Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2008 г. N 15АП-4875/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-1923/2007-С5-34

04 сентября 2008 г.

15АП-4875/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей И.Г. Винокур, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от ООО "Ростоврегионгаз": Медведева О.Н. по доверенности от 09.01.2008 г. N 08-14/0163; Занкин Д.Б. по доверенности от 4.07.2008 г. N 08-14/0296;

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: Довгополая Л.Н. по доверенности от 14.08.2008 г. N 02/521; Антонова Л.И. по доверенности б/н и даты;

от ООО "Межрегионгаз":Лукьянчиков М.И. по доверенности от 26.12.2007 г.;

от УФНС России по Ростовской области: Пименов С.В. по доверенности от 28.08.2008 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ростоврегионгаз",

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008 года по делу N А53-1923/2007-С5-34

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.

по заявлению ООО "Ростоврегионгаз"

к заинтересованному лицу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

о признании незаконным решения налогового органа в части положений

по заявлению Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

к ООО "Ростоврегионгаз"

о взыскании налоговых санкций

при участии третьих лиц

ООО "Межрегионгаз"

УФНС России по Ростовской области

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ростовская региональная компания по реализации газа" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговая инспекция; налоговый орган) с заявлением о признании незаконным решения налоговой инспекции от 12.12.2006 г. N 07/45 в части взыскания 130 302 559 рублей налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 56 637 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 37 127 рублей налога на имущество, 11 103 рублей пени по единому социальному налогу, 114 366 рублей пени по налогу на доходы физических лиц, в части уменьшения суммы убытка за 2004 год на сумму 9 127 532 рублей, за 2005 год на сумму 2 806 507 рублей (уточненные требования, дело N А53-18996/2006-С5-34).

Налоговая инспекция обратилась в суд с заявлением к обществу о взыскании 23 942 282 рублей штрафных санкций (дело N А53-1923/2007-С5-34).

Определением от 26.02.2007 г. указанные дела объединены в одно производство.

Решением от 15.06.07 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 03.09.07 г., суд признал незаконным решение налоговой инспекции от 12.12.06 г. N 07/45 в части взыскания с общества 130 302 559 рублей НДС, соответствующих пеней и штрафа по статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 37 127 рублей налога на имущество, 11 103 рублей пени по ЕСН, 25 827 рублей 40 копеек штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 79 991 рублей пени по НДФЛ, в части уменьшения суммы убытка за 2004 год на сумму 8 538 408 рублей за 2005 год на сумму 2 710 200 рублей. Суд прекратил производство по делу о признании недействительным подпункта 2.3 пункта 2 решения налоговой инспекции от 12.12.2006 г. N 07/45 в части внесения исправлений в документы бухгалтерского учета и отчетности. В удовлетворении остальной части заявления общества суд отказал. Суд взыскал с общества 30 809 рублей 60 копеек штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части требования налогового органа суд отказал.

Постановлением ФАС СКО от 03.12.2007 г. решение суда от 15.06.2007 г. и постановление апелляционной инстанции от 03.09.2007 г. отменено в части признания незаконным решения инспекции от 12.12.2006 г. N 07/45 в отношении взыскания с Общества 130302559 руб. НДС, ответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ и в части отказа в удовлетворении заявления Инспекции о взыскании штрафа по НДС и в этой части дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Ростовской области. В остальной части решение суда и постановление апелляционной инстанции оставлены без изменения.

Решением суда от 30.06.2008 года по делу N А53-1923/2007-С5-34 решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 12.12.2006 г. N07/45 в части взыскания с ООО "Ростоврегионгаз" 1756169 руб. НДС, соответствующих пени и штрафа, признано незаконным как несоответствующее НК РФ, с ООО "Ростоврегионгаз" взыскан штраф 10000000 руб. В остальной части требований ООО "Ростоврегионгаз" и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области отказано. Решение мотивировано тем, что согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 ООО "Ростоврегионгаз" получило необоснованную налоговую выгоду. Требования инспекции о взыскании НДС в сумме 463902 руб. необоснованны, общество правомерно произвело зачет по взаимным требованиям с ООО "Межрегионгаз", вычет по НДС по счету фактуреNП-715 от 30.06.2004 года не заявлялся, счета-фактуры ООО "Межрегионгаз" соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, налогоплательщик подтвердил факт оплаты за поставленный газ путем зачета взаимных требований, реальность встречных обязательств документально подтверждена.

