 23 года, должность - генеральный директор ООО ЮФОСЭО.

Указанные сведения, не позволяют усомниться в квалификации эксперта и правильности выводов, сделанных в экспертном заключении. О проведении дополнительной экспертизы другим экспертным учреждением ответчик не ходатайствовал, отводов эксперту не заявлял.

Довод ответчика о погашении убытков по ликвидации крена дома в рамках заключенного сторонами договора простого товарищества от 01.03.03г. не принимается апелляционной инстанцией поскольку доказательств, подтверждающих отнесение на подрядчика убытков от совместной деятельности или их возмещение заказчику в материалы дела, как в суд первой инстанции, так и в суд апелляционной инстанции не представлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на стороны поровну.

Из материалов дела следует, что истцом при подаче иска согласно платежного поручения N 146 от 07.08.07 (л.д.10, т.1) уплачена государственная пошлина по иску в размере 75189 руб. 70 коп, при подаче апелляционной жалобы -1000 рублей согласно платежного поручения N 13 от 08.02.08 (л.д.125, т.5), а также понесены расходы на проведение экспертизы в размере 25000 рублей согласно платежного поручения N 34 от 27.03.08, а всего 99189 руб. 70 коп. (за минусом 2 тыс. рублей, подлежащих возврату в связи с отказом от иска от неимущественного требования).

Таким образом судебные расходы в размере 99189 руб. 70 коп., которые понесены ответчиком, относятся на сторон поровну с учетом результата рассмотрения жалобы по 49594 руб. 85 коп. на каждую сторону (с выдачей справки на возврат пошлины в размере 2000 рублей по требованию, производство по которому прекращено в связи отказом от части иска).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.01.2008 г. по делу N А53-10569/2007-С2-6 изменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "ЭЛИНА", ИНН 6165000878, расположенного по адресу: 344090 город Ростов-на-Дону, проспект Стачки, 200/2 в пользу открытого акционерного общества "Железнодорожная недвижимость" 6218565 руб. 35 коп., в том числе убытки в размере 6168970 рублей 50 копеек и судебные расходы в размере 49594 руб. 85 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменений.

Возвратить открытому акционерному обществу "Железнодорожная недвижимость" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 07.08.2007 г. N 146, выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева