Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2008 г. N 15АП-3236/2008.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 22 августа 2008 г. N 15АП-3236/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-10266/2007-48/200

22 августа 2008 г.

15АП-3236/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: Иванова И.Ю. - представитель по доверенности от 19.05.2008 г. N 01-04/297

от заинтересованного лица: Ефимкин С.А. - представитель по доверенности от 15.08.2008 г. б/н

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 апреля 2008 г. по делу N А32-10266/2007-48/200,

принятое в составе судьи Садовникова А.В.,

по заявлению ФГУ "Администрация морского порта Ейск"

к заинтересованному лицу - Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения от 28.03.2007 г. N 13-12/12-101/1 в части

УСТАНОВИЛ:

В связи с отпуском судьи Винокур И.Г. в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ.

ФГУ "Администрация морского порта Ейск" (далее - учреждение, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Краснодарскому краю (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.03.2007г. N13-12/12-101/1 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в размере 15894 руб. (НДС), 144290 руб. 80 коп. (налог на имущество); по ст. 123 НК РФ в сумме 8599 руб. 51 коп. (НДС (налоговый агент); доначисления НДС в сумме 1960884 руб. и пени в сумме 779062 руб., налога на имущество в сумме 931776 руб. и пени в сумме 442019 руб., НДС (налоговый агент) в сумме 83 1401 руб. 73 коп. и пени в сумме 484838 руб. (с учетом уточненных требований, заявленных учреждением в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 21 апреля 2008 г. уточненное требование налогоплательщика удовлетворено, признано недействительным решение Инспекции от 28.03.2007г. N 13-12/12-101/1 в обжалуемой части. С Инспекции в пользу ФГУ "Администрация морского порта Ейск" взысканы судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2000 руб., уплаченной заявителем по платежному поручению N 352 от 10.05.2007г. и в сумме 1000 руб., уплаченной заявителем по платежному поручению N 354 от 10.05.2007г., а также судебные расходы в виде судебных издержек на оплату судебной экспертизы в сумме 336394 руб. 40 коп., уплаченных заявителем по платежному поручению N 780 от 07.09.2007г.

Судебный акт мотивирован тем, что учреждению неправомерно доначислен НДС, пеня и штраф, поскольку заявителем были выполнены работы именно по капитальному ремонту причальной набережной Ейского морского порта (пассажирский причал) и фактическая сущность объекта не изменилась, следовательно, затраты на проведение капитального ремонта учреждением правомерно были включены в себестоимость и занижение налогооблагаемой базы не произошло.

Суд указал, что учреждению неправомерно доначислен налог на имущество в сумме 931776 руб., пеня в сумме 442019 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 144290 руб. 80 коп., поскольку налоговая база для исчисления учреждением налога на имущество была определена по данным регистров бухгалтерского учета, что отражено в налоговых декларациях по налогу на имущество организации.

Неправомерным является и доначисление налоговым органом НДС в сумме 831401 руб. 73 коп., пени в сумме 484838 руб., штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 8599 руб. 51 коп., поскольку при оказании организацией услуг по предоставлению в аренду федерального или муниципального имущества, закрепленного за юридическим лицом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, налогоплательщиком налога на добавленную стоимость является эта организация, а не арендатор имущества. Суд установил, что "пассажирский причал" в аренду не сдавался, о чем также указано в оспариваемом решении, следовательно, объект налогообложения отсутствует.

Налоговым органом неправомерно установлено занижение заявителем оборота по НДС в результате применения ст. 149 НК РФ в связи с переквалификацией услуг.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 21.04.2008 г. и отказать в заявленных требованиях учреждению по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

По мнению подателя жалобы, учреждение оказывало буксировочные услуги морским транспортом, поскольку учреждению присвоен код вида деятельности - 61.10 деятельность морского транспорта. Также деятельность учреждения по буксировке судов морским транспортом не может ставиться в зависимость от классификации судов, осуществляющих указанную морскую буксировку.

Инспекция указала, что доначисление налога на имущества в сумме 931776 руб. произведено, поскольку балансовая стоимость пассажирского причала не увеличена после реконструкции.

Кроме того, использование причала предполагает заключение договора аренды с целью поступления в федеральный бюджет арендной платы и НДС с арендной платы. В соответствии со ст. 40 НК РФ инспекцией определена рыночная стоимость сделки исходя из рыночной цены идентичных (однородных) услуг по сдаче в аренду причалов ОАО "Ейский морской порт". Расчет арендной платы с учетом НДС произведен в ходе проверки исходя из фактической стоимости пассажирского причала после его реконструкции, что отражено в п. 2.1.2. акта.