Не согласившись с данным решением, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить в части признания незаконным решения инспекции в части взыскания НДС 463 902 рубля, соответствующих пени и штрафа. Податель жалобы полагает, что выводы суда, изложенные в решении от 30.06.2008 г., не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. А именно, счета-фактуры, выставленные с нарушением п.п.5,6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием к вычету, встречной проверкой не подтверждена сумма НДС в размере 463 902 руб., кроме того, не исследованы первичные документы, подтверждающие производство работ спорными контрагентами, произведена неполная оценка доказательств и доводов налогового органа.

ООО "Ростоврегионгаз" обжаловало решение от 30.06.2008 г., поскольку, по мнению общества, судом не были применены ст.171, 172 НК РФ, хотя налогоплательщиком выполнены все условия для принятия НДС к вычету, не правильно применены Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, правовые позиции КС РФ, изложенные в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, Определениях 04.06.2007 г. N 320-О-П, 04.11.2004 г. N 324-О, что привело к необоснованному выводу суда о наличии в действиях налогоплательщика и его контрагентов направленности на необоснованное получение налоговой выгоды, об отсутствии экономического смысла хозяйственных операций.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008 года по делу N А53-1923/2007-С5-34 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам обжалует решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008 г. только в части признания незаконным решения N 07/45 от 12.12.2006 г. в части взыскания НДС в сумме 463902 руб., соответствующих пеней и штрафов, а ООО "Ростоврегионгаз" обжалует решение в части доначисления 128546390 руб. НДС, соответствующих пени и штрафов по эпизодам, описанным в п. 8.1. мотивировочной части решения Инспекции, связанным с применением налоговых вычетов по НДС при приобретении газа, поставка которого была оплачена векселями, при этом сторонами не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц повторили доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах, в том числе по НДС за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. По итогам проверки составлен акт от 21.11.2006 г. N 07/41 и вынесено решение от 12.12.2006 г. N 07/45 о доначислении сумм налогов, пени и штрафных санкций.

Законность и обоснованность ненормативного акта налогового органа проверялась судом с учетом применения следующих норм права.

Согласно ст.ст. 153, 154, 166 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя их всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (ст. 153 Кодекса). В зависимости от особенностей реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется в соответствии со ст. ст. 155 - 162 гл. 21 Кодекса (ст. 154 Кодекса). Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным п. 1 ст. 166 Кодекса.

Налогоплательщик, согласно ст. 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Статьей 172 НК РФ установлено, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных Кодексом. Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п.п. 1-2 п. 1 ст. 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями указанной статьи.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Исследуя вопрос об обоснованности начисления налоговой инспекцией обществу налога на добавленную стоимость, пени и штрафа по этому налогу, суд установил, что в 2004 году поставка газа в адрес общества осуществлялась ООО "Межрегионгаз" на основании договора поставки газа от 18.12.2003 г. N К-5-43-0300/43-6-047, а в 2005 году - на основании договора от 24.12.2004 г. N К-5-43-0142/05/43-6-0007. Оплата за газ осуществлялась, в том числе, векселями ЗАО АБ "Газпромбанк" по их номинальной стоимости. Так, на оплату отпущенного обществу газа в июле, августе октябре, ноябре, декабре 2004 года и марте 2005 года ООО "Межрегионгаз" выставило счета-фактуры от 31.07.04 г. N 15355/04Ф, от 31.10.04 г. N 19339/04Ф, от 30.11.04 г. N 20846/04Ф, которые были оплачены векселями ЗАО АБ "Газпромбанк", полученными в обмен на собственные векселя общества, погашавшиеся обществом до декабря 2004 года. В декабре 2004 года общество также передало ООО "Межрегионгаз" векселя ЗАО АБ "Газпромбанк" в счет оплаты газа по счетам-фактурам от 29.02.04 N 8702/04Ф, от 31.03.2004 N 10136, от 31.10.2004 N 19339.

