Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2008 г. N 15АП-4304/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-2964/2008-С5-47

26 сентября 2008 г.

15АП-4304/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Коротыш В.Н. по доверенности от 28.07.2008 г.;

от ИФНС: Ярчева М.В. по доверенности от 24.12.2007 г. N 34540;

от УФНС: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 июня 2008 года по делу N А53-2964/2008-С5-47

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

по заявлению ООО "Альмира"

к заинтересованным лицам Инспекции Федеральной налоговой службы России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону, Управлению Федеральной налоговой службы РФ по Ростовской области

о признании незаконными решений

УСТАНОВИЛ:

ООО "Альмира" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными: решения ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону N 11-21 от 12.11.2007 г. и решения УФНС России по Ростовской области N 1623-17/70 от 17.01.2008 г. в части доначисления НДС в размере 2 274 071,42 руб., пени в размере 678 049,18 руб., штрафа в размере 454 814,28 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 10.06.2008 года требования заявителя удовлетворены частично. Решение ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону N 11-21 от 12.11.2007 г. и решение УФНС России по Ростовской области N 1623-17/70 от 17.01.2008 г. признаны незаконными в части доначисления НДС в размере 1 923 223,97 руб., соответствующей суммы пени и штрафа в размере 384 644,79 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано. В части удовлетворения требований судебный акт мотивирован следующим. Обществом выполнены установленные ст.ст. 171-172, 169 НК РФ требования для принятия к вычету НДС по хозяйственным операциям с ООО "Агудар". Счета-фактуры указанного поставщика оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, недобросовестность общества не доказана, сделки с указанным контрагентом являются реальными. Неполучение ответа по встречной проверке ООО "Агудар" не является основанием для отказа налогоплательщику в праве на налоговый вычет.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований ООО "Альмира", налоговая инспекция обжаловала его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе (с учетом уточнения требований по ней в судебном заседании 28.07.2008 года) налоговый орган просит решение суда от 10.06.2008 года в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований заявителю отказать. Податель жалобы полагает, что обществом не выполнены установленные законом требования для принятия налога к вычету по операциям с ООО "Агудар". Сделки с указанным контрагентом не являются реальными. Первичные документы, опосредующие хозяйственные операции налогоплательщика с ООО "Агудар", имеют пороки в оформлении. Общество не проявило достаточную осмотрительность в выборе контрагента, неправомерно использовало правовые механизмы для получения налоговой выгоды, что свидетельствует о ее необоснованности.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Альмира" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу налоговой инспекции - без удовлетворения. УФНС России по Ростовской области отзыв на апелляционную жалобу налоговой инспекции не представило.

В судебном заседании на основании ст.18 АПК РФ, распоряжения председателя административной коллегии, произведена замена судьи Гиданкиной А.В. на судью Андрееву Е.В. Рассмотрение жалобы производится с самого начала.

Управление Федеральной налоговой службы РФ по Ростовской области о рассмотрении дела извещено надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 июня 2008 года по делу N А53-2964/2008-С5-47 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ИФНС по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону обжалует решение от 10.06.2008 г. в части признания незаконными решения N 11-21 от 12.11.2007 г. и решения УФНС России по Ростовской области N 1623-17/70 от 17.01.2008 г. в части доначисления НДС в размере 1 923 223,97 руб., соответствующей суммы пени и штрафа в размере 384 644,79 руб., ООО "Альмира" не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании представители налоговой инспекции и Общества повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Инспекция ходатайствует о ведении звукозаписи, ходатайство удовлетворено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения руководителя ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону в отношении ООО "Альмира" проведена выездная налоговая проверка за период времени с 1 января 2005 года по 31 мая 2007 года.

По результатам проверки составлен акт от 08.10.2007г. N 11-21, на который налогоплательщик представил возражения. Налогоплательщик был извещен о рассмотрении материалов проверки, при рассмотрении материалов проверки присутствовал представитель общества, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений N 52 от 07.11.2007г.

Руководителем налогового органа принято решение N 11-21 от 12.11.2007 г., согласно которому инспекция не приняла налоговый вычет по НДС, доначислила в связи с этим НДС в размере 2 274 071 руб. 42 коп., соответствующие пени в размере 678 049 руб. 18 коп., привлекла общество к ответственности на основании части 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 454 814 руб. 28 коп. Кроме того, на основании решения N 11-21 от 12.11.2007 г. обществу доначислены пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 51 руб. 97 коп.

Указанное решение было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области. Решением УФНС по Ростовской области от 17.01.2008г. N 16.23-17/70 жалоба ООО "Альмира" оставлена без удовлетворения, решение нижестоящего налогового органа утверждено и вступило в законную силу.

Реализуя право на судебную защиту, ООО "Альмира", в порядке ст. 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило решения ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону и Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области в части доначисления НДС, соответствующей пени и налоговых санкций в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела, по итогам выездной налоговой проверки инспекция не приняла налоговый вычет по НДС, по нижеследующим счетам-фактурам ООО "Агудар": N 4с от 20.04.2005г., N 6с от 20.05.2005г., N 7с от 24.05.2005г., N 8с от 25.05.2005г., N 9с от 25.05.2005г., N 10с от 27.05.2005г., N 11с от 27.05.2005г.,N 15с от 03.06.2005г., N 17с от 28.06.2005г., N 23с от 06.07.2005г., N 24с от 06.07.2005г., N 25с от 11.07.2005г., N 26с от 25.07.2005 г., N 27с от 26.07.2005 г., N 29с от 27.07.2005 г., N 31с от 01.08.2005 г., N 32с от 04.08.2005 г., N 36с от 25.08.2005 г" N 41с от 03.09.2005 г., N 42с от 03.09.2005 г., N 43с от 05.09.2005 г., N 44с от 05.09.2005 г., N 45с от 05.09.2005 г., N 46с от 05.09.2005 г., N 50с от 06.09.2005 г., N 52с от 09.09.2005 г., N 54с от 13.09.2005 г., N 58с от 15.09.2005 г., N 62с от 23.09.2005 г., N 77с от 12.10.2005 г., N 78с от 12.10.2005 г., N 82с от 13.10.2005 г., N 86с от 03.11.2005 г., N 87с от 03.11.2005 г., N 97с от 10.11.2005 г., N 98с от 17.11.2005 г., N 99с от 17.11.2005 г., N 100с от 17.11.2005 г., N 103 от 30.11.2005 г., N 104с от 30.11.2005 г., N 109с от 07.12.2005 г., N 1 Юс от 07.12.2005 г., N 112с от 12.12.2005г., N 116с от 15.12.2005г., N 117с от 15.12.2005г., N 118с от 15.12.2005 г.

В принятии вычета инспекцией отказано по нижеследующим основаниям:

В ходе проведения проверки в ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону было направлено поручение N 62.11/09/17769 от 02.07.2007 г. на проведение встречной проверки ООО "Агудар" с целью подтверждения факта совершения хозяйственных операций с ООО "Альмира". На запрос получен ответ, что с 24.01.2006 г. ООО "Агудар" переименовано в ООО "Сота", снято с учета 22.03.2006 г. в связи с реорганизацией при слиянии с ООО "Мебель Юга".

Инспекцией было направлено поручение N 62.11/09/19322 от 18.07.2007 г. в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону для истребования документов у ООО "Мебель Юга", как у правопреемника ООО ПП "Агудар", по факту взаимоотношений с ООО "Альмира". Ответ не получен. Но при получении ответа из ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону на поручение N62.11/09/17766 от 02.07.2007 г. было установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Мебель Юга", ИНН 6164246438, реорганизовалось путем слияния с ООО "Долина", ИНН 6164249823. ООО "Долина" 08.06.2006 г. снято с учета в связи с изменением юридического адреса, и переведено в ИФНС по Первомайскому району г. Владивостока. Отчетность организация не представляла.

Инспекцией также был направлен запрос в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 62.11/09/19486 от 19.07.2007г. о представлении информации по ООО ПП "Агудар". Получен ответ с приложением копии налогового дела за 2005 г. в отношении ООО ПП "Агудар". Согласно выписке из ЕГРН и налоговой отчетности учредитель, директор, бухгалтер на предприятии числились в одном лице. Согласно отчетам по ЕСН и ОПС численность на предприятий 0 человек, основные средства на балансе предприятия не числились.

