Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 15АП-950/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-10569/2007-С2-6

23 декабря 2008 г.

15АП-950/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен

от ответчика: представитель Дзреян А.Б., доверенность от 20.08.2008г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества " Железнодорожная недвижимость"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.01.2008г. по делу N А53-10569/2007-С2-6

по иску открытого акционерного общества " Железнодорожная недвижимость"

к ответчику закрытому акционерному обществу " Элина"

о взыскании 12 337 941 руб.убытков

принятое в составе судьи Петуховой Л.Г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Железнодорожная недвижимость" (далее - заказчик, истец) обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к ЗАО "Элина" (далее - подрядчик, ответчик) о взыскании убытков в связи ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору строительного подряда от 03.03.2003 в размере 12 337 941 рубля и обязании передать подлинные экземпляры исполнительной документации.

До вынесения решения истец отказался от требований об обязании ответчика передать подлинные экземпляры исполнительной документации, отказ от иска принят судом.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.01.2008 в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков отказано. В части отказа истца от требований об обязании ответчика передать исполнительную документацию производство по делу прекращено. Судом сделан вывод об отсутствии противоправности действий ответчика, причинной связи между действиями подрядчика и понесенными истцом расходами по устранению сверхнормативного крена здания. Данные расходы вызваны невыполнением заказчиком обязанностей, предусмотренных СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве", по проведению геодезических измерений деформаций оснований, конструкций здания в процессе строительства, а также вызванной аномальной структурой грунта объективной невозможностью своевременно установить и устранить обнаруженный крен здания.

Апелляционный суд постановлением от 25.08.2008 решение изменил, взыскал с подрядчика 6 168 970 рублей 50 копеек убытков, в остальной части решение оставил без изменения. Суд указал, что подрядчиком не соблюдены требования пункта 1.2 СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве", ненадлежащим образом исполнялись обязанности по геодезическому контролю геометрических параметров здания и за исполнительной съемкой. Со ссылкой на заключение назначенной в судебном заседании строительно-технической экспертизы суд сделал вывод, что подрядчик не исполнил обязанность по выявлению на ранней стадии строительства разницы высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, а также разницы высоты этажей и кренов строящегося жилого дома, хотя имел возможность выявления неблагоприятных последствий, влияющих на продолжение строительства, на уровне второго этажа, и своевременно не предупредил заказчика об обстоятельствах, грозящих результату выполняемой работы. Суд также установил, что заказчик не принял всех мер по контролю за производством геодезических и подрядных работ в процессе строительства, в связи с чем взыскал с подрядчика половину заявленного размера убытков.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции ФАС СКО от 28.10.08г. постановление суда апелляционной инстанции от 25.08.08г. отменено, дело передано на рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что судом апелляционной инстанции не учтено вступившее в законную силу решение Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 31.01.2007 по делу N 2-62/2007, принятому по спору с участием заказчика и подрядчика, согласно которому суд признал обоснованными доводы ответчика (ОАО "Железнодорожная недвижимость") об обнаружении крена в пределах допустимых величин летом 2005 г., что послужило причиной снижения темпов строительства. С октября 2005 г. после выявлении крена здания дом не мог быть завершен строительством не по вине ответчика (заказчика), а в силу непредвиденных обстоятельств, связанных с аномальным поведением грунтов и неравномерными осадками, приведшими к крену здания, что может быть отнесено к действию непреодолимой силы (т. 2, л. д. 110-116). Не учтено также, что согласно пункту 1.2 д СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве" геодезические измерения деформаций оснований, конструкций зданий и их частей в процессе строительства являются обязанностью заказчика.

Кроме того, суд не учел, что вопрос, поставленный перед экспертом о том имел ли подрядчик возможность выявить неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося дома в силу требований СНиП 3.01.03-84. является правовым и что при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперт Лузанов А.И. в письме от 22.11.2007 на определение суда от 19.11.2007 о назначении экспертизы с аналогичными вопросами признал, что проведение экспертизы невозможно "ввиду отсутствия в мире методики по определению временных факторов возникновения дефектов".

При новом рассмотрении суду необходимо учесть все изложенные обстоятельства.

При новом рассмотрении дела в судебное заседание явился ответчик, просил жалобу истца оставить без удовлетворения, а решение суда первой инстанции от 09.0108г. без изменения.