В акте налоговой проверки от 21.11.2006 г. N 07/41 отражено и установлено судом, что векселя ЗАО АБ "Газпромбанк" общество приобретало у ЗАО "ЛексИнвестФинанс", г. Москва, путем мены собственных простых векселей ООО "Ростоврегионгаз" на векселя ЗАО АБ "Газпромбанк" и путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЗАО "ЛексИнвестФинанс".

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учёта полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчётах по налогу на добавленную стоимость", с учётом изменений и дополнений, при частичной оплате принятых на учёт товаров (выполненных работ, оказанных услуг) регистрация счёта-фактуры в книге покупок про изводится на каждую сумму, перечисленную продавцу в порядке частичной оплаты с указанием реквизитов счёта-фактуры по приобретенным товарам и пометкой у каждой суммы "частичная оплата".

При новом рассмотрении суд исследовал довод налогового органа, признал, что сведения об оплате, содержащиеся в книге покупок за июль 2004 г., противоречивы и не позволяют идентифицировать суммы, фактически уплаченные Обществом по собственному векселю, в счёт отгрузки по счёту-фактуре N 15355 от 31.07.2004 г.

В ходе проведения контрольных мероприятий направлен запрос о проведении встречной проверки ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" и предоставлении документов, подтверждающих отражение в учёте получения простых векселей Общества по договору мены, их оплату и передачу банковских векселей. Ответ от 13.06.2006 г. проинформировал, что предприятие на связь не выходит. Запрос, направленный непосредственно в адрес предприятия ЗАО "Лекс-Инвест Финанс", вернулся с почтовой отметкой "по данному адресу организации нет".

В соответствии с п.2 ст.172 НК РФ при использовании налогоплательщиком в расчётах за приобретенные им товары (работы, услуги) векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком - векселедателем при приобретении указанных товаров, (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю, при наличии соответствующих первичных учётных документов.

В ходе контрольных мероприятий установлено, что хозяйственные операции с участием собственных простых векселей, проведенные Обществом в июле, октябре и ноябре 2004 года, а именно: выпуск собственных векселей, обмен собственных простых векселей векселя АБ "Газпромбанк", расчеты с ООО "Межрегионгаз" за поставленный газ векселями "Газпромбанк", частичное погашение собственных векселей ООО "Анитокс" и ЗАО "ЛексИнвест Финанс", осуществлялись практически в один - два дня и подтверждается заключёнными договорами мены ценных бумаг, актами приёма-передачи векселей, заявлениями о погашении простых векселей и платёжными поручениями на оплату векселей.

Анализ вышеуказанных первичных документов показал, что данные сделки не имели экономического смысла, свидетельствуют о наличии схемы для возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Так, в соответствии с договором мены ценных бумаг от 29.11.2004 г. и акту приёма-передачи от 29.11.2004 г. Общество передаёт ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" собственные простые векселя N 4599742 и N 4599743 общей номинальной стоимостью 150000000 руб. и одновременно принимает от ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" два векселя АБ ГП "Газпромбанка" и ГПБ N 0196233 и N 0196235 аналогичной общей стоимостью и также по номиналу. При этом, 30.11.2004 г. собственные векселя были приняты по акту приёма-передачи к погашению и оплачены в этот же день путём перечисления денежных средств на счётный счёт ООО "Анитокс", предъявившего эти векселя к оплате в сумме 82700 000 руб., в том числе НДС - 12615 000 руб. Остальная сумма 67300 000 руб. в том числе НДС - 10266 000 руб. была оплачена также на расчётный счёт ООО "Анитокс" в декабре 2004 года. В тот же день (30.11.2004 г.) векселя Газпромбанка были переданы ООО "Межрегионгаз" по акту приёма-передачи простого, векселя N 8929/13 в счёт оплаты ноября 2004 г. за поставленный природный газ.