Согласно налоговым декларациям налоговые вычеты по НДС у ООО "Агудар" в период взаимоотношений с ООО "Альмира" в среднем составляли 99,5% от суммы начисленного налога с реализации и поступившей предварительной оплаты. При многомиллионных операциях к уплате в бюджет исчислен НДС за 2005 г. в размере 25075 руб.

Исходя из этого, инспекция сделала вывод, что ООО "Агудар" самостоятельно осуществить субподрядные работы для ООО "Альмира" не имело возможности, что послужило основанием для отказа в принятии вычета по счетам-фактурам указанной организации.

Исследовав совокупность представленных в материалы дела доказательств, дав правовую оценку доводам инспекции, суд пришел к обоснованному выводу, что ООО "Альмира" представило в налоговый орган документы, обосновывающие право на применение налогового вычета по НДС по счетам-фактурам ООО "Агудар". Выводы суда обоснованным следующими обстоятельствами.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

ООО "Альмира" и ООО "Агудар" заключили договоры N 14 от 05.05.2005г., N 4 от 01.04.2005г., N 5 от 02.04.2005г., N 7 от 06.04.2005г., N 8 от 06.04.2005г., N 9 от 15.04.2005г., N 10 от 25.04.2005г., N 11 от 15.04.2005г., N 12 от 15.04.2005г., N 15 от 06.05.2005г., согласно которым ООО "Агудар" обязалось выполнить работы по капитальному ремонту объектов организаций-заказчиков.

ООО "Альмира" оплатило счета-фактуры, предъявленные ООО "Агудар". Указанные обстоятельства подтверждаются платежными поручениями, представленными заявителем (том 1, листы дела 120-159): N 78 от 12.05.2005г., N 92 от 19.05.2005г., N 93 от 19.05.2005г., N 94 от 20.05.2005г., N 95 от 20.05.2005г., N 96 от 23.05.2005г., 397 от 23.05.2005г., N 103 от 30.05.2005г., 3107 от 30.05.2005г., N 108 от 31.05.2005г., N 123 от 21.06.2005г., N128 от 23.06.2005г., N137 от 24.06.2005г., N144 от 29.06.2005г., 3145 от 30.06.2005г., N146 от 30.06.2005г., N174 от 29.07.2005г., N175 от 29.07.2005г., N176 от 29.07.2005г., N178 от 29.07.2005г., N195 от 24.08.2005г., N196 от 26.08.2005г., N197 от 26.08.2005г" N200 от 31.08.2005г., N201 от 31.08.2005г., N221 от 20.09.2005г., N222 от 23.09.2005г., N223 от 27.09.2005г., N224 от 27.09.2005г., N227 от 29.09.2005г, N228 от 30.09.2005г., N242 от 26.10.2005г., N244 от 27.10.2005г., N245 от 31.10.2005г., N259 от 16.11.2005г., N283 от 14.12.2005г., N300 от 23.12.2005г, N309 от 27.12.2005г., N310 от 27.12.2005г" N311 от 28.12.2005г.

Исследованные судом платежные поручения и счета-фактуры, оформленные сторонами в связи с исполнением договоров, заключенных между ООО "Альмира" и ООО "Агудар", соответствуют требованиям, предъявляемым действующим законодательством к данным документам и подтверждают уплату налога.

Доводы инспекции о невозможности проведения встречной проверки ООО "Агудар" в связи с его реорганизацией, а также на то обстоятельство, что в период взаимоотношений с ООО "Альмира" налоговые вычеты по НДС у ООО "Агудар" составили 99,5% судом не принимаются, как не соответствующий НК РФ. Данные обстоятельства сами по себе не свидетельствует о недобросовестности общества и не могут служить основанием для отказа ему в применении налоговых вычетов.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Недобросовестность налогоплательщика должна доказываться налоговым органом, который вправе в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов осуществлять необходимую проверку и предъявлять в арбитражные суды соответствующие доказательства (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0).