Также инспекция указала, что суд первой инстанции при проведении судебной экспертизы не принял во внимание возражения налоговой инспекции, против ее проведения. Кроме того, при проведении судебной экспертизы судом нарушены процессуальные права Инспекции.

В отзыве на апелляционную жалобу Учреждение просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители Инспекции и Учреждения поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекция в соответствии со ст. 89 НК РФ провела выездную налоговую проверку Учреждения по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

По результатам проверки составлен акт от 21.12.2006 г., с последующим вынесением решения от 28.03.2007 г. N 13-12/12-101/1.

Учреждение, не согласившись с вынесенным решением обжаловало его в арбитражный суд Краснодарского края.

Удовлетворяя требования Учреждения в части неправомерного доначисления Инспекцией НДС, пени и штрафа по эпизоду переквалификации инспекцией договора от 16.07.2001 г. N 2001/17/03-07/61 на капитальный ремонт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные статьей вычеты.

В соответствии с ч. 1 п. 6 ст. 171 НК РФ (в ред. от 29.05.2002 г. N 57-ФЗ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В силу ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.07.2001г. Учреждение заключило с ЗАО "ЖилСтрой ВФ" (генподрядчик) договор N 2001/17/03-07/61 на капитальный ремонт причальной набережной Ейского морского порта. По соглашению от 18.01.2002г. права и обязанности генподрядчика по указанному договору перешли от ЗАО "ЖилСтрой ВФ" к ЗАО "Гт МорРечСтрой".

На основании заключения налоговой экспертизы от 10.07.2006 N 40-06 налоговый орган пришел к выводу, что работы по ремонту причальной набережной Ейского морского порта к капитальному ремонту не относятся.

В свою очередь морская администрация указывает, что работы носили характер капитального ремонта.

Согласно пункту 1.6 ведомственного положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений на морском транспорте РД 31.35.2008.-84 к капитальному ремонту относится комплекс работ, в процессе которых производится восстановление, переустройство производственных зданий и сооружений без изменения технологического или служебного их назначения (за исключением случаев, разрешенных Правительством), реставрация, замена поврежденных или изношенных конструкций, их отдельных элементов и деталей на более прочные, одновременно позволяющие улучшать эксплуатационные характеристики ремонтируемых объектов.

Согласно заключения судебной экспертизы от 21.09.2007г. характер выполненных работ по ремонту причальной набережной Ейского морского порта (пассажирский причал) по классификации строительной продукции относится к категории "капитальный ремонт", к классификации "реконструкция" работы, выполненные на объекте, отношения не имеют. Заключение N 40-06 налоговой экспертизы от 10.07.06г. основано на устаревшем и отмененном "Положении о проведении планово-предупредительного ремонта морских и речных портовых, судоходных и судоподъемных гидротехнических сооружений", утвержденного приказом Госстроя СССР от 09.03.1966г., не соответствует действующим нормативам на периоды строительства и разработки заключения.

На основании вышеизложенного, а также учитывая тот факт, что налоговой инспекцией не доказан факт того, что произведенные генподрядчиком работы повлекли изменение технологического или служебного назначения причальной набережной Ейского морского порта (пассажирский причал), суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что для Учреждения были выполнены работы именно по капитальному ремонту и фактическая сущность объекта не изменилась. Следовательно, затраты на проведение капитального ремонта учреждением правомерно были включены в себестоимость и занижение налогооблагаемой базы не произошло.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд первой инстанции при проведении судебной экспертизы не принял во внимание возражения налоговой инспекции, против ее проведения.

Между тем, представленная налоговым органом налоговая экспертиза была проведена налоговым органом в одностороннем порядке в существенными процессуальными нарушениями, лицом, не имеющим специальных познаний в области возведения гидротехнических сооружений, экспертом применялись недействующие нормы права. Следовательно, данная экспертиза не может быть принята судом в качестве надлежащего доказательства того, какие работы были выполнены.

Суд первой инстанции правомерно в соответствии со ст. ст. 82,83 АПК РФ назначил проведение экспертизы для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

Согласно п.12 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" Арбитражный процессуальный кодекс РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 АПК РФ).