Как видно из материалов дела, по аналогичной системе, путём мены собственных простых векселей на векселя АБ "Газпромбанк" с последующим погашением собственных векселей оплатой денежными средствами на расчётный счёт предприятию ООО "Анитокс" и ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" в АКБ "Транскапиталбанк", были произведены расчёты за газ с ООО "Межрегионгаз" в июле и октябре 2004 года.

Источником свободных денежных средств, использованных для оплаты собственных простых векселей на расчётный счёт предприятию ООО "Анитокс" и ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" являлась в основном собственная выручка Общества. Проверкой установлено, что имея денежные средства, достаточные для погашения текущей задолженности за поставленный газ в июле, октябре и ноябре 2004 года, Общество использовало в расчётах векселя.

В ходе проведения контрольных мероприятий направлен запрос от 05.07.2005 г. N 05/14/4825 в ИФНС N 2 по г. Москве на проведение встречной проверки ООО "Анитокс" с представлением информации об источнике появления у ООО "Анитокс" векселей ООО "Ростоврегионгаз" и документов, подтверждающих отражение этих операций в бухгалтерском и налоговом учёте предприятия. Поступил ответ о невозможности про ведения проверки по причине отсутствия почтовой и телефонной связи с руководителем предприятия. Требование от 11.11.2005 г. N 08-17-14/8967, направленное в адрес ООО "Анитокс", вернулось с почтовой отметкой: "по данному адресу организации нет".

По данным выписки из Единого Государственного реестра юридических лиц, ООО "Анитокс" (ИНН 702509458) зарегистрировано Межрайонной инспекцией ФНС России N 46 по г. Москве 3.12.2003 г. Регистрацию по доверенности осуществлял Григорьев И.В., учредителем и директором предприятия является Михайлов Дмитрий Вениаминович. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий органами милиции опрошен Михайлов Д.В., который пояснил, что предприятие ООО "Анитокс" ему неизвестно, с Григорьевым И.В. не знаком, доверенность на регистрацию предприятия не выдавал. В 2004 году Михайлов Д.В. в связи с тяжёлым материальным положением продал неизвестному лицу копию своего паспорта и образец подписи. Визуальное сравнение подписей на заявлениях о погашении векселей и актах приёма-передачи векселей с подписями Михайлова Д.В. свидетельствует о недостоверности данных отраженных в первичных бухгалтерских документах.

Таким образом, акты приёма - передачи векселей, предъявленные ООО "Анитокс" к оплате, а также платёжные поручения на оплату собственных векселей ООО "Анитокс" не могут достоверно отражать хозяйственную операцию.

Проверкой правильности произведенных расчётов за поставленный газ векселями в декабре 2004 г. и в марте 2005 г. установлено следующее. Общество в соответствии с договором купли-продажи векселей от 28.12.04. приобрело векселя АБ "Газпромбанк" ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" в количестве 73 шт., датой составления 29.12.2004 г. серии ГПБ:

- с N 87220-0187234 (15 шт.) - номинальной стоимостью 5000 000 руб., общий номинал 75 000 000 руб.;

- с N 0187235-0187254 (20 шт.) - номинальной стоимостью 3000 000 руб., общий номинал 60 000 000 руб.

- с N 0187255-0187274 (20 шт.) - номинальной стоимостью 2000 000 руб., общий номинал 40 000 000 руб.;

- с N 0187275-0187291 (17 шт.) - номинальной стоимостью 1 000 000 руб., общий номинал 17 000 000 руб.;

- с N 0187292 (1шт.) - номинальной стоимостью 700 000 руб.

Общая номинальная стоимость приобретенных векселей составила 192 700 000 руб.

Факт приема-передачи векселей зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг б/н от 29.12.2004 года., с указанием серии, номера векселей, их номинальной стоимости, сроком погашения - по предъявлению, но не ранее 29.06.2006 г.