Ответчик указал, что в соответствии с п.4.4 договора подряда именно обязанностью заказчика являлось осуществить технический надзор за выполнением работ в соответствии с условиями настоящего договора, используя при этом критерии, заложенные в проекте, действующих в РФ СНиП, технических условиях, ГОСТах и стандартах, применяемых в строительстве в период действия настоящего договора. Ссылка истца на п.4 ст. 748 ГК РФ, устанавливающий, что подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом. Однако, факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ судами не установлен и опровергается заключением N 174 Региональной службы государственного строительного надзора РО "О соответствии законченного строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объекта обязательным требованиям государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов от 29.06.07г., утвержденное Приказом N 2.1-11/125 от 29.06.07г., разрешением на ввод объекта в эксплуатацию. Кроме того, работы сданы по акту приемки выполненных работ. Заказчик был уведомлен подрядчиком и знал о проявлении крена с момента его возникновения до момента превышения им предельно допустимых величин, как и установлена причина его возникновения в виде непредвиденных (форс-мажорных) обстоятельств, связанных с аномальным поведением грунтов и неравномерными осадками, приведшими к крену здания и вызвавшими необходимость выполнения работ по остановке крена, что подтверждается выводами суда и показаниями истца, данными по делу N 2-62/2007, рассмотренному Ленинским районным судом г. Ростова-на-Дону. Также представитель ответчика считает несоответствующими действительности выводы экспертов и не применимыми в силу того, что установленные ими обстоятельства не влияют на разрешение спора, поскольку причина возникновения крена не зависит подрядчика.

Истец в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, доводы по вопросам, указанным в постановлении ФАС СКО не изложил. Нарочным доставил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, проведение которой просил поручить Ростовскому центру судебных экспертиз и на разрешение экспертов поставить вопросы: 1. При возведении какого этажа строящегося жилого дома в 5 микрорайоне РГУ по адресу г. Ростов-на-Дону , ул. 339 Стрелковой дивизии пятно VA -1 крен здания превысил допустимую величину, установленную СниП и проектом" 2. Имелась ли у подрядчика возможность выявить следующие обстоятельства: неравномерность осадков плитного фундамента и возникновение крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону, которые грозили годности и прочности результатов выполняемой работы при строительстве 2,4,6,8,10,12,14,16 этажей?

Суд апелляционной инстанции ходатайство истца отклонил. Истец не явился в судебное заседание для дачи пояснений по поставленным вопросам. Суд кассационной инстанции указал, что второй вопрос является правовым и подлежит оценке судом. Поставленный ответчиком второй вопрос практически повторяет ранее исследованный судом.

С учетом того, что истцом иных документов, доводов по делу не представлено, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть спор по имеющимся материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Железнодорожная недвижимость" (заказчик) и ЗАО "ЭЛИНА" (генподрядчик) заключен договор подряда на строительство 16-ти этажного жилого дома (пятно 5А-1) в микрорайоне РГУ по ул. 339 Стрелковой дивизии г. Ростова-на-Дону от 03.03.2003г. N 21-А (т.1, л.д. 11).

Согласно п.п. 1.1, 1,2 договора подряда на строительство N 21-А от 03.03.2003г. генподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению Объекта, в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, утвержденной проектно-сметной документацией, титульным списком, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и ввести его в эксплуатацию. Срок выполнения работ - 15 месяцев со дня получения разрешения на строительство (п.1.2. договора).

В соответствии с п.п. 4.1 и 4.4 договора подряда на строительство N 21-А от 03.03.2003г. заказчик принял на себя обязательства передать генподрядчику утвержденную в установленном порядке проектно-сметную документацию, необходимую для выполнения работ; осуществлять технический надзор за выполнением работ в соответствии с условиями настоящего договора, используя при этом критерии, заложенные в проекте, действующих в РФ СНиПах, технических условиях, ГОСТах и стандартах, применяемых в строительстве в период действия настоящего договора.

19.06.2003г. ОАО "Железнодорожная недвижимость" по договору подряда на строительство N 21-А от 03.03.2003г. получило разрешение N 5781-3 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству 78-квартирного 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии, выданное уполномоченным органом -Госархстройнадзором г. Ростова-на-Дону. Согласно данному разрешению подрядчиком указано ЗАО "ЭЛИНА"; технический надзор поручен ОАО "Железнодорожная недвижимость". Срок действия разрешения до 21.09.2003г., действие разрешения было продлено до 23.12.2005г. (т.1, л.д. 16).