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Кодекса в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации). определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта (абз. 1 п.4 Постановления).

Пунктом 15 Постановления установлено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что налоговый орган в суде первой инстанции не заявлял возражений против предложенного обществом эксперта - ОАО "Союзморниипроект", дополнительных вопросов на рассмотрение эксперту не ставил, не возражал против установленного судом порядка оплаты экспертному учреждению.

Рассматривая доводы подателя жалобы о нарушении судом первой инстанции порядка назначения экспертизы и последствиях данных нарушений, судом апелляционной инстанции запрошены сведения о профессиональных качествах экспертов и о наличии соответствующих лицензий у экспертного учреждения.

Из полученных документов судом апелляционной инстанции установлено, что ОАО "Союзморниипроект", работники которого проводили экспертизу, является проектно-изыскательским и научно-исследовательским институтом морского транспорта и имеет многолетний опыт в проектировании строительства и реконструкции морских портов, гидротехнических и береговых сооружений, имеет лицензии Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству РФ Д 963732 от 02.11.2007 г. на деятельность по проектированию зданий и сооружений 1 и 11 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом рег. N ГС-1-99-02-26-0-7714654080-059607-1, Д 956905 от 02.11.2007 г. на инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений 1 и 11 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом рег. N ГС-1-99-02-28-0-7714654080-059606-1, свидетельство о государственной аккредитации научной организации серия АНО N 001625, выданное Министерством промышленности науки и технологий 07.06.2002 г. N 4119, свидетельство Московской регистрационной палаты серия МРП Рег. N 029.500 от 13.01.1994 г. на право осуществления хозяйственной деятельности.

В штате организации состоят работники, обладающие специальными познаниями в области гидротехнических сооружений, имеющие многолетний опыт работы в данной области. Экспертное заключение провели и подписали главный инженер проекта БГИ ОАО "Союзморниипроект" Панферов В.А. и начальник отдела экономики и организации строительства ОАО "Союзморниипроект" Бирюков К.И. (том 4 л.д. 32-44). Указанные эксперты дали подписку, что предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (том 4 л.д. 45-45).

Панферов В.А. имеет диплом П N 758536 1961 г. о получении высшего образования, квалификация инженер-гидротехник с правом производства общестроительных работ, государственный квалификационный сертификат ФЛЦ-С N 015572 от 05.10.01 г. на право осуществления профессиональной деятельности в области проектирования и строительства гидротехнических сооружений водных путей и портов.

Бирюков К.И. имеет диплом П N 541342 1961 г. о получении высшего образования в Ленинградском институте водного транспорта по специальности Гидротехническое строительство водных путей и портов, присвоена квалификация инженер-гидротехник с правом производства общестроительных работ.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что специалисты и учреждение, которые проводили экспертизу, обладают специальными знаниями и необходимой квалификацией для проведения экспертизы.

Доводы налогового органа о непредоставлении ему возможности представить отвод экспертам, проводившим экспертизу, носят предположительный характер, поскольку в апелляционной жалобе налоговый орган не указал на наличие оснований для заявления отводов Панферову В.А. и Бирюкову К.И. (ст. ст. 21,23 АПК РФ).

Таким образом, мелкие процессуальные нарушения, допущенные судом первой инстанции при назначении экспертизы, не повлекли представление недостоверного экспертного заключения.

Удовлетворяя требования Учреждения в части неправомерного доначисления инспекцией налога на имущество в сумме 9317776 руб., пени в сумме 442019 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 144290 руб. 80 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговая база для исчисления обществом налога на имущества была определена по данным регистров бухгалтерского учета, что отражено в налоговых декларациях по налогу на имущество организации.

В соответствии со статьями 373, 374, 375 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для определения среднегодовой стоимости имущества и исчисления налога на имущество является остаточная стоимость этого имущества, отраженная в бухгалтерском учете предприятия.

Правила учета имущества установлены Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденным Приказом Министерства финансов РФ от 30.03.2001 N 26н (с учетом изменений и дополнений), в соответствии с п. 14 которого, стоимость основных средств, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, не подлежит изменению, кроме случаев, установленных законодательством Российской Федерации и настоящим Положением.