Расчёты согласно договору произведены перечислением денежных средств в сумме 192 700 000 руб. на расчётный счёт ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" в АКБ "Транскапиталбанк" (г. Москва). В ходе проверки представлены платёжные поручения, подтверждающие произведенные расчёты.

Вышеназванные векселя были переданы в счёт оплаты за газ по договору с ООО "Межрегионгаз" N K-5-43-0300 от 18.12.2003г.

Факт передачи Обществом простых векселей АБ "Газпромбанк" в количестве 73 шт., на сумму 192 700 000 руб., в том числе НДС - 29 395 000 руб., в счет оплаты за газ, поставленный в феврале, марте и октябре 2004 г. зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг N 9001/14 от 30.12.2004 г. Сумма НДС к возмещению из бюджета в размере 29 394 915 руб. отражена в книге покупок за декабрь 2004 г. и списана в учёте проводкой по кредиту счёта 19.31 "НДС по обретенному газу" в дебет счёта 68.11 "Расчёты с бюджетом по НДС". Дата акта приема-передачи векселей банка, переданных в оплату за газ по счетам-фактурам N 02 от 29.02.04 г. и N 10136 от 31.03.04 г. - 30.12.04 г. Вместе с тем, дата оплаты в книге покупок декабрь 2004 г. по указанным счетам-фактурам - 31.12.04 г.

В ходе проверки установлено, что источником денежных средств, направленных на приобретение векселей являются кредиты банка.

Общество заключило с филиалом банка ОАО "Менатеп СПБ" кредитные договора N 159 от 29.12.04 г. на сумму 120 000 000 руб. и N 160 от 29.12.2004 на сумму 72 700 000 руб., а всего на сумму 192 700 000 руб., на пополнение оборотных средств, которые были направлены на приобретение векселей у ЗАО "Лекс-Инвест Финанс". Движение денежных средств в сумме 192 700 000 руб. отражено по выписке ФОАО банка "Менатеп СПБ" по лицевому счету 702810000420100193 за 29.12.2004.

В марте 2005 г. Общество в соответствии с договором купли-продажи простых векселей N 4-М от 04.03.05г. приобрело векселя АБ "Газпромбанк" у ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" в количестве 200 шт., датой составления- 04.03.05 г. серии ГПБ с N 0174401 по N20174600 (200 шт.) - номинальной стоимостью 1 000 000 руб., всего на 200 000 000 руб.;

Во исполнение договора, заключенного с ООО "Межрегионгаз" N K43-0142 от 4.12.2004 г., Общество передало векселя АБ "Газпромбанк" в оплату за поставку газа за март 2005 г. по номинальной стоимости 200 000 000 руб., в том числе НДС - 30 508 474 руб. Факт передачи Обществом простых векселей АБ "Газпромбанк" в количестве 200 шт., зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг N29129114 от 11.03.2005 г.

Налоговые вычеты по НДС заявлены в книге покупок за март 2005 г. в сумме 30508 475 руб. по счёту-фактуре от 31.03.2005 г. N 2 1060/05. Оплата продукции (газа) по данному счёту-фактуре произведена частично векселями, частично денежными средствами. Векселя банка в оплату газа переданы по акту приёма-передачи от 11.03.2005 г. Вместе с тем дата оплаты в книге покупок одна - 31.03.2005 г.

Расчёты согласно договору произведены посредством перечисления денежных средств на четный счёт ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" в АКБ "Транскапиталбанк" в сумме 200 000 000 руб., что подтверждается выпиской банка и платежными поручениями. Источником денежных средств, направленных на приобретение векселей, является выручка Общества.