В октябре 2005 г. ОАО "Железнодорожная недвижимость" получила информацию от ЗАО "Элина" о возникшем на строящемся 16-ти этажном жилом доме по ул. 339 Стрелковой дивизии крене дома. На момент установления факта возникшего крена было возведено 13 этажей.

С 12.10.2005г. за осадками дома было установлено геодезическое наблюдение, проводимое силами как профессиональных геодезистов, так и силами подрядчика и заказчика.

С 13.10.2005 по заданию истца ООО "Геотехника - Блок - Сервис" приступило к аварийным работам по остановке работ на здании методом закрепления грунтов цементным раствором. Работы по остановке производства крена проводились до 11.12.2005г. Выполненными работами крен здания был остановлен.

ООО "Геотехника-Блок-Сервис" выполнило локальный сметный расчет по остановке крена здания, общая сумма которого составила 2 188 349 руб., и самостоятельно осуществило работы и мероприятия по остановке крена здания, которые ОАО "Железнодорожная недвижимость" не оплачены.

06.07.2006г. между ОАО "Железнодорожная недвижимость" и ООО "СтройПЭН" заключен договор N 3 на проведение подготовительных работ перед подъемом и выравниванием здания с целью устранения сверхнормативных осадков, включая в себя и работы по разработке проекта. Цена подготовительных работ составила 2 636 627 рублей (калькуляция стоимости резки домкратных проемов перед устранением сверхнормативных кренов здания - 1 384 248 рублей и локальная смета на подготовительные работы перед подъемом здания - 1 252 379 рублей).

06.05.2006г. между ОАО "Железнодорожная недвижимость" и ООО "ВД-Интертехстрой" был заключен договор подряда N 2, предметом договора являются выполнение работ подрядчика по "Устранению сверхнормативных кренов жилого дома в 5 МКР РГУ по ул. 339 Стрелковой дивизии" в размере 9 500 000 руб. (локальный сметный расчет).

В июле 2006 г. между ЗАО "ЭЛИНА" и ОАО "Железнодорожная недвижимость" была подписана локальная смета N 1 на дополнительные работы, связанные с устранением крена жилого дома в размере 201 314 рублей.

Общая сумма затрат ОАО "Железнодорожная недвижимость" по ликвидации крена жилого дома составила 14 526 290 руб.

Считая, что указанные затраты понесены в связи с нарушением подрядчиком норм законодательства о подряде и не предупреждением заказчика -ОАО "Железнодорожная недвижимость" об обстоятельствах появления крена здания на ранней стадии строительства 16-ти этажного жилого дома (пятно 5А-1) в микрорайоне РГУ по ул. 339 Стрелковой дивизии г. Ростова-на-Дону, не представлением исполнительной документации, отражающей действительную ситуацию на объекте и подтверждающую появление разницы высотных отметок с северной и южной сторон здания истцом предъявлен настоящий иск о взыскании убытков, причиненных по вине ответчика, в размере 12 337 941 рублей (14 526 290 руб. - 2 188 349 руб. средства затраченные на закрепление грунта).

Материалами дела подтверждается и суд первой инстанции установил, что 08.02.2006г. ОАО "Железнодорожная недвижимость" было получено предписание о правонарушении в области строительства, выданное Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области. В ходе проверки уполномоченной службой был установлен ряд правонарушений в области строительства, в том числе обнаружен крен здания при устройстве кирпичной кладки 13 этажа, и дано предписание приостановить устройство кирпичной кладки техэтажа до установления причин крена здания, до выполнения проекта по дополнительному усилению грунтов основания и устранения крена здания, до выполнения мероприятий по дополнительному усилению грунтов основания и устранению крена здания (т.1, л.д. 51).

14.02.2006г. состоялось техническое совещание по вопросу строительства 16-ти этажного 78 квартирного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии, на котором приняли участие представитель Государственной экспертизы проектов, управления Региональной службы Госстройнадзора по Ростовской области, ОАО "Железнодорожная недвижимость", ЗАО "ЭЛИНА", ООО Геотехника", ГИП "Кавжелдорпроект", НОП "ИНТЕРБИОТЕХ".