Доводы подателя жалобы со ссылками на материалы встречных налоговых проверок о том, что общество является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку заключало сделки и оформляло хозяйственные операции с "проблемными" юридическими лицами, которые при многомиллионных оборотах исчисляли к уплате в бюджет минимальные суммы НДС и не имели реальной возможности выполнить подрядные работы, отраженные в первичных документах, обоснованно отклонены судами.

В оспариваемом периоде ООО "Агудар" имело лицензии на осуществление строительной деятельности (л.д. 14-17 т.4), из бухгалтерской отчетности за 2005 г. следует, что у ООО "Агудар" оборотные активы составляли 121 000 руб., доходы и расходы по обычным видам деятельности - 22 906 000 руб.

Из представленных инспекцией налоговых деклараций ООО "Агудар" по НДС за 1 квартал 2005 года, апрель - ноябрь 2005 года (том 12, листы дела 119-150; том 13, листы дела 1-96) следует, что ООО "Агудар" заявило в налоговых декларациях реализацию товаров (работ, услуг) в размере большем, чем стоимость работ, выполненных по договорам с ООО "Альмира". Таким образом, подтверждается, что в своей налоговой отчетности ООО "Агудар" отразило хозяйственные операции с ООО "Альмира". Довод инспекции о том, что в спорный период ООО "Агудар" заявляло к уплате незначительные суммы НДС, не влияет на выводы о добросовестности как самого ООО "Агудар", так и ООО "Альмира", и не влияет на право заявителя произвести налоговый вычет по счетам-фактурам ООО "Агудар". В случае выявления налоговыми органами факта неполной уплаты налога ООО "Агудар", недоимка по налогу на добавленную стоимость подлежит взысканию с последнего как с самостоятельного налогоплательщика в установленном порядке.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с пунктами 5 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей; отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Суды оценили по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы встречных налоговых проверок контрагентов общества и пришли к обоснованному выводу о том, что среднесписочная численность субподрядчиков и отсутствие у них на балансе основных средств сами по себе не свидетельствуют о фактической невозможности выполнения ими подрядных работ.

В качестве одного из оснований для отказа в принятии вычета инспекция указала, что ООО "Агудар" работы, оплаченные заявителем, самостоятельно не выполняло, в связи с чем, по мнению налогового органа, ООО "Альмира" не имеет права на налоговый вычет.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Штатная численность сотрудников (один человек, совмещающий функции директора и главного бухгалтера организации) и движение денежных средств от ООО "Альмира" на р/с ООО "Агудар", а затем на счета ООО "Спецстрой", сами по себе не свидетельствуют о невозможности выполнить подрядные работы, отраженные в первичных документах.

В обоснование того, что работы, которые оплачены по счетам-фактурам ООО "Агудар", фактически были произведены, заявитель в соответствии с требованиями НК РФ представил: муниципальные контракты; сметы на капитальный ремонт объектов; акты выполненных работ, подписанные ООО "Альмира" и заказчиками по муниципальным контрактам; платежные поручения, подтверждающие факт оплаты произведенных работ на муниципальных объектах. Факт проведения ремонтных работ на муниципальных объектах инспекция не оспорила.

Сам по себе факт перечисления денежных средств, полученных от ООО "Альмира" на ООО "Спецстрой" не свидетельствует о неведении ООО "Агудар" хозяйственной деятельности и противоречит бухгалтерской и налоговой отчетности общества. Объяснения руководителей заказчиков, представленные инспекцией в суд апелляционной инстанции, не свидетельствуют о том, что строительные работы выполнялись работниками, непосредственно состоящими в штате ООО "Альмира", а не работниками субподрядчиков от имени ООО "Альмира". Кроме того, указанные объяснения получены в рамках оперативно-розыскной деятельности, а не налогового контроля, не содержат предупреждений об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что не соответсвует принципу допустимости доказательств.

Действующее налоговое законодательство не обязывает налогоплательщиков проверять какими силами (собственными или привлеченными) будут производиться работы его контрагентом по сделке, а гражданский оборот допускает выполнение работ с привлечением подрядных организаций.