В ходе проверки Инспекцией направлены запросы на проведение встречной проверки:

в ИФНС России N 23 по г. Москве от 05.07.2005 г. N 05-17/14Р/4824 - ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" о порядке отражения в бухгалтерском учете операций по реализации векселей в адрес общества, их происхождении. Получен ответ от 14.11.2005 г. N 12/23091 о невозможности проведения встречной проверки в связи с отсутствием почтовой и телефонной связи с руководителем предприятия. Инспекцией направлен запрос в УВД ЮВАО ГУВД г. Москвы об оказании содействия в истребовании документов у ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" для проведения встречной налоговой проверки по взаимоотношениям с ООО "Ростоврегионгаз" от 31.05.2005г . . 13/10378;

в ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" от 11.11.2005г. N 08-17-14/8968 о представлении документов, подтверждающих приобретение и реализацию векселей " АКБ Газпромбанк"). Запрос вернулся с почтовой отметкой "По данному адресу организации нет".

Проанализировав материалы дела, суд обосновано пришел к следующим выводам:

- лицом, выдавшим векселя, являлся АБ "Газпромбанк", дата выдачи векселей - 29.12.2004 г. При этом, договор на их приобретение Обществом у ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" с конкретным указанием номеров векселей и их номинальной стоимости, заключается за день до их выдачи 28.12.2004 г. Общество, не являясь первым векселедержателем, заключает договор на приобретение конкретных ценных бумаг, которые ещё не выданы их владельцем.

- векселя в один день (29.12.2004 г.) прошли через цепочку договоров купли-продажи, заключённых между четырьмя организациями г. Москвы, в тот же день они приобретаются Обществом и 31.12.2004 г. передаются им в счёт оплаты за газ. При этом, один из участников сделки (ЗАО "Лекс-Инвест Финанс") уклоняется от представления документов по требованиям налоговых органов и находится в розыске УВД г. Москвы, другой (ООО "Межрегионгаз") является взаимозависимым лицом по отношению к Обществу;

- отсутствует экономический эффект сделки: векселя приобретены и переданы в оплату за газ по их номинальной стоимости, без дисконта; источником приобретения векселей являются кредиты банка;

В соответствии с выводами Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности, вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Суд оценил представленные в дело доказательства и доводы участвующих в деле лиц на предмет соответствия учтенных налогоплательщиком для целей налогообложения операций их действительному экономическому смыслу. Согласно пункту 8 постановления, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате предпринимательской или иной экономической деятельности. Утверждение ООО "Ростоврегионгаза" о том, что использование векселей направлено на упорядочение расчетов с ООО "Межрегионгаз", не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Обосновывая экономическую целесообразность действий ООО "Ростоврегионгаз" указал на то, что необходимость в оплате газа путем передачи векселей, а не путем перечисления денежных средств, существовала в связи с возникновением кассового разрыва в поступлении денег от потребителей газа и сроками оплаты за поставленный газ ООО "Межрегионгаз". Однако, согласно п.5.5. договора поставки газа как в редакции от 24.12.2004г. так и от 05.01.2004 года окончательный расчет за поставленный газ производится ежемесячно в срок до 10 числа месяца, следующего за отчетным на основании акта приема-передачи газа. Таким образом, ООО "Ростоврегионгаз" не нарушило бы сроки оплаты до 10 числа следующего месяца, избежав последствий кассового разрыва.

Между тем, производя оплату за поставленный газ, используя вексельную схему расчетов, ООО "Росторегионгаз" не проявило достоточную степень заботливости и осмотрительности в выборе участников схемы расчетов - ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" и ООО "Анитокс" не относятся к налогоплательщикам легитимно участвующим в хозяйственном обороте. Суд первой инстанции правомерно оценил все обстоятельства дела в совокупности, а не каждое в отдельности. Дав оценку приведенным выше доказательствам и обстоятельствам, суд обосновано пришел к выводу, что в своей совокупности, по признакам указанным в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., они свидетельствуют о необоснованном получении Обществом налоговой выгоды в виде вычетов по НДС в сумме 128546390 руб.

В п. 8.2. обжалуемого решения Инспекция указывает на нарушение п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ при выставлении счетов-фактур ООО "НПКФ "ПромСтройТехноСервис", ООО Технострой" и ЗАО "Энергетические коммуникации РФ". На основании изложенного Инспекцией сделан вывод о том, что Обществом в налоговой декларации по НДС за декабрь 2004 г. необоснованно заявлены вычеты в сумме 463 902 руб.