В протоколе технического совещания от 14.02.2006 зафиксировано следующее: руководитель Региональной службы Государственного строительного надзора Ростовской области - В.В. Власов: Вопрос к застройщику - "Почему при обнаружении первых признаков осадок и крена строительство не было приостановлено?". Генеральный директор ОАО "Железнодорожная недвижимость" (ответ): "Крен был обнаружен при возведении кладки 15 этажа; сначала мы вели инструментальный контроль, вызвали авторский надзор и представителей ООО "Геотехника". Когда инструментальный надзор показал, что крен в сутки достиг до 10-15 мм, тогда мы остановили производство работ".

Итогом совещания явилось решение: установить причины появления сверхнормативных осадок и крена здания; выполнить техническое инструментальное обследование конструкций здания с уточнением геометрии для принятия решения по предотвращению сверхнормативных осадок, проведению комплекса мероприятий по устранению крена здания, возможности дальнейшего продолжения строительства и эксплуатации, а также иные мероприятия (т.1, л.д. 54).

15.03.06г. Ростовским ПромСтройНииПроектом составлено Заключение по результатам технического обследования строительных конструкций. (т.2, л.д. 10-32). Из содержания пункта 2 раздела 9 "Заключения_" следует, что состояние здания с учетом имеющегося крена оценивается как "ограниченно работоспособное состояние". Крен здания не обеспечивает выполнение указаний СНиП 2.01.07-85* раздел 10.1 об обеспечении технологических (обеспечение нормальной эксплуатации подъемно-транспортного оборудования) и эстетико-психологических (обеспечение благоприятных впечатлений от внешнего вида конструкций, предотвращение ощущений опасности) требований. Из п.4 раздела 9 следует, что в результате мероприятий по усилению грунтового основания под фундаментной плитой, разработанных в проекте ООО "Геотехника", крен здания остановился 23.01.2006г. (т.2, л.23).

В результате проведенного обследования строительных конструкций жилого дома, анализа выполненной проектной документации и инструментальных замеров осадок и крена здания установлено:1. Состояние строительных конструкций здания, определенное в процессе обследования (без учета крена) оценивается как исправное состояние. 2.Состояние здания с учетом имеющегося крена оценивается как "ограниченно работоспособное состояние". На основании изложенного сделаны выводы: 1.Существующее техническое состояние основных несущих строительных конструкций здания позволяет использовать его по прямому назначению. 2. Крен здания превышает допустимый Строительными Нормами по условиям работы лифтов и эстетико-психологических требований внешнего вида конструкций (т.2 л. 23).

Начальником Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области утверждено Заключение от 30.06.2006г. N 0484-2006/0942-01 по консультационным услугам при разработке проекта ликвидации крена строящегося 16-этажного дома в 5 МКР РГУ по ул. 339-й Стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону (пятно 5А-1). Проектные решения по подготовке здания к подъему (т.4 л.д.4).

В основу заключения от 30.06.2006г. N 0484-2006/0942-01 были положены следующие документы: п. 1.1.1. Рабочий проект подготовки здания дома к устранению сверхнормативных кренов, разработанный в 2006 году ООО "СтройПЭН" НПО "ИнтерБИОТЕХ"; 1.1.2. "Заключение по результатам технического обследования строительных конструкций16-этажного жилого дома в микрорайоне РГУ по ул. 339-й Стрелковой дивизии", составленное 15.03.06г. Ростовским ПромСтройНииПроектом (т.4, л.д. 6).

В материалах дела имеется заключение по результатам определения причин сверхнормативного крена строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону, составленное заведующим отделом оснований и фундаментов ОАО Института "Ростовский "Промстройниипроект" А.М. Головановым, утвержденным генеральным директором Е.А. Струковым, из которого следует, что в процессе подготовки к подъему специальными исследованиями Зотовых было установлено, что крен здания возник при возведении третьего этажа. 12 точек зондирования показали, что в северном торце здания с глубины 4-6 м залегают мягко- и текучепластичные грунты, модуль деформации которых составляет 2-3 МПа. Суглинки с таким низким модулем деформации в природных условиях практически не встречаются. Также обнаружены повсеместные включения цементного камня закачек. Указано, что, основной причиной крена здания послужило наличие в основании плитного фундамента аномальных явлений в виде разжиженного грунта, не позволившего выполнить проектное усиление основания из-за мигрировавшего из-под фундамента цементного раствора (т.1, л.д. 99-100).