Довод инспекции о несоответствие требованиям законодательства актов приема-сдачи выполненных работ, а именно, отсутствуют: адрес и реквизиты заказчика и подрядчика, наименование и адрес стройки, отсутствуют Формы КС-3, не принимается судом. Недостатки в оформлении указанных документов не влияют на возможность идентифицировать заказчика(подрядчика), выполненные работы.

Полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий объяснения также не могут быть приняты во внимании судом, поскольку они направлены налоговой инспекции органом внутренних дел по запросу, подготовленному после вынесения оспариваемого ненормативного акта, кроме того, при получении объяснений лица не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.

Инспекция отказала в налоговом вычете по НДС по счету-фактуре N 4с от 20.04.2005 г., поскольку, указанный счет-фактура подписан неуполномоченным лицом - Козинец А.А., сведения о котором, как о руководителе общества внесены в ЕГРЮЛ 21 апреля 2005 года, т.е. на 1 день позже, чем дата, когда был оформлен счет-фактура.

Исследовав материалы регистрационного дела ООО Агудар", суд установил, что 15 апреля 2005 года ООО "Агудар" обратилось в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону с заявлением о регистрации изменений в сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, в связи со сменой руководителя. С заявлением были представлены документы, подтверждающие полномочия Козинец А.А. как руководителя общества. Регистрация изменений в сведения ЕГРЮЛ, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, произведена инспекцией 21 апреля 2005 года.

Инспекцией не принято во внимание, что рассмотрение вопросов об образовании единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и досрочном прекращении его полномочий согласно пункту 3 статьи 91 ГК РФ, пункту 2 статьи 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества. Закон не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений. Поэтому с момента прекращения компетентным органом управления полномочий единоличного исполнительного органа лицо, чьи полномочия как руководителя организации прекращены, по смыслу пункта 3 статьи 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью не вправе без доверенности действовать от имени общества.

Таким образом, счет-фактура соответствует требованиям статьи 169 НК РФ, а у Козинец А.А. имелись полномочия руководителя общества.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Налоговая инспекция не представила доказательства того, что выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальной хозяйственной деятельности общества. Инспекция не доказала, что ООО "Агудар" не отразило в своей бухгалтерской отчетности хозяйственные операции с ООО "Альмира", не исчислило и не уплатило в бюджет налог по этим операциям. Более того, представленные суду налоговые декларации ООО "Агудар" по НДС свидетельствуют, что общество отразило спорные хозяйственные операции в своей налоговой отчетности и при исчислении подлежащего уплате НДС учитывало НДС, полученный от ООО "Альмира". Работы на объектах заказчиков фактически произведены.

Согласно пункту 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. При этом правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством и ставить право на налоговый вычет в зависимость от исполнения всеми предшествующими поставщиками товаров (работ, услуг) обязанности по перечислению сумм налога в бюджет. Каких-либо обстоятельств или доказательств, свидетельствующих о недобросовестности общества (а именно этот критерий должен быть применен и исследован в случае отсутствия у налоговой инспекции сведений об уплате налога в бюджет субпоставщиками), инспекцией не названо и не представлено.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 отказ в предоставлении налоговой выгоды - в данном случае в виде налогового вычета и возмещения НДС из бюджета, возможен лишь при наличии признаков недобросовестности налогоплательщика.

Приведенные выше обстоятельства, свидетельствуют о том, что обществом выполнены все условия, установленные статьями 169, 171 и 172 НК РФ для подтверждения права на предъявление к налоговому вычету НДС в сумме 1 923 223 руб. 97 коп., уплаченного по счетам-фактурам ООО "Агудар". Доказательства иного суду инспекцией не представлены, а поэтому у инспекции не имелось законных оснований для отказа обществу в праве на применение налогового вычета в заявленном размере и доначисления налога в указанной сумме.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Определением от 14.07.2008 г. инспекции была предоставлена отсрочка в уплате госпошлины. В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации а также п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 117 от 13.03.07г. "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 июня 2008 года по делу N А53-2964/2008-С5-47 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать Инспекции Федеральной налоговой службы России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева И.Г. Винокур