Суд обосновано пришел к выводу о незаконном и необоснованным доначислении Обществу по п. 8.2 спорного решения НДС в сумме 463 902 руб., соответствующих пени и штрафа, поскольку операции носили реальный характер. Вышеуказанные счета-фактуры не являлись документами, на основании которых производился налоговый вычет.

Суд установил, что по договору от 24.05.2000 г. N 1/56-И/6-465/43-6-0047 и дополнительным соглашениям к нему общество приняло на себя обязанности заказчика-застройщика по реконструкции гостиницы "Южная", а ООО "Межрегионгаз" обязалось возместить обществу затраты, связанные с исполнением поручения. В рамках этого договора общество заключало с поставщиками и подрядчиками договоры на приобретение товаров, а также выполнение необходимых для реконструкции работ. При этом налог на добавленную стоимость обществом не возмещался, поскольку данные договоры были заключены в интересах ООО "Межрегионгаз" во исполнение поручения по осуществлению функций заказчика-застройщика по реконструкции здания. Согласно представленному в дело расчету сумма затрат общества составила 365 485 560 рублей 19 копеек. При этом суммы, уплаченные поставщикам ООО "НПКФ "ПромСтройТехноСервис", ООО "Технострой", ЗАО "Энергетические коммуникации Российской Федерации" совместно с другими поставщиками вошли в приведенный расчет и сводную счет-фактуру от 30.06.2004 г. N П-715.

31 декабря 2004 года стороны по договору N 1/56-И/6-465/43-6-0047 произвели зачет взаимных требований на сумму 365 485 560 рублей 19 копеек. В соответствии с п. 2 ст. 167 НК РФ оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение обязательства зачетом. Таким образом, после подписания акта о прекращении обязательства зачетом поставленный Обществу природный газ считается оплаченным.

Из пояснений налогового органа, данных в судебном заседании, установлено, что инспекция считает неправомерным вычет по счетам фактурам ООО "Межрегионгаз" за поставленный газ, в той части, в которой таковые оплачены зачетом встречных обязательств с ООО "НПКФ "ПромСтройТехноСервис", ООО "Технострой", ЗАО "Энергетические коммуникации Российской Федерации". Т.е. инспекцией, фактически оспаривается достоверность зачета, как формы оплаты по с/ф за поставленный газ, в связи с нелегитимностью ООО "НПКФ "ПромСтройТехноСервис", ООО "Технострой", ЗАО "Энергетические коммуникации Российской Федерации".

Не принимая доводы инспекции суд первой инстанции правомерно указал на то, что общество правомерно заявило к вычету НДС, предъявленный ООО "Межрегионгаз" при реализации газа. Претензий Инспекции к счетам-фактурам, выставленным ООО "Межрегионгаз", необоснованны. Доказательств отсутствия в бюджете источника для возмещения налога не представлено. Кроме того, встречным обязательством, по которому произведен зачет, является обязательство ООО "Межрегионгаз" по ремонту гостиницы "Южная", реальность которого сторонами не оспаривается.

Обстоятельства, выявленные инспекцией, связанные с нелегитимностью ООО "НПКФ "ПромСтройТехноСервис", ООО "Технострой", ЗАО "Энергетические коммуникации Российской Федерации, будут иметь значение при применении налогового вычета по счетам-фактурам данных контрагентов, который в рассматриваемой ситуации возможно заявит ООО "Межрегионгаз".

Доводы апелляционных жалоб налоговой инспекции и ООО "Ростоврегионгаз" получили необходимую оценку при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и в силу статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание, также тот факт, что настоящий спор рассматривается в порядке нового рассмотрения, с учетом обязательных указаний суда кассационной инстанции.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации а также п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 117 от 13.03.07г. "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008 года по делу N А53-1923/2007-С5-34 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур А.В. Гиданкина