Кроме того, в материалы дела представлено заключение по результатам технического обследования и геодезических изменений, проведенных ЗАО "Инженерная геодезия".

Согласно заключению по результатам технического обследования и геодезических измерений, проведенных на 16-ти этажном жилом доме (п.VА-1) в районе РГУ по ул. 339-ой Стрелковой дивизии, составленной ЗАО "Инженерная геодезия" по состоянию на 01.08.2006, утвержденному директором РГСУ Ю.И. Пимшиным, в период с 02.05.2006 по 01.08.2006 были выполнены 5 циклов измерений за кренами зданий. В ходе обследования здания при помощи безотражательного электронного тахеометра формировалась цифровая модель фасадов здания. Из анализа параметров этой модели в дальнейшем определялись деформационные характеристики здания. Крены здания были выполнены по состоянию на 01.08.2006 года. В указанном заключении сделан вывод о том, что динамика развития неравномерных осадок с северной стороны здания имела место на ранней стадии строительства. В свою очередь, привязка перекрытий при их монтаже к мировой системе координат без учета динамики крена здания обеспечило их стабильную непараллельность по всей высоте здания, а также многочисленные переломы профилей ребер здания. Заключении указано, что при своевременном выполнении требований "ГОСТ 24846-81 Методы измерения деформаций зданий и сооружений" (п.п.1.2-1.4) сохранялась возможность остановки строительства и принятия адекватных решений для стабилизации неравномерных деформаций грунтового основания (т.2, л.д. 64-87).

Ссылаясь на указанные заключения ЗАО "Инженерная геодезия" и ОАО Института "Ростовский "Промстройниипроект" истец в обоснование заявленных требований указывает, что динамика развития неравномерных осадок с северной стороны здания имела место на ранней стадии строительства и генподрядчик ЗАО "ЭЛИНА" могло, но не предупредило заказчика ОАО "Железнодорожная недвижимость" об обстоятельствах появления крена здания на ранней стадии строительства 16-ти этажного жилого дома (пятно 5А-1) в микрорайоне РГУ по ул. 339 Стрелковой дивизии г. Ростова-на-Дону, не представило исполнительную документацию, отражающую действительную ситуацию на объекте и подтверждающую появление разницы высотных отметок с северной и южной сторон здания.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Действующим законодательством предусмотрена возможность использования возмещения убытков как средство защиты нарушенных прав из самого факта неисполнения обязанности, нарушения гражданских прав, т.е. независимо от того, содержится ли в той или иной норме ГК упоминание о таком праве. Тем самым возмещению убытков придан характер универсального способа защиты гражданских прав.

В соответствии с п. 10 Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Вместе с тем, для наступления ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя нарушение вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинная связь между двумя первыми элементами вина причинителя вреда.

Обязанность по доказыванию указанных обстоятельств лежит на истце.

Суд первой инстанции, исследовав вопросы противоправности поведения ответчика, пришел к правильному выводу об их отсутствии.

В соответствии с п.п.1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: иных независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Приняв на себя функции подрядчика и заказчика стороны обязались руководствоваться обязательными требованиями и правилами, ГОСТами и СНиПами.

В соответствии с п. 1.2 ГОСТа 24846-81 "Грунты. Методы измерения деформаций оснований, зданий и сооружений", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 17.06.1981 N 96, измерение деформаций оснований фундаментов строящихся зданий и сооружений следует проводить в течение всего периода строительства и в период эксплуатации до достижения условной стабилизации деформаций, устанавливаемой проектной или эксплуатирующей организацией и включаемой в техническое задание.

В силу п. 1.3 в процессе измерений деформаций оснований фундаментов должны быть определены (отдельно или совместно) величины: вертикальных перемещений (осадок, просадок, подъемов); горизонтальных перемещений (сдвигов); кренов.

В соответствии с п. 1.4 наблюдение за деформациями оснований фундаментов следует производить в следующей последовательности: разработка программы измерений; выбор конструкции, места расположения и установка исходных геодезических знаков высотной и плановой основы; осуществление высотной и плановой привязки установленных исходных геодезических знаков; установка деформационных марок на зданиях и сооружениях; инструментальные измерения величин вертикальных и горизонтальных перемещений и кренов; обработка и анализ результатов наблюдений.