Изменение первоначальной стоимости основных средств, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, допускается в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, частичной ликвидации и переоценки объектов основных средств. Согласно заключения экспертизы, характер выполненных работ по ремонту причальной набережной Ейского морского порта (пассажирский причал) по классификации строительной продукции относится к категории "капитальный ремонт", к классификации "реконструкция" работы, выполненные на объекте, отношения не имеют.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие оснований для изменения первоначальной стоимости основных средств (причальная набережная Ейского морского порта (пассажирский причал)).

Удовлетворяя требования Учреждения в части неправомерного доначисления Инспекцией НДС (налоговый агент) в сумме 831401 руб. 73 коп., пени в сумме 484838 руб., штраф по ст.123 НК РФ в сумме 8599 руб. 51 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Налоговый орган произвел вышеуказанные доначисления в связи с тем, что Учреждением не сдано в аренду имущество (причал пассажирский), балансодержателем которого он выступал.

Как следует из материалов дела, 16.04.2002г. между Учреждением и ООО "Лев" был заключен договор N 03-07/31, по которому последний принял на себя обязательства по осуществлению услуг оперативного и финансового управления деятельностью т/х "ОС-57". Согласно актов о приемке-передаче объектов основных средств от 31.03.2004г. заявитель передал ФГУП "Росморпорт" т/х "ОС-57" и причал пассажирский. 01.04.2004г. между ФГУП "Росморпорт" и ООО "Лев" заключен договор N 01-03/55/01-03/08, по которому в целях совместной эксплуатации т/х "ОС-57" ООО "Лев" приняло на себя обязанности по обеспечению деятельности и техническому обслуживанию судна.

В соответствии с пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества.

Только в этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 02.10.2003 г. N 384-О, при реализации на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества организациями, которым такое имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения (статья 294 Гражданского кодекса Российской Федерации) или оперативного управления (статья 296 Гражданского кодекса Российской Федерации), исчисление и уплату в бюджет налога на добавленную стоимость осуществляют указанные организации.

Следовательно, при оказании организацией услуг по предоставлению в аренду федерального или муниципального имущества, закрепленного за юридическим лицом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, налогоплательщиком налога на добавленную стоимость является эта организация, а не арендатор имущества.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, "пассажирский причал" в аренду не сдавался, следовательно, объект налогообложения отсутствует.

В п.2 оспариваемого решения указано, что в соответствии со ст.40 НК РФ налоговой инспекцией определена рыночная стоимость сделки исходя из рыночной цены идентичных (однородных) услуг по сдаче в аренду причалов ОАО "Ейский морской порт". Расчет арендной платы с учетом НДС произведен в ходе выездной проверки исходя из фактической стоимости пассажирского причала после его реконструкции.

Суд указал, что данный расчет является неправомерным, поскольку судом установлено, что характер выполненных работ по ремонту причальной набережной Ейского морского порта относится к категории "капитальный ремонт".

Статьей 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. В соответствии с пунктом 1 названной статьи Кодекса, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу пункта 4 статьи 40 Кодекса признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно пункту 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Проанализировав пункты 4, 5, 10, 11 ст. 40 НК РФ суд сделал вывод о том, что, Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает определенную последовательность действий налогового органа при использовании полномочий по доначислению налога. Применительно к спорным отношениям это означает недопустимость использования затратного метода при доначислении налога, если налоговый орган не доказал невозможность установления рыночной цены и цены последующей реализации.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно установил, что налоговая инспекция применила затратный метод для целей налогообложения с нарушением требований, установленных пунктами 4-11 статьи 40 Кодекса.

Кроме того, налоговым органом неправомерно указано на занижение заявителем оборота по НДС в результате применения ст. 149 НК РФ по следующим основаниям.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Документами, подтверждающими место выполнения работ (оказания услуг), являются: контракт, заключенный с иностранными или российскими лицами; документы, подтверждающие факт выполнения работ (оказания услуг) (п 4 ст. 148 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации работ (услуг, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка.