В силу п. 1.5 метод измерений вертикальных и горизонтальных перемещений и определения крена фундамента следует устанавливать программой измерения деформаций в зависимости от требуемой точности измерения, конструктивных особенностей фундамента, инженерно-геологической и гидрогеологической характеристик грунтов основания, возможности применения и экономической целесообразности метода в данных условиях.

В соответствии с п. 1.2 строительных норм и правил СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве", утвержденные постановлением Госстроя СССР от 04.02.1985 N 15, в состав геодезических работ, выполняемых на строительной площадке, входят: д) геодезические измерения деформаций оснований, конструкций зданий (сооружений) и их частей, если это предусмотрено проектной документацией, установлено авторским надзором или органами государственного надзора. Создание геодезической разбивочной основы для строительства и геодезические измерения деформаций оснований, конструкций зданий (сооружений) и их частей в процессе строительства являются обязанностью заказчика.

Судом установлено, что геодезические измерения деформаций оснований, конструкций зданий (сооружений) и их частей, не было предусмотрено проектной документацией, не было установлено авторским надзором или органами государственного надзора, а, следовательно, не являлось обязанностью ответчика (подрядчика). Более того, в соответствии с вышеуказанной нормой входило в обязанность заказчика.

Заказчик принял на себя функции технического надзора, что подтверждает его профессиональные навыки в области строительства.

Также из материалов дела следует, что в силу п. 7.5 договора подряда на строительство от 03.03.2003 N 21-А заказчик назначил своего представителя на строительстве объекта, который от его имени, совместно с подрядчиком осуществлял приемку по акту выполненных работ, технический надзор и контроль за их выполнением и качеством, производил проверку соответствия используемых подрядчиком материалов и оборудования условиям договора и проектной документации (т.1 л.д.11-15).

. Материалами дела подтверждается, что во время строительства велся геодезический контроль, что подтверждается письмом ОАО "Железнодорожная недвижимость" руководителю Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области в котором сам истец указывает на то, что до 10.10.2005г. данные геодезического контроля соответствовали нормативным, неравномерные осадки здания были выявлены при проведении очередной геодезической проверки 10.10.2005г. на отметке 48 000 метров (т.1 л.49-50).

Таким образом, заказчик контролировал строительство и был в курсе происходящих событий при строительстве дома.

Как указано выше, из заключения ОАО Института "Ростовский "Промстройниипроект" А.М. Головановым, утвержденным генеральным директором Е.А. Струковым следует, что 12 точек зондирования показали, что в северном торце здания с глубины 4-6 м залегают мягко- и текучепластичные грунты, модуль деформации которых составляет 2-3 МПа. Суглинки с таким низким модулем деформации в природных условиях практически не встречаются. Также обнаружены повсеместные включения цементного камня закачек. Таким образом, основной причиной крена здания послужило наличие в основании плитного фундамента аномальных явлений в виде разжиженного грунта, не позволившего выполнить проектное усиление основания из-за мигрировавшего из-под фундамента цементного раствора.

Не оспаривая сам факт причины образования крена -неравномерные осадки, истец ссылается на то, что ответчик зная о них на ранней стадии строительства на уровне 3-го этажа не предупредил об этом заказчика.

При этом выводы о том, что подрядчик должен был узнать о возникновении крена на ранних стадиях строительства истец делает исходя из заключений ЗАО "Инженерная Геодезия" и ПромСтройНииПроект, а также экспертного заключения.

Вместе с тем, материалами дела не подтверждено, что крен превысил сверхнормативные величины на ранней стадии строительства.

Из материалов дела следует, что до октября 2005 г. (при возведении кладки 15 этажа) крен строящегося здания был в допустимых величинах; сверхнормативных величин крен достиг в октябре 2005 г.

Так из журнала работ N 1 ЗАО "Эллина" по строительству 78-квартирного 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии следует, что кирпичная кладка второго этажа подрядчиком была начата 08.07.2004 года. В графе журнала работ N 1 ЗАО "Эллина" "Замечания, предложения, указания по производству работ контролирующих лиц и автора проекта" никаких отметок с замечаниями не имеется, за исключением записи от 23.11.2005г., составленной на уровне кирпичной кладки 16-ого этажа заказчиком - ОАО "Железнодорожная недвижимость", в соответствии с которой были приостановлены работы подрядчиком по указанию заказчика на объекте в связи с неравномерными осадками грунта и крена здания (т.3, л.д. 52, 180). 12.12.2005г. заказчик предписал подрядчику вновь продолжить работы, производить кирпичную кладку и монтаж плит перекрытия, что подтверждается записью в журнале работ N 1 ЗАО "Эллина" (т.3, л.д. 182). Однако после 15.12.2005г. начался вновь рост крена здания, который увеличился на 105 мм.

В протоколе технического совещания от 14.02.06г. зафиксированы объяснения истца, который указал, что крен был обнаружен при возведении кладки 15 этажа.

Суд критически оценивает Заключение ЗАО "Инженерная Геодезия", поскольку оно не представлялось в Главгосэкспертизу при подготовке Заключения N 0484-2006/0942-01 от 30.06.3006г. (т.4 л.д.4-13). Это следует из того, что оно не могло быть подготовлено ранее августа 2006 г., поскольку в нем имеется ссылка на измерения, проводимые 17.07.06г. (т.2, л.д. 68). На стр. 21 заключения ЗАО "Инженерная геодезия" ссылается на измерения, проводимые 01.08.2006. Выводы ЗАО "Инженерная геодезия не рассматривались Главгосэкспертизой при подготовке заключения N 0484-2006\0942-01 от 30.06.2006г. Указанное заключении не подписано лицами, проводившими исследование, не указано кто именно и какие специалисты его проводили. Кроме того, данные замеров, отраженные в заключении были получены после того, как сверхнормативный крен был обнаружен, здание начало резко падать, были выполнены и окончены мероприятия по остановке крена 23.01.06г., что также подтверждается актом региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области N 5781/42 от 29.11.06г. (т.2, л.д. 107-109). В заключении не отражено, как повлияло на проведенные измерения и геометрические параметры те обстоятельства, что замеры производились после того как здание накренилось сначала в одну сторону, потом в другую с учетом его поднятия домкратами исследования, проведенные с 02.05.06г. по 01.08.08г. не могут отражать фактические положения здания и его элементов в процессе строительства в 2004 г.

В обоснование своих доводов истец ссылается на экспертное заключение ООО "Южное федеральное общество судебной экспертизы и оценки N 175-Э от 21.07.08г., полученное по результатам проведенной в рамках настоящего дела строительной экспертизы.

На разрешение эксперта были поставлены три вопроса:1) при возведении какого этажа строящегося здания крен превысил допустимую величину, установленную СНиП и проектом; 2) имелась ли у подрядчика возможность, выполнять требования ГОСТа 24846-81 "Методы измерения деформаций зданий и сооружений выявить обстоятельства: неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. Стрелковой Дивизии в г. Ростове-на-Дону; 3) на каком этапе строительства (каком этаже) у подрядчика имелась возможность выявить обстоятельства: разницу высотных отметок этажных перекрытий с северной и южной краев здания, разницу высоты этажей и кренов строящегося 16-ти этажного жилого дома.

По результатам экспертизы экспертом Лузановым А.И. сделаны следующие выводы: При возведении 3-го этажа строящегося здания крен превысил допустимую величину на 32 мм. Подрядчик имел возможность выявить неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома, т.к. в соответствии с требованиями СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве" производство геодезических работ в процессе строительства , геодезический контроль точности геометрических параметров зданий (сооружений) и исполнительные съемки входят в обязанности подрядчика. Подрядчик имел возможность выявить разницу высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, разницу высоты этажей и кренов строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339-й стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону на уровне строительства 2-го этажа.

В соответствии с АПК РФ заключение экспертизы является одним из доказательств по делу.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность каждого доказательства в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Постановлением суда кассационной инстанции ФАС СКО от 28.10.08г. указано, что второй вопрос, поставленный перед экспертом является правовым и подлежит оценке судом.

Оценивая представленное заключение в качестве доказательства, суд также принимает во внимание, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперт Лузанов А.И. в письме от 22.11.2007 на определение суда от 19.11.2007 о назначении экспертизы с аналогичными вопросами признал, что проведение экспертизы невозможно "ввиду отсутствия в мире методики по определению временных факторов возникновения дефектов" (т. 6, л. д. 71).

Кроме того, аналогичный ответ содержится и в письме ГУ "Южный региональный центр судебной экспертизы" от 30.11.2007, согласно которому произвести строительно-техническую экспертизу на предмет определения периода образования крена и разницы высотных отметок здания не представляется возможным в связи с завершением работ по строительству дома, а также исходя из отсутствия экспертной методики по определению периода образований дефектов конструктивных элементов и деформаций зданий.

При таких обстоятельствах, суд критически относится к выводам, указанным в экспертном заключении, поскольку ранее экспертными учреждениями было заявлено не об отсутствии квалифицированных экспертов, а именно об отсутствии соответствующей методики для определения периода образования крена и разницы высотных отметок. Разная позиция экспертов по указанным вопросам ставит под сомнение правдивость полученных результатов, в связи с чем не может быть положена в основу выводов суда.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства, что крен со сверхнормативными величинами появился уже на стадии 3-го этажа.

Вместе с тем из материалов дела следует, что вообще о проявлении крена на более ранних стадиях строительства истцу было известно, что следует из показаний генерального директора ОАО "Железнодорожная недвижимость" Щипицына Е.А., данными им по делу N 2-62/2007, рассмотренному по иску Мирошникова Н.А. к ОАО "Железнодорожная недвижимость" с участием третьего лица: ЗАО "Эллина" Ленинским районным судом г. Ростова-на-Дону (т.2, л.д.110-120).

Из решения следует, что представители заказчика (в т.ч. генеральный директор Щипицын Е.А.) утверждали, что крен здания, вызванный неравномерной осадкой грунта, был обнаружен на уровне 13 этажа. При этом крен начал проявляться раньше, однако не доходил до предельно допустимых величин. Суд признал обоснованными доводы ответчика об обнаружении крена в пределах допустимых величин летом 2005 г., что послужило причиной снижения темпов строительства. С октября 2005 г. после выявлении крена здания дом не мог быть завершен строительством не по вине ответчика (заказчика), а в силу непредвиденных обстоятельств, связанных с аномальным поведением грунтов и неравномерными осадками, приведшими к крену здания, что может быть отнесено к действию непреодолимой силы (т. 2, л. д. 110-116).

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющим отношение к лицам, участвующим в деле.

Согласно п.2 ст.748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика (п.3 ст.748 ГК РФ).

Вместе с тем из вышеизложенного следует, что заказчик знал о появлении крена на ранних стадиях строительства, при этом осуществляя функции технического надзора и являясь заказчиком должен был принять меры по выравниванию сложившейся ситуации.

Из материалов дела следует, что основной причиной крена является затопление грунта. Данную причину истец не оспаривает.

Материалами дела подтверждается что истцом и ответчиком принимались меры по устранению крена.

Однако, тот факт, что указания заказчика и предпринимаемые в связи с этим меры, в том числе и рекомендованные авторами проекта, не дали результатов и не предотвратили дальнейшее развитие крена и увеличение осадки фундаментной плиты, ввиду аномального поведения грунта, не свидетельствует о нарушениях ответчиком правил п.2 ст.716 ГК РФ.

Необходимость несения истцом расходов, заявляемых им как убытки, вызвана не противоправными действиями (бездействием) ответчика, а не выполнением истцом обязанностей по проведению геодезических измерений деформаций оснований, конструкций здания, а также объективной невозможностью из-за проявившихся аномальных явлений своевременно остановить и устранить обычно применяемыми способами обнаруженный крен здания.

На основании изложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что не доказана противоправность действий (бездействий) ответчика, а также отсутствует причинная связь между действиями подрядчика, выполнявшего условия договора и указания заказчика, и заявленными истцом убытками в размере 12 337 941 руб. 00 коп.

Поскольку указанные обстоятельства не истцом доказаны, основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Также суд принимает во внимание, что между сторонами заключен договор простого товарищества N 11/2003 от 01.03.03г.предметом которого является соединение вкладов и совместных действий сторон для строительства 16-ти этажного жилого дома в микрорайоне РГУ по ул. 339 Стрелковой Дивизии в г. Ростове-на-Дону. Истцом не представлено доказательств, что все расчеты по указанному договору произведены, что убытки, возникшие при строительстве дома не подлежат распределению в соответствии с указанным договором. (т.5 л.д. 86)

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Расходы по экспертизе и госпошлине по иску и апелляционной жалобе возлагаются на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 09.01.08г. по делу N А53-10569/07-С2-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова Н.И. Корнева