В подпункте 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации право на льготу по налогу обусловлено выполнением условия об оказании услуг по обслуживанию морских судов на территории Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что перечисленные в указанной статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пункт 6 статьи 149 Кодекса не содержит указания на освобождение от налогообложения операций, перечисленных в статье 149 Кодекса, только в том случае, когда их лицензирование предусмотрено действующим законодательством. Напротив, у налогоплательщика отсутствует право на льготу в случае, если он осуществляет деятельность без лицензии, получение которой необходимо в силу закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Кодекса в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями указанной статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Суд исследовав договоры заключенные с ООО "Лактан", ООО "Бора", ООО "Скат-Ейск", ООО "Трансфлот", ООО "Южное морское агентство", ООО "ССК Морагент", ЗАО "Мормет", ООО "Солна", ОАО "Агрокубань", ООО "Главный плюс", ООО "Тройка", а также счета-фактуры установил, что из данных договоров не следует, что Учреждение осуществляло услуги по буксирному сопровождению морских судов и судов внутреннего плавания. Более того, в них указано, что Администрация выполняла работы (услуги) по швартованию, операции по лоцманскому на вход/выход, перешвартовке судов. Фактические материалы дела не подтверждают выполнение заявителем услуг по буксирному сопровождению морских судов и судов внутреннего плавания, о чем указывает налоговый орган в оспариваемом решении. Услуги по швартованию и буксирному сопровождению имеют разную направленность по своему содержанию.

Суд указал, что в соответствии с действовавшим в спорный период законодательством услуги по швартованию не подлежали лицензированию.

Более того, согласно Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ деятельность по осуществлению буксировок морским транспортом подлежит лицензированию. То есть лицензируется буксировка осуществляемая морским транспортом. В тоже время согласно классификационным свидетельствам буксиры заявителя зарегистрированы в Российском речном регистре и им присвоен класс "О". Следовательно, они не могут быть отнесены к морскому транспорту.

Кроме того, факт того, что Учреждению не требовалась лицензия на данный вид деятельности подтверждается и письмом Федеральной службы по надзору в сфере транспорта от 07.04.2006 г. N 10.33-3/682, являющейся непосредственно органом, к компетенции которого отнесена выдача лицензии на осуществление буксировки морским транспортом.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что документальных доказательств того, что учреждение осуществляло услуги по буксирному сопровождению морских судов и судов внутреннего плавания (на что указывает налоговый орган в оспариваемом решении), налоговым органом не представлено.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что действия налогового органа по переквалификации оказываемых заявителем работ с операций вводу/выводу и перешвартовке судов на буксирное сопровождение судов неправомерно.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования общества о признании недействительным решения налогового органа в обжалуемой части.

Рассматривая доводы апелляционной жалобы о завышенной стоимости произведенной экспертизы, суд апелляционной инстанции исследовал смету на проектные (изыскательские) работы приложение 3 к договору N 2-590-07/03-03-01/86 от 15.08.2007 г., согласно которой в перечень выполняемых работ ОАО "Союзморниипроект" включило основную заработную плату производственного персонала: двух начальников отдела, одного главного инженера проекта, четырех главных специалистов, и производственного и подсобного персонала, не включенного в ст. 1а-23,6 (20%), другие прямые затраты (43,9% без командировок), накладные расходы (58%), накопления (6% к полной стоимости).

С учетом того, что экспертное заключение подписали и подготовили один начальник отдела и один главный инженер проекта, которые предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, суд апелляционной инстанции считает допустимыми и обоснованными расходами на проведение экспертизы расходы в размере 84099,8 руб., которые складываются из основной заработной платы производственного персонала: одного начальника отдела и одного главного инженера проекта: 32697 руб. (9342 руб. + 23355 руб.) + основная заработная плата производственного и подсобного персонала, не включенного в ст. 1а-23,6 в сумме 6599,4 руб. (20%), другие прямые затраты в сумме 17251,12 руб. ((32697 руб. + 6599,4 руб.) х 43,9% без командировок), накладные расходы в сумме 22791,91 руб. ((32697 руб. + 6599,4 руб.) х 58%), накопления в сумме 4760,37 руб. ((32697 руб. + 6599,4 руб. + 17251,12 руб.+22791,91 руб.) х 6% к полной стоимости).

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции в части взыскания с инспекции в пользу заявителя судебных расходов в виде судебных издержек на оплату судебной экспертизы в сумме 252294,6 руб. (336394,4 руб. - 84099,8) следует отменить, в данной части в удовлетворении требований учреждению отказать.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 21.04.2008 г. по делу N А32-10266/2007-48/200 отменить в части взыскания с Межрайонной ИФНС России N 2 по Краснодарскому краю в пользу ФГУ "Администрация морского порта Ейск" судебных расходов в виде судебных издержек на оплату судебной экспертизы в сумме 252294,6 руб.

В указанной части в удовлетворении требований ФГУ "Администрация морского порта Ейск" отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС РФ N 2 по Краснодарскому краю в доход федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева